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《中國工商管理研究》2008年 第5期 | 郭名桑 湖南省郴州市工商局下湄橋工商所 案情 中國論文網(wǎng) http://www./2/view-633254.htm2007年8月14、日，湖南省郴州市工商局在對(duì)某超市巡查中發(fā)現(xiàn)，該超市自2006年3月開始銷售無QS認(rèn)證的肉制品(醬鹵肉制品)和醬腌菜。執(zhí)法人員依法對(duì)當(dāng)事人立案查處，當(dāng)事人銷售的肉制品和醬腌菜屬于《國家實(shí)施QS食品生產(chǎn)許可證目錄》需進(jìn)行QS認(rèn)證才能銷售的食品，其中肉制品為2005年7月1日進(jìn)入查處期的食品，醬腌菜為2007年1月1日進(jìn)入查處期的食品。當(dāng)事人的行為構(gòu)成銷售未取得0s認(rèn)證食品的違法行為。通過對(duì)當(dāng)事人2007年11月至8月銷售明細(xì)賬統(tǒng)計(jì)，兩項(xiàng)食品銷售額共計(jì)75萬元。 分歧意見 對(duì)于本案如何適用法律，存在著三種不同的觀點(diǎn): 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用2005年9月1日頒布實(shí)施的《中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》(以下簡稱《管理?xiàng)l例》)。理由是:(1)當(dāng)事人是以盈利為目的，有違法的故意，當(dāng)事人銷售了應(yīng)當(dāng)取得而未取得工業(yè)產(chǎn)品許可證的食品，違反了《管理?xiàng)l例》第5條“任何企業(yè)未取得生產(chǎn)許可證不得生產(chǎn)列入目錄的產(chǎn)品。任何單位和個(gè)人不得銷售或者在經(jīng)營活動(dòng)中使用未取得生產(chǎn)許可證的列入目錄的產(chǎn)品?！敝?guī)定。(2)當(dāng)事人的違法行為從2006年3月到2007年8月14日，這期間國務(wù)院頒布實(shí)施了《管理?xiàng)l例》和《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》(以下簡稱《特別規(guī)定》)兩部法律。當(dāng)事人的這種行為跨越了新舊兩部法律，這種行為在法律理論上稱為“跨法行為”，對(duì)于“跨法行為”的處理，一般是從舊法，所以適用《管理?xiàng)l例》。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用2007年7月26日頒布實(shí)施的《特別規(guī)定》。理由是:(1)當(dāng)事人基于同一個(gè)違法故意，以同一種違法手段，以期達(dá)到同一個(gè)違法目的在一定時(shí)間內(nèi)實(shí)施了處于繼續(xù)狀態(tài)的違法行為?！缎姓幜P法》第，29條第二款規(guī)定“前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算:違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算”。參照此條的立法精神，當(dāng)事人這一繼續(xù)違法過程，應(yīng)以2007年8月14日作為當(dāng)事人違法行為終了之日，視為在《特別規(guī)定》實(shí)施后發(fā)生的違法行為。(2)《特別規(guī)定》較《管理?xiàng)l例》頒布實(shí)施要遲，根據(jù)新法優(yōu)于舊法原則，新法、舊法對(duì)同一事項(xiàng)有不同規(guī)定時(shí)，新法的效力優(yōu)于舊法，應(yīng)該適用《特別規(guī)定》。(3)《特別規(guī)定》和《管理?xiàng)l例》同為國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，《特別規(guī)定》相對(duì)于《管理?xiàng)l例》是特別法和一般法的關(guān)系，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法，也應(yīng)當(dāng)適用《特別規(guī)定》。 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)事人2007年7月26日之前的行為適用《管理?xiàng)l例》，之后的行為適用《特別規(guī)定》。 筆者持第三種觀點(diǎn)。 評(píng)析 本案案情比較簡單，但涉及的法律問題較多。本案的分歧焦點(diǎn)和問題是對(duì)“跨法行為”如何適用法律以及“法不溯及既往”原則在行政執(zhí)法中的運(yùn)用。 “跨法行為”來源于刑法理論的“跨法犯”，特指犯罪行為開始于現(xiàn)行刑法生效以前而結(jié)束于生效之后的情況，其依據(jù)是刑法第89條的規(guī)定:“追訴期限從犯罪之日起計(jì)算:犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算。在追訴期限以內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計(jì)算”。