法律書摘：

有限責(zé)任公司章程的創(chuàng)新設(shè)計(jì)條款（精華版）

鄭緒華

根據(jù)前述公司章程的設(shè)計(jì)思想，本文擬以現(xiàn)有的工商部門的公司章程為參照，在工商部門制定的公司章程模板基礎(chǔ)上，增設(shè)如下個(gè)性化條款，以備有限責(zé)任公司股東根據(jù)實(shí)際情況選擇使用，以期充分滿足有限責(zé)任公司股東和投資人的個(gè)性化需求。
1．規(guī)定章程的約束對象具體范圍
 條款：本公司的股東（含受讓股權(quán)的繼任股東）、董事、監(jiān)事和高管均受本章程約束。
 理由：明確章程對人的效力范圍。
 注意事項(xiàng)：無。
2．設(shè)定靈活的分紅方案
 條款：股東按照不同于出資比例A：B：C：D的如下比例分紅：Al: Bl: Cl: Dl。
 理由：依法賦予股東自主靈活地確定分紅比例的權(quán)利。
 注意事項(xiàng)：無。
3．設(shè)定認(rèn)購增資優(yōu)先權(quán)的具體方案
 條款：公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)按照實(shí)繳出資比例、認(rèn)繳出資比例、股東另行約定的其他比例如A:B：C：D優(yōu)先認(rèn)購繳增資，或參考表4列示。
 理由：賦予股東自主靈活地設(shè)定優(yōu)先認(rèn)繳增資的權(quán)利。
 注意事項(xiàng)：無。
4．設(shè)定減資退股的可能性
 條款：特定股東要求公司回購股權(quán)（退股）時(shí)，須由公司以全部表決權(quán)的2/3以上特別決議形式通過減資議案，以對特定股東定向減資的名義收購該特定股東名下股權(quán)，以使該特定股東退出公司，不再具有股東身份。
 理由：為股東以退股方式退出公司創(chuàng)造條件。
 注意事項(xiàng)：根據(jù)最高人民法院原則通過的最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國公司法）若干問題的規(guī)定（四）》第31條、32條，公司可以通過收購某股東用于抵債的股權(quán)以抵制外圍股東的進(jìn)入，只不過需要履行減資程序而已。故此，公司也應(yīng)當(dāng)可以為了人合性而與擬退股股東協(xié)議決定減資退股。
 但是，由于工商登記機(jī)關(guān)一般不受司法解釋的指導(dǎo)與約束，可能會(huì)拒絕公司通過定向減資讓部分股東退出的做法。此時(shí)，公司及股東可采取先減資后轉(zhuǎn)讓的變通做法，以實(shí)現(xiàn)特定股東的退出目的。
5．明確股東借款的條件程序，規(guī)避挪用公司資金的刑事犯罪
 條款：股東可以根據(jù)本章程規(guī)定的程序向公司借款或者提前支取部分分紅。具體程序如下：【 】
 理由：為最大限度地避免股東因與公司之間的賬款往來而被控挪用資金罪預(yù)留抗辯理由。
 注意事項(xiàng)：股東無論借款還是提前預(yù)支分紅，均屬于借款，而合法借款受法律保護(hù)。故股東唯有嚴(yán)格按章程規(guī)定的借款程序借款，才會(huì)避免或減少被控挪用資金的風(fēng)險(xiǎn)。
6．設(shè)計(jì)靈活的出資計(jì)劃
 條款：股東應(yīng)根據(jù)董事會(huì)按照投資進(jìn)度或項(xiàng)目進(jìn)度所需資金安排而作出的相關(guān)決議及時(shí)繳納所認(rèn)繳的出資，或股東繳納認(rèn)繳出資按照如下計(jì)劃執(zhí)行：
 理由：根據(jù)公司法授權(quán)自主設(shè)定靈活的出資方案。
 注意事項(xiàng)：無。
7．明確欠繳出資股東對債權(quán)人的責(zé)任
 條款：各股東應(yīng)當(dāng)按章程的規(guī)定按期足額繳納各自所認(rèn)繳的出資額。股東不繳納所認(rèn)繳出資的，應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任，并在欠繳范圍內(nèi)向公司以及債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任。
 理由：明確出資不到位的股東對公司及債權(quán)人的負(fù)債義務(wù)。
 注意事項(xiàng)：無。

8．關(guān)于除名股東
 條款：各股東應(yīng)當(dāng)按章程規(guī)定的期限繳納各自所認(rèn)繳的出資額。股東不按期繳納所認(rèn)繳出資，經(jīng)公司催告后仍不繳納的，任何一名股東均可向董事長或監(jiān)事提議召開股東會(huì)對該等股東予以除名，或在該等提議發(fā)出后5日內(nèi)未被通知采納時(shí)自行召開股東會(huì)，股東會(huì)由擬被除名股東以外的其他股東所持表決權(quán)的2/3以上通過即為有效。相應(yīng)股東會(huì)決議通過后，公司應(yīng)宣布將該等欠繳出資股東予以除名并辦理相應(yīng)減資變更登記。
