雖有盜竊前科但證人證言前后矛盾二審法院宣告無罪

文中未提及 2017-10-30

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當事人信息

原公訴機關廣東省廣州市海珠區(qū)人民檢察院。

上訴人(原審被告人)徐某，戶籍地安徽省亳州市）。2011年12月9日因盜竊罪被廣州市天河區(qū)人民法院判處有期徒刑七個月，2012年4月16日刑滿釋放。因本案于2013年9月9日被羈押，同日被刑事拘留，2013年10月9日被逮捕。現(xiàn)已刑滿釋放。

審理經(jīng)過

廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院審理廣東省廣州市海珠區(qū)人民檢察院指控原審被告人徐某犯盜竊罪一案，于2014年11月6日作出（2014）穗海法刑初字第28號刑事判決書。原審被告人徐某不服，向本院提出上訴。本院經(jīng)審理后于2015年2月26日作出（2015）穗中法刑二終字第17號刑事裁定書，裁定撤銷原判，發(fā)回廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院重新審判。廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院依法另行組成合議庭審理本案，于2015年11月9日作出（2015）穗海法刑重字第1號刑事判決書。原審被告人徐某仍不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，上訴人徐某到庭參加訴訟，廣東省廣州市人民檢察院指派檢察員劉旭宏出庭履行職務?，F(xiàn)已審理終結。

一審法院查明

原審判決認定：2013年9月9日0時許，被告人徐某行至本市海珠區(qū)閱江路廣州塔對出的江邊水幕石基處，見被害人黃某與其朋友蔣某乙并坐于石某之上聊天，被害人黃某將1部索尼牌L39型手機1部（價值人民幣3064.35元）放于其二人中間的石某之上。被告人徐某遂趁其二人聊天不注意之機，從蔣某乙一側悄悄貼近，并伸手繞過蔣某乙背后盜取上述手機，得手后準備逃離之際，因手臂不慎觸及蔣某乙的身體而被發(fā)現(xiàn)，隨即被蔣某乙當場人贓并獲并扭送公安機關處理。

原審判決認定上述事實，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實：

1．廣州市公安局海珠區(qū)分局出具的受案登記表、立案決定書、到案經(jīng)過、偵查報告，證實：廣州市公安局海珠區(qū)分局赤崗派出所于2013年9月9日0時14分接到黃某報警，稱其在海珠區(qū)廣州塔對出江某石凳上與朋友聊天時被盜一部價值約3500元的手機，并當場抓獲嫌疑人，民警接報后趕到現(xiàn)場將嫌疑人徐某帶回派出所進一步調(diào)查，同日廣州市公安局海珠區(qū)分局決定對黃某被盜竊案立案偵查。

2．廣州市公安局海珠區(qū)分局赤崗派出所制作的現(xiàn)場勘驗檢查筆錄、現(xiàn)場平面示意圖及現(xiàn)場照片，證實：本案中心現(xiàn)場位于本市海珠區(qū)閱江西路新電視塔對開江某的休閑帶，案發(fā)時間為晚上，天色較暗，江某人員較少，現(xiàn)場無痕跡物證及作案工具遺留，現(xiàn)場外圍未見異常痕跡物證。

3．廣州市公安局海珠區(qū)分局赤崗派出所出具的情況說明，證實：被害人黃某被盜竊一案的案發(fā)現(xiàn)場沒有錄像監(jiān)控設備;民警是在到場后問清雙方案發(fā)地點在廣州塔水簾處，才對該處進行現(xiàn)場勘查的；案發(fā)后由于被害人黃某不同意將手機留下，而該所又無法即時作出鑒定，故被害人黃某在做完筆錄后就堅持將手機帶走了；《調(diào)取證據(jù)函》中所列其他問題則無法補充。

4．涉案索尼牌L39型手機的照片，被害人黃某簽認該手機就是其在2013年9月8日23時45分左右在廣州塔對出江某人行道石凳上被一名男子盜竊的手機；證人蔣某乙簽認該手機就是黃某被盜的手機，是其從被其捉住的男子手中繳回來的。

