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持續(xù)違法行為的法律適用初探
天津市市場監(jiān)管綜合行政執(zhí)法總隊 徐倩2017年11月4日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議對《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行了修訂，自2018年1月1日開始施行。筆者在辦理案件時發(fā)現(xiàn)，案件中的違法行為呈連續(xù)狀態(tài)，違法行為開始于《反不正當(dāng)競爭法》修訂前，一直持續(xù)且大部分發(fā)生在修訂后。 當(dāng)事人基于同一個違法故意，持續(xù)實施一個或數(shù)個行政違法行為，持續(xù)違法行為呈繼續(xù)狀態(tài)或者連續(xù)狀態(tài)，跨越新舊法。這種持續(xù)違法行為觸犯同一個行政處罰規(guī)定的情形，往往因為新舊法規(guī)定不一致而面臨法律適用上的困境。 
一、持續(xù)違法行為法律適用的爭議 目前，持續(xù)違法行為的法律適用并沒有明確的法律依據(jù)，如何處理跨越新舊法的持續(xù)行政違法行為，在法律適用方面仍存在爭議。第一種意見認(rèn)為，根據(jù)“從舊兼從輕”原則，適用舊法。“從舊兼從輕”原則源于刑法第十二條之規(guī)定，“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律;如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”。行政執(zhí)法可以借鑒該原則，除非新法規(guī)定的處罰較輕的情形之外，在適用法律時一般應(yīng)當(dāng)適用舊法。第二種意見認(rèn)為，持續(xù)違法行為跨域新舊法兩個階段，對違法行為應(yīng)當(dāng)分段處理。對舊法實施期間的違法行為，按照舊法處理；對新法實施期間的違法行為，按照新法處理。第三種意見認(rèn)為，依據(jù)《行政處罰法》第二十九條關(guān)于時效之規(guī)定，“前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算”。持續(xù)跨越新舊法的違法行為終了于新法實施期間，應(yīng)該按照新法處理。持續(xù)跨越新舊法違法行為的法律適用本質(zhì)上是法的溯及力問題。法律的溯及力，也可以稱為法律的溯及既往的效力，指的是法律對其生效前所發(fā)生的法律行為是否適用的問題。如果法律對其生效前的行為適用，就有溯及力，如果不適用則沒有溯及力。法律具有滯后性和穩(wěn)定性，不得隨意修訂和變動，從而保證法律的權(quán)威和嚴(yán)肅，保護(hù)公眾的信賴?yán)?。法律不能要求公眾以今天的法律來約束自己昨天的行為，以現(xiàn)在的法律來衡量自己過去的行為是否合法，更不能以現(xiàn)在的法律去裁判合乎過去法律而違反現(xiàn)在法律的行為。一般來說，法律只適用于其生效以后的法律行為，不具有溯及力。但是在特殊情況下，立法者為了保護(hù)某種利益，對法不溯及既往做了例外處理。西方國家早在公元5世紀(jì)就在法律中規(guī)定了法不溯及既往原則，我國法律關(guān)于溯及力的規(guī)定起步比較晚。1979年刑法第十二條首次在刑法領(lǐng)域確定了“從舊兼從輕”的溯及力適用原則。然后直到2000年《立法法》第九十二條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”，才以憲法性法律文件的形式為刑法以外的其他部門法確立了“從舊兼有利”的溯及力適用原則。按照法不溯及既往的原則，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在新法實施以后對舊法實施期間的違法行為作出行政處罰的，一般按照新的程序法作出具體行政行為，實體法方面一般適用舊法，除非新法規(guī)定的處罰更輕。上述違法行為一般是指開始于舊法實施期間，并且終止也在舊法實施期間的違法行為，但是法律對持續(xù)跨越新舊法的違法行為的法律適用尚無明確規(guī)定。“從舊兼從輕”原則來源于《刑法》第十二條，本條解決的對象是建國以前的犯罪行為在建國以后如何處理的問題，該原則適用于完成于新法實施以前的違法犯罪行為。也就是說，違法犯罪行為須發(fā)生在新法實施以前，并且終止也在新法實施以前。筆者認(rèn)為該原則不適用于連續(xù)狀態(tài)的違法行為跨越新舊法的情形，所以不能根據(jù)此原則而適用舊法，第一種意見不可取。另外，從合理性上來講，該違法行為大部分處于新法實施期間，在新舊法過渡期間相對人應(yīng)當(dāng)及時終止違法行為。如果適用舊法，就相當(dāng)于免除了相對人的這一“義務(wù)”。 《行政處罰法》第二十九條規(guī)定，違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，時效從行為終了之日起計算，可知，《行政處罰法》將連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的違法行為視為法律上的一個行為。如果人為分割成兩個階段，就把一個違法行為分割成了兩個違法行為做出行政處罰，違反了《行政處罰法》二十四條“ 對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”規(guī)定的“一事不二罰”的原則。所以，第二種意見也不可取。就執(zhí)法辦案來講，筆者認(rèn)為可以在第三種意見的基礎(chǔ)上進(jìn)行改進(jìn)，對該類跨越新舊法的持續(xù)違法行為，采取適用新法基礎(chǔ)上從輕處理之原則。1998年，最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》“二、對于開始于1997年9月30日以前，連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實施同種類數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見”。 參考借鑒該批復(fù)，對行政執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)的跨越新舊法的持續(xù)違法行為適用新法進(jìn)行處理。新《反不正當(dāng)競爭法》第十九條規(guī)定的商業(yè)賄賂法律責(zé)任為“經(jīng)營者違反本法第七條規(guī)定賄賂他人的，由監(jiān)督檢查部門沒收違法所得，處十萬元以上三百萬元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照”，比舊法第二十二條“經(jīng)營者采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收”規(guī)定的處罰力度大幅度增加，所以可以在裁量時在處罰額度上酌情從輕處理。從合理性上考慮，持續(xù)違法行為大部分處于新法實施期間，相對人當(dāng)然要受到新法約束，適用新法，有利于實現(xiàn)法律的震懾作用。如果對跨法違法行為一律適用舊法，當(dāng)事人可能因為違法成本低而繼續(xù)違法，起不到預(yù)防違法行為的作用?？紤]到該違法行為開始于舊法實施期間，實施違法行為時不能預(yù)判到新法規(guī)定的行政處罰，可以在行政處罰時從輕處理。需要注意的是，筆者所說的在適用新法的基礎(chǔ)上從輕處理，跟前文所提到的“從舊兼從輕”原則完全不一樣。“從舊兼從輕”是說一般情況下適用舊法，除非新法處罰較輕；而筆者所提出的在適用新法的基礎(chǔ)上從輕處理是指對此類持續(xù)違法適用新法作出行政處罰時，在裁量上予以從輕。法律制定于過去，適用于現(xiàn)在，預(yù)測未來。法律具有滯后性，正如德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼所講，“法律自制定公布之時起，即逐漸與時代脫節(jié)”。由于立法者制定法律時的認(rèn)識局限，再加上法律所追求的穩(wěn)定性，與社會的快速發(fā)展形成沖突，導(dǎo)致過去制定的法律規(guī)范與現(xiàn)在的社會關(guān)系逐漸脫節(jié)，就出現(xiàn)了法律漏洞。筆者也盼望立法部門能夠盡快對完善立法，對該類違法行為的法律適用問題作出明確規(guī)定，以填補(bǔ)法律漏洞，規(guī)范執(zhí)法工作。
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