 理由：明確公司對欠繳出資股東所享有的除名權(quán)。
 注意事項(xiàng)：由于工商登記機(jī)關(guān)尚未針對股東除名作出細(xì)則規(guī)定，且工商登記機(jī)關(guān)一般不受司法解釋的指導(dǎo)與約束，因此可能會(huì)拒絕公司除名特定股東的做法。此時(shí)，公司除提交除名股東的決定、相關(guān)股東會(huì)決議以及反映除名后新的股東構(gòu)成及新的持股比例的公司章程等法律文件外，還應(yīng)向工商登記機(jī)關(guān)耐心解釋或出具法律意見書，爭取使工商登記機(jī)關(guān)重新辦理變更登記。
9．關(guān)于優(yōu)先股
 條款：公司股權(quán)分為普通股和優(yōu)先股。
 凡未明確注明權(quán)能受到限制或享有優(yōu)先權(quán)的股權(quán)，為普通股權(quán)；在表決權(quán)權(quán)重或利潤和剩余資產(chǎn)分配順序等方面享有優(yōu)先權(quán)的股權(quán)，為優(yōu)先股權(quán)。
 其中：在表決權(quán)權(quán)重方面享有優(yōu)先權(quán)的股權(quán)，為管理權(quán)優(yōu)先股；但管理權(quán)優(yōu)先股股東的利潤和剩余資產(chǎn)分配權(quán)劣于普通股股東，此時(shí)，利潤和剩余資產(chǎn)分配權(quán)稱為其“次級權(quán)能”。在利潤和剩余財(cái)產(chǎn)分配順序等方面享有優(yōu)先權(quán)的股權(quán)，為分配權(quán)優(yōu)先股；但分配權(quán)優(yōu)先股股東在表決權(quán)權(quán)重方面劣于普通股股東，此時(shí)，表決權(quán)稱為其“次級權(quán)能”。
 普通股與優(yōu)先股每股或每份額股權(quán)等價(jià)。
 理由：在《公司法》未禁止有限公司設(shè)定優(yōu)先股權(quán)的基礎(chǔ)上，可通過自主設(shè)計(jì)優(yōu)先股權(quán)，為公司控制權(quán)的保有和自主設(shè)計(jì)利潤分配方式創(chuàng)造條件。
 注意事項(xiàng)：由于章程僅需備案而非登記，故工商登記機(jī)關(guān)對章程的非登記事項(xiàng)（即備案事項(xiàng)）內(nèi)容無須進(jìn)行審查。但實(shí)踐中，工商登記機(jī)關(guān)仍會(huì)以章程設(shè)計(jì)條款與《公司法》不符為由而拒絕備案。故實(shí)踐中需耐心給予解釋或向工商登記機(jī)關(guān)提交法律意見書；或在工商登記機(jī)關(guān)仍不予接受時(shí)，采取以章程修正案的方式進(jìn)行備案；或在不予備案時(shí)退而留存于公司內(nèi)部遵照執(zhí)行。
 下述第10—14條、第18條及其他條款的備案均可參照本注意事項(xiàng)執(zhí)行。
10.普通股與優(yōu)先股的轉(zhuǎn)換
 條款：普通股股東可將其所持股權(quán)中的部分投票權(quán)或部分利潤分配權(quán)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓而使其股權(quán)成為優(yōu)先股權(quán)。
 優(yōu)先股股東也可通過轉(zhuǎn)讓或購買其投票權(quán)與利潤和剩余資產(chǎn)分配權(quán)之比例差額部分，從而恢復(fù)為普通股股權(quán)。
 但上述單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或購買部分權(quán)能時(shí)應(yīng)將轉(zhuǎn)讓結(jié)果記錄于章程并備案于公司登記機(jī)關(guān)。
 理由：在設(shè)定優(yōu)先股權(quán)的基礎(chǔ)上，增設(shè)普通股權(quán)與優(yōu)先股權(quán)之間的轉(zhuǎn)換通道，并為不同種類股權(quán)的功能提供公示平臺，兼顧股東意思自治和債權(quán)人保護(hù)。
 注意事項(xiàng)：同9。
11.優(yōu)先股股權(quán)轉(zhuǎn)讓
 條款：優(yōu)先股的股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序參照普通股股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序。