5．廣州市海珠區(qū)價格認證中心作出的穗海價鑒（贓）[2013]2219號關于1部索尼L39（含一張移動電話卡）手機的價格鑒定結論書，證實：涉案的索尼牌L39型手機價值人民幣3064.35元。

6．廣州市公安局海珠區(qū)分局赤崗派出所調(diào)取的被告人徐某的人口信息，證實：被告人徐某的身份情況。

7．廣州市天河區(qū)人民法院作出的（2011）穗天法刑初字第1487號刑事判決書、廣州市天河區(qū)看守所出具的穗公天刑釋字（2012）0241號刑滿釋放證明書，證實：被告人徐某于2011年12月9日因犯盜竊罪被廣州市天河區(qū)人民法院判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣一千元，2012年4月16日刑滿釋放。

8．廣州市公安局越秀區(qū)分局作出的穗公越行罰決字[2013]03049號行政處罰決定書，證實：被告人徐某于2013年7月8日因盜竊被廣州市公安局越秀區(qū)分局處以行政拘留七日。

9．被害人黃某的陳述及辨認筆錄，證實：2013年9月8日23時許，其和朋友蔣某乙吃完飯后到廣州塔附近閑逛，后來他們走到廣州塔對出的一處小石凳處坐下玩手機。之后其看到一名男子也去到那里，坐在蔣某乙左手邊大約1.5-2米左右，該男子在那里無所事事，有時候躺著，有時候坐著，就他一個人。其當時覺得很奇怪，但并沒有太過注意，其和朋友就一直在玩手機。大概0時左右，其突然感覺有個黑影在動，當時其還沒有發(fā)現(xiàn)，就見蔣某乙抓住了一個人，其才知道自己的手機差點被偷了。該男子當時想掙脫逃跑，但蔣某乙力氣比較大，他掙脫不開，他們就想著把他抓住，并將他帶到街上，然后才報警抓他。

其被盜一部索尼牌L39型手機，黑色機身，6.4寸屏幕，自帶16G內(nèi)存，外加32G卡，是2013年7月底其在香港以折合人民幣3500元購買的。當時其和朋友蔣某乙坐在石凳處玩手機，是用其另一部蘋果牌手機和朋友玩微信，被盜的手機就放在他們二人中間的石凳處。該男子就是趁他們玩得比較沉迷，而且當時環(huán)境比較昏暗，他就悄悄靠近他們，伸手從蔣某乙身后穿過摸得手機然后盜走，在此過程中可能不小心碰到蔣某乙的身體，所以被發(fā)現(xiàn)。當時其感覺有人伸手拿其的手機，由于光線不足，其只能看見身影，但其朋友蔣某乙發(fā)現(xiàn)后立即將該男子抓住，而其的手機當時就在該男子身上找到，其順著仔細看就很快看見該男子，就是和其一起被帶回派出所的那名男子。該男子被抓時沒有反抗，但有掙扎求他們放過他。當時其朋友蔣某乙抓獲該男子后，就從該男子手上找到其被盜的手機。

他們當晚23時多就在那里了，沒一會兒該男子就來了，后來他們一直玩手機沒理他，直到發(fā)現(xiàn)他偷手機的時候，當時是0時左右，估計他在那里盯了他們至少有半小時左右。該男子應該有同伙作案，因為當時其朋友抓住該男子后，有一名20多歲的女子走上來問發(fā)生什么事，之后又有兩名男子騎自行車過來要求他們放了該男子，其和蔣某乙沒有理會，那些人就走了，之后警察就到場了。

