□北京市工商局昌平分局十三陵工商所　劉志文

　　據(jù)統(tǒng)計(jì)，2014年我國(guó)廣告經(jīng)營(yíng)額達(dá)5600億元，廣告市場(chǎng)總體規(guī)模居世界第二位。為適應(yīng)形式日益多樣、媒介日益豐富、內(nèi)容日益龐雜的廣告業(yè)發(fā)展新形勢(shì)，2015年4月24日，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十四次會(huì)議表決通過了新修訂的《廣告法》，并將自2015年9月1日起取代已施行20年的舊《廣告法》。

　　此次新修訂的《廣告法》（以下稱新法）對(duì)舊法不是簡(jiǎn)單的小修小補(bǔ)，在語言表述、違法行為定義、處罰方式、處罰力度、處罰范圍等方面均進(jìn)行了較大幅度的修改。下面筆者從廣告業(yè)最主要的監(jiān)督管理機(jī)關(guān)——工商行政管理機(jī)關(guān)的角度，以一個(gè)基層執(zhí)法干部的視角簡(jiǎn)單談一下對(duì)新法的認(rèn)識(shí)與理解。

　　細(xì)節(jié)處見嚴(yán)謹(jǐn)更加注重以人為本

　　新法第一條將“保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益”調(diào)到了“促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展”的前面，第五十六條增加了“消費(fèi)者可以要求廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者先行賠償”的內(nèi)容。雖然這樣的調(diào)整相對(duì)細(xì)微，但凸顯出新法對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的重視。更加注重消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，是此次《廣告法》修訂的一大宗旨。2014年，北京市工商局提出構(gòu)建“大消?！备窬值乃悸?，與此不謀而合。

　　舊法中關(guān)于“個(gè)人”的表述，在新法中均被“自然人”這一更加準(zhǔn)確的法律用語替代。新法有多個(gè)條款加入了“弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”“文化遺產(chǎn)保護(hù)”等內(nèi)容，體現(xiàn)出國(guó)家對(duì)社會(huì)主義文化建設(shè)的重視，也進(jìn)一步拓寬了工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)違法廣告的監(jiān)管范圍，有利于在“有法可依”的基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)范廣告市場(chǎng)。

　　新法第十六條及第二十一條，均將舊法中的“含有不科學(xué)的表示功效、安全性的斷言或者保證”修改為“表示功效、安全性的斷言或者保證”，去除了“含有不科學(xué)的”這一修飾語，可以更好地遏制相關(guān)廣告假借科學(xué)名義以絕對(duì)化語言進(jìn)行違法宣傳的情況。

　　新增多個(gè)名詞定義執(zhí)法可操作性更強(qiáng)

　　新法中增加了對(duì)“廣告代言人”的明確定義，增加了“虛假?gòu)V告”構(gòu)成條件的規(guī)定，增加了未成年人保護(hù)的專用條款，增加了“醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的表述，增加了“保健食品廣告”“教育、培訓(xùn)廣告”“獸藥、飼料和飼料添加劑廣告”“農(nóng)作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產(chǎn)苗種和種養(yǎng)殖廣告”“招商等有投資回報(bào)預(yù)期的商品或者服務(wù)廣告”“房地產(chǎn)廣告”“酒類廣告”“互聯(lián)網(wǎng)廣告”等重要分類廣告明確不應(yīng)包含的內(nèi)容，且對(duì)“煙草廣告”的限制更加嚴(yán)格。

　　虛假?gòu)V告的明確定性及各類廣告的細(xì)化規(guī)定，增強(qiáng)了新法相關(guān)條款的適用性和執(zhí)法辦案時(shí)可操作性。

　　直擊違法者痛處處罰力度更大

　　“法律責(zé)任”章節(jié)由舊法的12條（第三十七條至四十八條）增加至新法的19條（第五十五條至七十三條）。新法增加的不只是條款，更有多樣的處罰方式和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奶幜P細(xì)則。

　　就處罰方式而言，舊法中僅有沒收廣告費(fèi)用、罰款、依法停止違法企業(yè)廣告業(yè)務(wù)、承擔(dān)民事責(zé)任、追究刑事責(zé)任幾項(xiàng)內(nèi)容。新法第五十五條、第五十七條、第五十八條、第六十五條、第七十條增加了“吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照”“撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請(qǐng)”“吊銷診療科目或者吊銷醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證”“吊銷廣告發(fā)布登記證件”“因發(fā)布虛假?gòu)V告，或者有其他本法規(guī)定的違法行為，被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，對(duì)違法行為負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起三年內(nèi)不得擔(dān)任公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”等處罰方式，且可以并行處罰。

　　上述新增加的處罰方式直擊廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者的痛處，直接取消或者在一定期限內(nèi)取消其主營(yíng)業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)資格；對(duì)負(fù)有責(zé)任的法定代表人、責(zé)任人三年內(nèi)取消其擔(dān)任高級(jí)管理人員的資格，也符合國(guó)家構(gòu)建信用監(jiān)管體系的要求，實(shí)現(xiàn)“一處違法，處處受限”的目標(biāo)。

　　新法增加了多種處罰方式。一方面，工商行政管理機(jī)關(guān)懲治違法廣告的手段和方式增多了；另一方面，也要求基層執(zhí)法人員盡快熟悉新法的上述規(guī)定。此外，與新法相關(guān)的具體實(shí)施細(xì)則及新的行政處罰裁量權(quán)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)也亟須盡快出臺(tái)或進(jìn)一步明確。