 股權(quán)轉(zhuǎn)讓完畢后，公司應(yīng)在章程中對屬于優(yōu)先股的股權(quán)進(jìn)行標(biāo)注并將記載有該等標(biāo)注信息的章程向登記機(jī)關(guān)辦理章程備案。
 理由：設(shè)定優(yōu)先股權(quán)的轉(zhuǎn)讓程序，讓優(yōu)先股權(quán)的轉(zhuǎn)讓有章可循。
 注意事項(xiàng)：同9。
12.限期股權(quán)轉(zhuǎn)讓
 條款：股東在公司成立后4年內(nèi)不得對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)。否則，其他股東均有權(quán)按照轉(zhuǎn)讓股東轉(zhuǎn)讓該等股權(quán)的時(shí)間以及對應(yīng)的當(dāng)初取得該股權(quán)的初始價(jià)格的X%購買其所轉(zhuǎn)讓股權(quán)，具體為：
 公司成立1年內(nèi)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，X= 20；2年，X=40；3年，X=60;4年，X=80。
 理由：限制特定情形下的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)及其利益平衡方法，以保障股東對于人合的強(qiáng)調(diào)以及利益相關(guān)方的利益訴求。
 注意事項(xiàng)：同9。
13.為股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)定程序限制
 條款：股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)事先書面通知董事會(huì)全體董事知曉。
 理由：為股權(quán)代持情形下防止代持股東隨意轉(zhuǎn)讓股權(quán)而設(shè)定的針對真實(shí)股東的保護(hù)條件。
 注意事項(xiàng)：同9。
14.設(shè)定小股東的退股權(quán)
 條款：有下列情形之一的，對股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)：
(1)公司2年不召開股東會(huì)的：
(2)公司怠于直接通知，僅以公告的形式通知股東召開股東會(huì)的：
(3)公司被司法裁定違法經(jīng)營某項(xiàng)業(yè)務(wù)的；
(4)公司被司法裁判認(rèn)定參與犯罪活動(dòng)的。
 理由：具體化股東會(huì)約定的其他情形，為保護(hù)小股東利益，設(shè)定小股東利益受損時(shí)的退出機(jī)制。
 注意事項(xiàng)：同9。
15.自然人股東身份的繼承
 條款：自然人股東死亡后，其合法繼承人可以根據(jù)本章程規(guī)定的條件和程序成為本公司股東。
 繼承股東資格的條件和程序?yàn)椋?br> 每一死亡的自然人股東只能有1名繼承人具有繼承其公司股東的資格；
 死亡自然人股東有多名繼承人的，首先由其唯一遺囑繼承人繼承股東資格；若無遺囑繼承人或遺囑繼承人有2人以上，則由各繼承人在繼承發(fā)生日3個(gè)月內(nèi)推舉1名繼承股東資格的繼承人；
 未能在前款期限內(nèi)推舉出股東身份繼承人的，公司有權(quán)以減資的方式退還死亡股東的全部權(quán)益，由全體繼承人繼承。
 該1名具有繼承股東資格的繼承人必須由其他股東人數(shù)和所持表決權(quán)均達(dá)到2/3通過才具有成為本公司股東的實(shí)質(zhì)條件。
 該具備成為公司股東實(shí)質(zhì)條件的繼承人應(yīng)當(dāng)在繼承開始日起1年內(nèi)向公司提出繼承該死亡股東身份的書面申請，并經(jīng)股東會(huì)決議通過方能正式成為本公司股東。
 理由：厘定股東繼承人的條件和程序，為繼承人進(jìn)入公司設(shè)定路徑和規(guī)則。
 注意事項(xiàng)：必須設(shè)定明確且可執(zhí)行的繼承人進(jìn)入公司的條件程序，否則會(huì)出現(xiàn)股東資格繼承的混亂狀態(tài)，影響公司穩(wěn)定。
16.為股東借款明確決議機(jī)制
 條款：股東會(huì)職權(quán)增加：
 對公司向股東提供貸款、擔(dān)保等事項(xiàng)作出決議；
 對股東預(yù)提利潤等事項(xiàng)作出決議。
 在上述情形下，當(dāng)事方股東不得參與相應(yīng)表決，相應(yīng)股東會(huì)表決由非當(dāng)事方的其他股東所持表決權(quán)總數(shù)的1/2以上通過即可。
 理由：為股東向公司借款或預(yù)提利潤提供決議機(jī)制，避免不當(dāng)行為觸發(fā)挪用資金罪。
 注意事項(xiàng)：在上述情形下，當(dāng)事方股東不得參與相應(yīng)表決，以
 體現(xiàn)公司意志和對其他股東的平衡保護(hù)。