經(jīng)辨認照片，被害人黃某指認被告人徐某就是2013年9月8日23時45分左右在廣州塔江某對出人行道的石凳上盜竊其手機的男子。

10．證人蔣某乙的證言及辨認筆錄，證實：2013年9月8日23時許，其和朋友黃某兩個人去到閱江路廣州塔對出的珠江某散步，后來他們走到廣州塔對出的水簾處石凳上坐，開始他們在玩手機，之后黃某將她的那部索尼L39手機放在他們兩個人中間的石面上。這時其發(fā)現(xiàn)在其左手邊約1.5米處有一名男子，而江某離他們不遠處有一男一女在聊天。突然其感覺到有東西碰了一下其的臀部，其馬上轉身一看，看到剛才坐在其旁邊的那名男子拿著黃某放在石面上的那部手機想逃跑，其連忙起身去抓住他，那名男子剛邁步就被其抓住。其抓住那名男子之后馬上從他右手上奪回黃某被盜的那部手機，其當時想帶那名男子去其停車的地方，在他們走過去的時候那名男子就向他們求饒，叫他們放了他。這時黃某就拿手機報警，接著又有兩男一女過來叫他們放了被其抓住的那名男子，其中有一男一女就是剛才在江某離他們不遠處聊天的兩個人，但其和黃某并沒有理會他們。沒多久就有警察到場，警察到場后將被其抓住的那名男子帶回派出所，由于其還有事，所以就先回去，次日上午有空才來派出所反映情況。

黃某被盜了一部索尼L39手機，手機是黑色的，該部手機是黃某在2013年7月份在香港買的，具體價值不清楚。當時其和黃某幾乎是挨著坐在石凳上，距離也就只有十公分，黃某坐在其的右邊，手機就放在他倆中間的石凳上。其沒有親眼看見那名男子是怎么拿走手機的，剛開始那名男子坐在其左手邊1.5米至2米遠處，后來越坐越近。當時他們只顧著聊天也沒太注意，后來那名男子大概離其50公分左右的距離，然后他就伸手繞過其的后背，趁他們不注意把黃某放在石凳上的手機盜走，可能是那名男子不小心，他盜走手機時手不小心碰到其的屁股，被其發(fā)現(xiàn)了，其馬上把他抓住，并從他手上把手機奪回。

那名男子應該有同伙。其和黃某在閑聊的時候，那名男子就坐在其旁邊，而距離他們不遠的地方有兩男一女推著自行車站著，其抓住那名男子之后，那兩男一女過來求情，其和黃某不同意，而被其抓住的那名男子就叫那兩名男子先走，他自己處理，其估計他們是一伙的。其抓住那名男子的時候他想掙脫逃跑，但沒有威脅其，只是求他們放了他，還多次跪地求情，求他們放了他，還說給他們錢之類的。由于當時有幾個人盯著他們，其擔心他們是同伙，所以其就把那名男子抓到其的車子附近，然后報警讓公安處理。

11．被告人徐某的供述與辯解：大概在2013年9月8日23時許，其一個人從海印橋附近坐出租車到廣州大橋南邊橋底附近下車，之后其沿著江某向廣州塔散步過去。由于其走累了，當其走到廣州塔附近有一張很長的石凳的地方時，其便坐下來。之后，其由坐轉為躺下時，其的一只手剛好碰到一個礦泉水瓶而發(fā)出響聲，這樣坐在礦泉水瓶旁的一對情侶被驚動了，那對男女馬上站起來，并對其講“你想干什么”。其見那對男女這樣講話，便回了一句“我沒有干什么，這地方是公共場所，你坐得，我也坐得?！蹦菍δ信娖溥@樣頂他們，可能很生氣，就問其是不是想偷他們的東西，其就回了一句“誰偷你的東西”。那男子聽后便一手抓住其，并要其去他車上講。這樣，其同那對男女邊吵邊走向離現(xiàn)場500米左右的路邊一輛車旁，其覺得情況不對，就沒有按照那男子的意思上車，而是站在車旁。過了一會兒，警察到場后，他們就一起到派出所。當時是那女子報的警，她報警說其偷她的手機。其沒有偷他們的手機。其不清楚他們?yōu)楹沃v其偷手機，可能是其當時講話的語氣激怒了他們，他們誣告其，反正其沒有偷東西。其當時坐在那里是無意的，也是隨意的。其坐下后聽到那對情侶那邊傳來一種像是男女做愛時的聲音，其出于好奇，便往那對情侶的方向躺下，以便于聽清楚。其自始至終都沒有見過什么手機，其真的沒有偷別人的東西。

