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來源：江蘇法院網(wǎng) [案情] 2011年8月20日，杜某因做生意急需用錢，經(jīng)中間人許某介紹，向谷某借款55000元，由祖某提供擔保，立借據(jù)一張，并口頭約定月息1角。杜某向法庭出示于2013年2月至同年5月間先后償還谷某本金共計15000元的收條。杜某主張已償還10000元，沒有提供證據(jù)。2013年6月29日，杜某與谷某協(xié)調(diào)，因杜某無力還款，中間人許某自愿將對案外人潘某享有的30000元債權(quán)讓與谷某，以償還杜某欠谷某債務中30000元，谷某同意，并表示如果潘某不履行還款義務，自己會重新要求杜某還款，杜某表示30000元債務轉(zhuǎn)移給潘某，自己不再承擔還款義務，雙方對于祖某是否繼續(xù)承擔擔保責任沒有約定，當日潘某向谷某出具借款30000元的借條一份，谷某接收。2013年12月，谷某找潘某追要欠款，潘某表示，許某并未向其出具書面手續(xù)，故債權(quán)轉(zhuǎn)讓不成立，并將打給谷某的借條收回。故谷某訴訟來院，要求判決被告杜某償還其借款本金40000元及利息（從借款之日起按月利率3分計算至實際還款之日止），并承擔本案的訴訟費用，被告祖某承擔連帶責任。 [審判] 原、被告之間的民間借貸合同合法有效，當事人雙方?jīng)]有約定還款期限的，借款人應當在債權(quán)人主張債權(quán)后及時償還借款，擔保人應依照合同約定履行擔保責任。債務轉(zhuǎn)移后，債權(quán)人應按合同約定向第三人主張債權(quán)。本案中，原告谷某、被告杜某及案外人潘某依法達成債務轉(zhuǎn)移協(xié)議，且未對保證人祖某的保證責任作出約定，故原告谷某應就已轉(zhuǎn)移的30000元債務向案外人潘某主張，被告杜某和擔保人被告祖某不再承擔責任。被告杜某對尚欠原告谷某本金10000元不履行還款義務系違約行為，應承擔繼續(xù)履行的民事責任。被告杜某主張說10000元已經(jīng)償還，但其不能舉證證實，故本院不予采納。原被告約定月利率10%超出法律保護范圍，超出部分無效，原告要求按中國人民銀行同期同類貸款基準利率四倍計算利息，本院予以支持。被告祖某作為保證人，未對保證方式及范圍進行約定，故對借款本息應承擔連帶保證責任，其承擔保證責任后，有權(quán)向被告杜某追償。故判決被告杜某償還原告谷某借款本金10000元及利息（按年利率24.4%自2011年8月20日起計算至本判決書確定的履行之日止），于判決生效后10日內(nèi)履行完畢。駁回原告谷某其他訴訟請求。被告祖某對上述還款承擔連帶保證責任，在承擔保證責任后有權(quán)向被告杜某追償。 [評析] 本案的爭議焦點是：債務轉(zhuǎn)移合同是否成立并依法生效。 一、債務轉(zhuǎn)移的概念 債務轉(zhuǎn)移，是指債權(quán)人或者債務人通過與第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務的協(xié)議，將債務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人承擔，原債務人脫離債務關(guān)系。債務轉(zhuǎn)移的方式有三種：（1）債務人與第三人達成債務轉(zhuǎn)讓協(xié)議，經(jīng)債權(quán)人同意；（2）債權(quán)人與第三人達成債務轉(zhuǎn)讓協(xié)議。（3）債務人、債權(quán)人和第三人共同達成債務轉(zhuǎn)讓協(xié)議。本案中，杜某與谷某協(xié)商將債務部分轉(zhuǎn)移給案外人潘某，谷某同意，并一同找潘某協(xié)商，并由潘某向谷某出具借條一份，這是債務人、債權(quán)人和第三人共同達成的債務轉(zhuǎn)讓協(xié)議。 二、對債務轉(zhuǎn)移合同構(gòu)成要件的審查 1、形式要件。依據(jù)《合同法》第八十七條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)移義務應當辦理批準、登記等手續(xù)，依照其規(guī)定。 2、實質(zhì)要件。第一，必須存在合法有效的債務。合法有效的債務是債務轉(zhuǎn)移的前提，如果存在合同無效等情形，則不存在債務轉(zhuǎn)移。第二、債務具有可移轉(zhuǎn)性。不得轉(zhuǎn)移的債務主要包括：根據(jù)合同的性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓；依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。 本案中杜某將部分債務轉(zhuǎn)讓給潘某符合債務轉(zhuǎn)移的形式要件和實質(zhì)要件。 三、債務轉(zhuǎn)移與第三人代為清償?shù)膮^(qū)別 第三人代為清償是指第三人自愿為為債務人向債權(quán)人償還欠款的行為，其與債務轉(zhuǎn)移區(qū)別如下：第一，債務轉(zhuǎn)移必須經(jīng)債權(quán)人同意，否則不發(fā)生法律效力。而第三人代為履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆栈蛘吲c債務人達成代替其清償?shù)膮f(xié)議，債務并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，債權(quán)人不得直接向第三人請求履行債務。第二、在債務轉(zhuǎn)移情形下，如果是合同債務的全部轉(zhuǎn)移，則第三人將完全代替?zhèn)鶆杖顺蔀楹贤斒氯耍鴤鶆詹糠洲D(zhuǎn)移是第三人加入到合同關(guān)系中成為合同當事人。第三人代為清償?shù)那樾蜗?，第三人只是履行主體而非合同主體。第三、在債務轉(zhuǎn)移情形下，第三人成為合同當事人，在債務不履行或者履行不符合合同約定的情形下，債權(quán)人可以要求第三人承擔違約責任。而第三人代為清償情形下，如果債務不履行或者履行不符合合同約定時，債權(quán)人只能向債務人而不能向第三人請求承擔責任。 四、對債務轉(zhuǎn)移從債的處理 依據(jù)《合同法》第八十六條之規(guī)定，債務人轉(zhuǎn)移義務的，新債務人應當承擔與主債務人有關(guān)的從債務，但該從債務專屬于債務人自身的除外。另據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第二十九條之規(guī)定，保證期間，債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓部分債務未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務，一再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉(zhuǎn)讓部分的債務承擔保證責任。本案中，杜某將3000元債務轉(zhuǎn)移于潘某，利息屬于從債務，且并不是專屬于杜某自身，故應一并轉(zhuǎn)移給潘某。在債務轉(zhuǎn)移時并未對祖某的擔保責任進行約定，故祖某不應對轉(zhuǎn)移的30000元債務承擔擔保責任。
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