對(duì)應(yīng)于行政法“跨法行為”的理論依據(jù)即《行政處罰法》第’29條的規(guī)定。 “法不溯及既往”是指法對(duì)其生效以前的事件和行為是否適用，如果適用，就具有溯及力;如果不適用，就沒有溯及力?！读⒎ǚā返?4條規(guī)定了法律不溯及既往的原則，即法律、行政法規(guī)、規(guī)章除非有特別規(guī)定，在一般情況下均沒有溯及既往的效力。這是由于法律應(yīng)當(dāng)具有普遍性和可預(yù)測性，人們根據(jù)法律從事一定的行為，并為自己的行為承擔(dān)責(zé)任。如果法律溯及既往，就是以今天的規(guī)則要求昨天的行為，就等于對(duì)之前的行為用事后創(chuàng)立的法律進(jìn)行懲罰，這是不公平的。但“法不溯及既往”并不是絕對(duì)的，目前各國普遍采用“從舊兼從輕”的原則，即新法原則上不溯及既往，但新法不認(rèn)為違法或處罰較輕的，則適用新法。 本案的時(shí)間跨度從2006年3月至2007年8月14日。如果適用《管理?xiàng)l例》。對(duì)當(dāng)事人處5萬元以上20萬元以下的罰款;有違法所得的，沒收違法所得。如果適用《特別規(guī)定》，對(duì)當(dāng)事人處沒收違法所得、產(chǎn)品，并處貨值金額10倍以上20倍以下的罰款，即可并處750萬元以上1500萬元以下的罰款。可見前后兩種處罰輕重相差巨大。 第一種觀點(diǎn)雖以“法不溯圾既往”原則解決“跨法行為”的接律適用，但事實(shí)上卻無視新法生效后的違法行為應(yīng)當(dāng)適用新法的情形。當(dāng)新法較舊法處罰為重時(shí)，如果行為人的違法行為大部分時(shí)間是在新法頒布后實(shí)施的，也按照“跨法行為”從舊法的一般處理方法，往往會(huì)導(dǎo)致這種連續(xù)，或者繼續(xù)的違法行為有逃避更重重的行政責(zé)任的可能，不能真正起到對(duì)違法行為懲罰的目的，而且還有可能成為行為人規(guī)避法律責(zé)任的“保護(hù)傘”。 第二種觀點(diǎn)對(duì)“跨法行為”一概適用新法，盡管有《行政處罰法》第29條可資參考的立法例，但筆者認(rèn)為，此法條的合理性本身就值得商榷。在新法較舊法處罰為重時(shí)，似乎有違觀代法溯及力的原則，即違背了有利于當(dāng)事人原則。《立法法》第84條規(guī)定了，法律不溯及既往的原則，其基本立法精神都是從有利于當(dāng)事人、保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利角度考慮的。根據(jù)我國采取的從舊兼從輕原則，對(duì)連續(xù)和繼續(xù)違法行為跨新法時(shí)，如果新法比舊法規(guī)定的“構(gòu)成要件、情節(jié)較為嚴(yán)格，或者處罰較重的”，應(yīng)當(dāng)適用舊法;只有在舊法比新法規(guī)定的“構(gòu)成要件、情節(jié)較為嚴(yán)格，或者處罰較重的”，才應(yīng)適用新法。就此而言，第二。種觀點(diǎn)是與之相悖的。同樣，根據(jù)“法不溯及既”原則，《特別規(guī)定》作為特別法，其實(shí)施之前的違法行為是不適用該特別法的，特別法優(yōu)于一般法的原則只能在特別法和一般法同時(shí)有效時(shí)才適用。 第三種觀點(diǎn)對(duì)新法實(shí)施之前的違法行為適用舊法，之后的違法行為適用新法，即保護(hù)了行政相對(duì)人的利益。又維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性。這種觀點(diǎn)符合現(xiàn)階段行政執(zhí)法中行政合理性原則的要求，也有依據(jù)可循。國家工商行政管理局《關(guān)于＜反不正當(dāng)競爭法＞第23條濫收費(fèi)用彳亍為的構(gòu)成及違法所得起算問題的答復(fù)》中就規(guī)定“違反《反不正當(dāng)競爭法》的行為發(fā)生于該法施行之前，在該法施行之后連續(xù)或者繼續(xù)實(shí)施的，違法所得自該法施行之日起計(jì)算?！睆脑摯饛?fù)可知。對(duì)繼續(xù)、狀態(tài)的違法行為。只對(duì)《反不正當(dāng)競爭法》頒布之后的行為適用該法進(jìn)行處罰，而之前的行為是不處罰的。結(jié)合本案，2007年7月26日之后的違法行為適用《特別規(guī)定》進(jìn)行處罰，這之前的違法行為不適用《特別規(guī)定》進(jìn)行處罰，但可以適用《管理?xiàng)l例》進(jìn)行處罰。 第三種觀點(diǎn)將持續(xù)或連續(xù)的違法行為劃分為兩個(gè)階段，實(shí)踐中必然導(dǎo)致在一案件中對(duì)同一違法行為同時(shí)適用新舊兩部法律的結(jié)果，也有不足取的地方，并導(dǎo)致執(zhí)法操作上復(fù)雜化。“跨法行為”在我國現(xiàn)行行政法未有明確規(guī)定:因此，在執(zhí)法實(shí)踐中很難把握?！?strong style="background-color: rgb(255, 255, 102);">跨法行為”產(chǎn)生的根源在于法律的變更6法律變更越頻繁，跨法現(xiàn)象就越普遍。因此，建議在今后的行政立法中，對(duì)“跨法行為”要做出明確規(guī)定，確保行政執(zhí)法更具操作性。 |
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