在本案審理過程中，為進一步查明案件事實，原審法院依法通知了被害人黃某、證人蔣某乙出庭作證。

（1）被害人黃某出庭作證稱，被告人徐某就是盜竊其索尼牌手機的人。當時那部索尼牌手機放在其和蔣某乙中間，之前他們玩過那部手機，但是突然間不知道為什么手機就不見了，然后蔣某乙第一時間發(fā)現(xiàn)并馬上從被告人徐某手里奪回了手機。其和蔣某乙先到案發(fā)地點的，他們坐下的時候旁邊是沒有人的，在手機被盜之前其左邊坐著蔣某乙，蔣某乙的左邊有一個男的即被告人徐某。當時天雖然很黑，但不至于看不到東西，他們玩了一會兒那部索尼手機后放在了其和蔣某乙的中間，是否有人已經(jīng)提早盯著他們了其不清楚。其確定當時手機是蔣某乙從被告人徐某手中搶回來的，其站在旁邊看到了。他們抓住被告人徐某后，他有向他們求情，旁邊有兩男一女，其中一個男的也過來求情。其之前在公安機關以及上次出庭作證時所作的陳述屬實。

（2）證人蔣某乙出庭作證稱，案發(fā)當天其和黃某大概是在11時30分至凌晨1時之間到達案發(fā)地點，具體時間記不清了，當時他們坐在一面水幕墻下面的一排臺階上，臺階后面沒有水，可以走人。當時現(xiàn)場雖然沒有路燈，但因為旁邊有很多廣告牌的燈光和月光，五至十米范圍內(nèi)是可以看清楚人的。被盜的索尼牌手機是黃某的，顏色是黑色的，當時其在玩那部索尼牌手機，黃某在玩另一部蘋果手機，其玩了一會兒累了就把那部索尼手機放在其和黃某坐的中間位置。被告人徐某什么時候到達案發(fā)地點坐在他們旁邊的其沒有留意，當時其突然感覺到臀部被碰了一下，然后就發(fā)現(xiàn)徐某拿著那部其放在其和黃某中間的索尼手機，其就拉住徐某的手，并從徐某的手上搶回手機。當時徐某距離其的身體大概50公分左右，其一只手伸出來就能把他抓住，其抓住徐某時手機是在徐某的手上，這一點其確定。因為當時他們在發(fā)微信，手機屏幕收到微信就會發(fā)亮，所以徐某知道手機放在其和黃某的中間。徐某是怎么拿手機的其沒有看到，因為當時其和黃某在很投入地聊天，徐某從其背后拿手機時碰到了其的臀部，其就發(fā)現(xiàn)了然后就抓住他的手，當時那部索尼牌手機就在徐某的手上。其抓住徐某時附近有兩男一女推著自行車，有人走過來對其說“算了算了，手機還給你就算了”之類的話，根據(jù)其的判斷他們和徐某應該是認識的。因為其怕那兩名男子跟上來傷害其，所以其就把徐某拉到其停車的馬路邊，并且叫黃某報警。

一審法院認為

原審判決認為，被告人徐某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數(shù)額較大，其行為已構成盜竊罪。公訴機關指控被告人徐某的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立。被告人徐某曾因犯盜竊罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后在五年以內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，依法應當從重處罰。被告人徐某另有盜竊劣跡，酌情從重處罰。經(jīng)審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十五條第一款和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第十四條之規(guī)定，判決：被告人徐某犯盜竊罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二千元。

宣判后，原審被告人徐某仍不服判決，提出上訴稱：其沒有盜竊被害人的手機，公訴機關提交的證據(jù)只有被害人黃某的陳述和證人蔣某乙的證言，兩人的證言前后矛盾不能證實其有實施指控的作案行為，其沒有見過也沒有觸碰過涉案手機，且到案后一直要求偵查機關提取涉案手機上的指紋進行鑒定以排除其曾觸碰，故公訴機關提交的證據(jù)不能形成完整的證據(jù)鏈，請求法院判決其無罪。

本院查明

出庭履行職務的檢察機關認為：本案一審判決認定徐某實施盜竊的證據(jù)不確實充分，建議二審法院查清事實后依法裁判。本案開庭審理期間，出庭履行職務的檢察官提交由廣州市公安局海珠區(qū)分局赤崗派出所調(diào)取的廣州市公安局110警情信息表，證實本案案發(fā)的出警情況。