17.建立股東會(huì)權(quán)利調(diào)整機(jī)制
 條款：股東會(huì)可以根據(jù)情況將部分職權(quán)書面授予董事會(huì)／執(zhí)
 行董事或經(jīng)理行使。
 理由：賦予股東會(huì)靈活調(diào)整其自身職權(quán)的便利以及為股東會(huì)下放部分權(quán)能給董事會(huì)／執(zhí)行董事或經(jīng)理層提供依據(jù)。
 注意事項(xiàng)：無。
18.具化股東會(huì)議決規(guī)則
 條款：股東會(huì)議決規(guī)則：
(1)表決權(quán)基數(shù)：
 對上述股東會(huì)職權(quán)中第A項(xiàng)（即審批利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案權(quán)能）以外事項(xiàng)，由股東按認(rèn)繳的出資比例行使表決權(quán)。
 對上述股東會(huì)職權(quán)中第A項(xiàng)（即審批利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案之外權(quán)能）事項(xiàng)，由股東按實(shí)繳的出資比例行使表決權(quán)。
(2)特別表決基數(shù)：
 對上述股東會(huì)職權(quán)中第B—D項(xiàng)事項(xiàng)，創(chuàng)始控股股東按其持有的表決權(quán)基數(shù)的××倍行使表決權(quán)。
 對上述以外事項(xiàng)，創(chuàng)始控股股東按其持有的股權(quán)對應(yīng)的表決權(quán)基數(shù)進(jìn)行表決。
(3)有效表決人：
①對上述第E、F(股東借款及擔(dān)保)項(xiàng)事項(xiàng)，由相關(guān)涉事股東（含其關(guān)聯(lián)方）以外的其他股東按認(rèn)繳的出資比例行使表決權(quán)。
②其他事項(xiàng)的表決，由享有表決權(quán)的各股東或其書面授權(quán)的代表人行使表決權(quán)。
(4) -票否決權(quán)：
 對上述股東會(huì)職權(quán)的××、××事項(xiàng)，創(chuàng)始控股股東享有一票否決權(quán)。
(5)有效表決：
①對上述股東會(huì)職權(quán)中第××、××、××項(xiàng)事項(xiàng)，由全體股東人數(shù)的70%以上參與表決，方為有效表決；
②對上述股東會(huì)職權(quán)中除①條所述以外事項(xiàng)，由全體股東半數(shù)以上參與表決，方為有效表決；
③對股東會(huì)職權(quán)第E、F（即借款或擔(dān)保）項(xiàng)事項(xiàng)的表決，借 款／擔(dān)保股東所持表決權(quán)不得參與表決，由相關(guān)涉事股東（含其關(guān)聯(lián)方）以外的其他股東人數(shù)的2/3參與表決即為有效表決。
(6)有效決議：
①對上述股東會(huì)職權(quán)中第××、××、××事項(xiàng)，由代表公司股權(quán)份額2/3以上多數(shù)通過，方為有效決議。
②對上述股東會(huì)職權(quán)中第YY、YY、YY事項(xiàng)，由代表公司股權(quán)份額1/2以上通過，方為有效決議。
③對股東會(huì)職權(quán)中第E、F事項(xiàng)的表決，由相關(guān)涉事股東（含其關(guān)聯(lián)方）以外的其他股東所持表決權(quán)份額的2/3以上通過方為有效決議。
(7)表決方式：
①對于股東會(huì)職權(quán)第E、F項(xiàng)事項(xiàng)的表決，經(jīng)通知其他股東或
 有證據(jù)證明其他股東知曉借款或擔(dān)保具體情形的情況下，其他股東未在5個(gè)工作日向公司法定代表人提出書面異議，視為同意；并以該等同意與否的結(jié)果直接計(jì)為股東會(huì)決議結(jié)果，不再另行召
 開股東會(huì)。
②對于股東會(huì)職權(quán)第E、F以外的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)由股東以書面方式進(jìn)行表決。
(8)本章程所述創(chuàng)始控股股東，是指公司成立時(shí)經(jīng)工商登記獨(dú)立持有公司51%股權(quán)的股東。
 理由：根據(jù)公司法授權(quán)，自主設(shè)定股東會(huì)議事規(guī)則，賦予股東會(huì)更詳細(xì)具體的議事規(guī)則制定權(quán)，特別是股東借款的特別表決方式、創(chuàng)始控股股東的一票否決權(quán)等制度設(shè)計(jì)，有效地保護(hù)了殷東