　　在處罰力度方面，新增加的吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照這一處罰，直接取消了嚴(yán)重違法企業(yè)的存續(xù)資格，配合被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法定代表人、負(fù)有責(zé)任的個(gè)人不得擔(dān)任公司的高級(jí)管理人員之規(guī)定，其震懾力是舊法中的停止廣告業(yè)務(wù)所不能比擬的。

　　在罰款標(biāo)準(zhǔn)方面，發(fā)布虛假?gòu)V告的，由舊法中的一倍至五倍提升為三倍至五倍，且增加了“廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款”的條款，大大提高了企業(yè)的違法成本，且解決了以往案件辦理過程中因當(dāng)事人不配合而造成的廣告經(jīng)營(yíng)額無法計(jì)算，案件辦理難度加大的問題，基層執(zhí)法人員辦理相關(guān)案件的可操作性大大增強(qiáng)。筆者認(rèn)為，9月1日新法施行后，類似以往以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》定性為“虛假宣傳”的案件將可以根據(jù)新法予以定性處罰，此類案件將有較大幅度增加。

　　更值得注意的是，新法中將企業(yè)在短期內(nèi)有多次違法行為的情況列為嚴(yán)重違法情節(jié)，并在第五十五條明確規(guī)定“兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請(qǐng)”。該條款規(guī)定的五倍或一百萬元起的罰款額度及吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、暫停廣告審查申請(qǐng)的處罰方式，極大地提高了當(dāng)事人的違法成本，且有助于減少以往違法一次處罰一次，因違法成本低而不能有效遏制違法廣告的情形。該條款賦予工商行政管理機(jī)關(guān)較大的處罰權(quán)限，我們應(yīng)該嚴(yán)格依法行政，進(jìn)一步發(fā)揮好經(jīng)濟(jì)秩序“守護(hù)神”的作用，樹立執(zhí)法權(quán)威和工商部門良好形象。

　　適應(yīng)新形勢(shì)促進(jìn)廣告業(yè)健康有序發(fā)展

　　舊法已經(jīng)施行了20年，這20年間，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)生了翻天覆地的變化，廣告業(yè)更是走在時(shí)代前列。新法與時(shí)俱進(jìn)，將移動(dòng)通信及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的廣告明確納入監(jiān)管范圍。第四十三條、第四十四條、第四十五條明確規(guī)定了通過電子信息及互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送廣告應(yīng)遵循的規(guī)則及禁止性行為，第六十三條、第六十四條則明確規(guī)定了對(duì)相關(guān)違法行為的處罰細(xì)則。

　　作為執(zhí)法者，我們應(yīng)當(dāng)思考的是，查處上述領(lǐng)域的違法廣告時(shí)應(yīng)如何取證。新法第四十三條規(guī)定“任何單位或者個(gè)人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請(qǐng)求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。以電子信息方式發(fā)送廣告的，應(yīng)當(dāng)明示發(fā)送者的真實(shí)身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式”。如何認(rèn)定“未經(jīng)當(dāng)事人同意”這一要件？筆者認(rèn)為，可以要求發(fā)送方提供接收方同意的相關(guān)材料（紙質(zhì)或電子版）予以認(rèn)定，其中的關(guān)鍵點(diǎn)是如何認(rèn)定“發(fā)送方”，這存在一定的技術(shù)難度?，F(xiàn)在通過一些改號(hào)軟件、改IP軟件，發(fā)送方很容易就可以隱瞞自己的真實(shí)身份，要發(fā)現(xiàn)其真實(shí)號(hào)碼或IP，進(jìn)一步確定違法行為人，需要專業(yè)技術(shù)予以支持。

　　新法第四十四條規(guī)定“在互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉”。那么，如何將彈窗廣告不能一鍵關(guān)閉作為關(guān)鍵證據(jù)固化下來，以有利于案件違法行為的定性呢？根據(jù)以往辦案經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為可以借助公證部門，即由公證部門出具公證書公證涉及彈窗廣告的具體樣式、內(nèi)容、形狀及完全關(guān)閉的詳細(xì)程序，從而固化證據(jù)；配合執(zhí)法人員到當(dāng)事人的辦公地址現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行相關(guān)操作，以現(xiàn)場(chǎng)筆錄的形式詳細(xì)記錄關(guān)閉彈窗廣告的具體程序；最后通過詢問筆錄定性，形成完整的證據(jù)鏈。

　　此外，新法關(guān)于“保健食品廣告必須顯著標(biāo)明‘本品不能代替藥物’”“藥品需標(biāo)明不良反應(yīng)”“代言人不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明”“禁止十周歲以下未成年人代言廣告”等規(guī)定，切實(shí)回應(yīng)了當(dāng)下群眾關(guān)注的熱點(diǎn)問題，相信待9月1日新法正式施行后，作為廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，我們的執(zhí)法力度將不斷加大，廣告亂象也將得到有效遏制。

　　總之，作為基層執(zhí)法人員，筆者相信新法施行后，工商和市場(chǎng)監(jiān)管部門能夠更好地盡職履職，更有效地規(guī)范廣告活動(dòng)，保護(hù)社會(huì)公眾和相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)廣告業(yè)健康有序發(fā)展。