本院經(jīng)審理查明：2013年9月8日23時許，黃某與蔣某乙行至本市海珠區(qū)閱江路廣州塔對出的水幕石基處聊天，后上訴人徐某亦到達該石某處并排坐于蔣某乙左側。9月9日0時15分，廣州市公安局110中心接到報警，報案人稱在廣州塔對出江某石凳處抓到小偷。廣州市公安局海珠區(qū)分局赤崗派出所隨即出警現(xiàn)場，將上訴人徐某、黃某、蔣某乙?guī)Щ爻鄭徟沙鏊M行調(diào)查。

本院查明認定上述事實的證據(jù)，在原審法院庭審時已當庭出示，并經(jīng)質(zhì)證。對于原審判決認定的事實、證據(jù)以及控、辯雙方之觀點，現(xiàn)評判如下：

原審判決認為，根據(jù)被害人黃某的陳述、證人蔣某乙的證言，結合繳獲的涉案手機等證據(jù)，二人均一致穩(wěn)定陳述在蔣某乙察覺有人碰到其身體后立刻將徐某抓住，并從徐某手上奪回被盜手機。雖然被害人黃某在徐某盜竊手機過程的陳述上有所出入，但在上述關鍵問題上即涉案手機是從徐某手中奪回的陳述一直比較穩(wěn)定，且與證人蔣某乙的證言能夠相印證，足以采信。本院在二審審理期間，亦全面審查了在案的所有言詞證據(jù)。被害人黃某就其手機被盜的方式存在兩種陳述，第一種陳述是2013年9月9日在赤崗派出所的證言：“不一會兒有一名男子從我倆身后走過，我朋友蔣某乙發(fā)現(xiàn)該男子趁夜黑伸手盜走放在我倆中間的手機”，而原公訴機關于2013年12月5日重新詢問了黃某，黃某改稱徐某是坐在蔣某乙左手邊，伸手繞過蔣某乙背后盜竊置于其和蔣某乙中間的手機。另外，黃某稱其和蔣某乙當時是用自己的另外一臺蘋果牌手機玩微信，而徐某是趁著其和蔣某乙玩得入迷時趁兩人不備盜走索尼牌手機的，但蔣某乙則陳述其剛開始是用黃某的索尼牌手機在玩微信，之后兩人聊天時將該手機放置于兩人中間的石凳上，徐某是此時趁兩人不備將手機盜走的。以上兩個細節(jié)的關鍵點是實施犯罪的重要細節(jié)，黃某的前后證言之間以及黃某與蔣某乙之間的陳述存在較大的差異。

上訴人徐某歸案至今一直否認實施盜竊且提出無觸碰涉案手機、盜竊手法難以實現(xiàn)等辯解意見。無可否認，上訴人徐某的無罪辯解因其有兩次盜竊前科而致證明力減弱，但黃某和蔣某乙對作案核心過程的證言亦出現(xiàn)前后陳述不一致的地方，雙方的言詞證據(jù)證明效力均有所減弱。就上訴人徐某是否有實施原審判決所認定的事實，存在真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。

由于黃某堅持在報案制作詢問筆錄后即取回涉案的索尼牌手機，派出所亦無技術手段當場予以鑒定，因此本案未對涉案手機做相關痕跡物證的固定、提取、鑒定，且案發(fā)至今已逾二年，已缺少再提取的可能性，導致本案缺乏證實案發(fā)情況的重要客觀證據(jù)，不能排除徐某辯解稱從未觸碰涉案手機的可能性。

綜上所述，本案雖有原審判決所舉的兩名證人的證言及相關輔助證據(jù)所支撐，但亦有徐某所主張的證據(jù)鏈條存在硬傷、疑點重重等缺陷，在真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，本院依照證據(jù)裁判規(guī)則，依法作出對被告人徐某有利的認定。

本院認為

本院認為，原審判決認定上訴人徐某構成盜竊罪的事實不清、證據(jù)不足，原公訴機關指控上訴人徐某所犯罪名不能成立。對上訴人徐某關于不構成盜竊罪的上訴意見、二審出庭檢察機關認為定罪證據(jù)薄弱的出庭意見，本院均予以采納。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項、第一百九十五條第（三）項之規(guī)定，判決如下：