 向公司借款融資的權(quán)利不被輕易入罪，也為公司控制權(quán)的保有創(chuàng)
設(shè)空間。
 注意事項(xiàng)：同9。
19.董事的解職權(quán)
 條款：在任期屆滿前，經(jīng)股東會(huì)決議，可以解除董事職務(wù)。
 理由：重申或明確股東會(huì)對不稱職或不宜擔(dān)任董事職務(wù)的人士的撤銷權(quán)或替換權(quán)。
 注意事項(xiàng)：無。
20.董事會(huì)職權(quán)
 條款：除《公司法》列明的董事會(huì)職權(quán)外，董事會(huì)享有股東會(huì)書面授予的其他職權(quán)。
 理由：使得董事會(huì)／執(zhí)行董事的權(quán)限調(diào)節(jié)有據(jù)可循。
 注意事項(xiàng)：無。
21.經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生及職權(quán)
 條款：經(jīng)理的職權(quán)（除公司法列明的經(jīng)理職權(quán)外）：經(jīng)理享有股東會(huì)或董事會(huì)或執(zhí)行董事書面授予的其他職權(quán)。
 理由：為股東會(huì)或董事會(huì)或執(zhí)行董事下放部分權(quán)能給經(jīng)理層提供依據(jù)。
 注意事項(xiàng)：無。
22.法定代表人的產(chǎn)生及任職
 條款：公司法定代表人由董事長或執(zhí)行董事或經(jīng)理擔(dān)任，由股東會(huì)或董事會(huì)或執(zhí)行董事選舉產(chǎn)生，股東會(huì)或董事會(huì)或執(zhí)行董事應(yīng)當(dāng)審查法定代表人是否存在依法不得擔(dān)任公司法定代表人
 的情形。
 法定代表人按照前條所述程序產(chǎn)生后即時(shí)任職，不因工商登記備案而影響其任職時(shí)間和效力。
 理由：為不同情形下法定代表人的任職提供便利，并對法定代表人新舊更替時(shí)舊法定代表人的阻撓情形作出規(guī)定。
 注意事項(xiàng)：無。
23.監(jiān)事會(huì)／監(jiān)事職權(quán)
 條款：（除《公司法》列明以外）監(jiān)事會(huì)／監(jiān)事有權(quán)決定審計(jì)事項(xiàng)和聘請審計(jì)機(jī)構(gòu)。
 理由：賦予監(jiān)事會(huì)（監(jiān)事）決定審計(jì)事項(xiàng)和聘請審計(jì)機(jī)構(gòu)的權(quán)利，有利于監(jiān)事職能的實(shí)際落地。
 注意事項(xiàng)：無。
24.利潤分配
 條款：公司從稅后利潤中提取法定公積金、法定公益金后所剩利潤，按照本章程規(guī)定的分配比例或股東的實(shí)繳出資比例分配。
 股東可在上一年度的未分配利潤總額的50%范圍內(nèi)預(yù)提當(dāng)年的利潤。
 理由：賦予股東按照除股東實(shí)繳出資比例以外的方式分取剩余財(cái)產(chǎn)和利潤的權(quán)利，為股東的自主利潤分配權(quán)和投資人的優(yōu)先分紅權(quán)預(yù)留依據(jù)。
 注意事項(xiàng)：無。

摘自：《精進(jìn)股權(quán)：50個(gè)實(shí)務(wù)要點(diǎn)深度解析》，法律出版社2017年8月出版。內(nèi)容簡介：本書以股權(quán)投資全流程為主線，依次深入分析了股權(quán)設(shè)計(jì)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓和收購、股東權(quán)利與公司治理、股權(quán)激勵(lì)、個(gè)體企業(yè)權(quán)益及份額和私募股權(quán)投資基金等環(huán)節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)易發(fā)和易混淆的共50個(gè)法律精要問題。包含但不限于下列內(nèi)容：
①公司章程與股東協(xié)議的效力比較
②公司章程的個(gè)性化設(shè)計(jì)空間
③信托視角下同股不同權(quán)之股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其法律后果
④股東協(xié)議退股的可行性及路徑研究
⑤股權(quán)轉(zhuǎn)讓中浮出之債的處理技巧
⑥虧損情形下債轉(zhuǎn)股的操作模式
⑦股東查賬權(quán)與核帳權(quán)之比較
⑧上市公司反收購的章程條款的解析與運(yùn)用
⑨PE優(yōu)先權(quán)與中國法律土壤的適應(yīng)性
⑩資管計(jì)劃的法律屬性及其影響

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