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文/郭衍 大成律師事務(wù)所
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作為大成律師事務(wù)所公司與資本市場部的律師，經(jīng)常會被問到公司章程與《公司法》之間的沖突、協(xié)調(diào)的問題，例如：公司章程約定如果和《公司法》規(guī)定相違背，有無效力？是依照章程處理，還是修改章程？章程中約定了某條款，但不按章執(zhí)行，會有何后果？……等等。之所以產(chǎn)生這些疑問，大多是提問者對《公司法》中強制性規(guī)范和任意性規(guī)范的概念模糊，無所適從。
本文基于多年對于《公司法》的研究和公司法律業(yè)務(wù)實踐，梳理《公司法》條文中強制性規(guī)范和任意性規(guī)范的概念和認定方法，并探討公司章程條款違反《公司法》強制性規(guī)范的法律后果。最后，本文按照《公司法》的編排順序羅列了其中的強制性規(guī)定，便于讀者進行查找。
一、《公司法》的公法化
公司是以盈利為目的的社團法人?！袄硇越?jīng)濟人”的假設(shè)告訴我們，當事人是自身利益的最佳判斷者，《公司法》作為商事法律，屬于私法領(lǐng)域。所以，《公司法》要維護股東的意思自治和權(quán)利自由，如股東設(shè)立何種類型公司、選擇何種行業(yè)投資、推舉何人主持公司業(yè)務(wù)、股份如何轉(zhuǎn)讓等，都是建立在股東意思自治的基礎(chǔ)上的。
然而，在公司章程主導下的公司自治并非解決一切問題的靈丹妙藥，這是因為：
第一，締約當事人的理性是有限的，由于信息不對稱的原因，同時在信息傳遞過程中會出現(xiàn)被截留、以偏概全的現(xiàn)象，再加上締約主體地位的不平等，所以，中小投資者有可能會成為不公平的章程的犧牲品。
第二，程序正義難以保證實體公平。制定、修改公司章程固然往往采用資本多數(shù)決主義，但無論采用哪一種方式，都可能導致公司治理中的合理的“壓迫”，少數(shù)派股東的利益在完全的私法自治下得不到保護。
十八世紀以來，隨著商業(yè)經(jīng)濟的繁榮和商事關(guān)系的不斷復(fù)雜化，公司經(jīng)營不再只是股東之間的事，而是牽涉了大量的社會關(guān)系，僅僅依靠公司股東自治顯然不夠，再加上當事人濫用意思自治會帶來不利后果，于是便有了國家運用強制力對公司經(jīng)營活動進行干涉的必要，公司法為純粹的私法的觀點已經(jīng)不再得到普遍認同。這就是所謂的公司法的公法化。
公司法的公法化主要表現(xiàn)為在公司法中引入強制性規(guī)范，如公司法中關(guān)于法定事項的公示主義、公司登記的要式主義、公司章程中的必要記載事項、法定公積金的強制提取等規(guī)定，無不反映國家公權(quán)對公司法中股東私權(quán)的限制和干預(yù)。若這些規(guī)范不具備一定的強制性，就會淪為“指導性意見”，對當事人沒有約束力，立法初衷也就無法實現(xiàn)。
二、《公司法》中的強制性條款和任意性條款
（一）強制性條款的定義和分類
強制性條款是指該條款的內(nèi)容由法律和行政法規(guī)進行強制性規(guī)定，公司章程不得對其改變或者變通的條款。
強制性條款分為法定記載事項中的強制性條款和任意記載事項中的強制性條款。
法定記載事項中的強制性條款是指法定記載事項下的相關(guān)條款的內(nèi)容是由法律（法律和行政法規(guī)）直接規(guī)定的。例如有限責任公司股東會、董事會的職權(quán)為法定記載事項，而《公司法》對該事項下的職權(quán)已經(jīng)做出了明確具體的規(guī)定，其內(nèi)容即為強制性條款。公司章程在記載該法定事項時只能復(fù)述法律而不能對其做出變更——如不能將股東會的職權(quán)分配給董事會來行使。
任意記載事項中強制性條款是指非法定記載事項下相關(guān)條款的內(nèi)容是由法律直接規(guī)定的。如股份有限公司的股東大會的議事規(guī)則為公司章程的任意記載事項，如果章程中約定了股東大會的議事規(guī)則，那么做出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過，其內(nèi)容即為任意記載事項中的強制性條款。
（二）任意性條款的定義和分類
任意性（授權(quán)性）條款是指，《公司法》明確授權(quán)由公司在章程中進行規(guī)范的條款，《公司法》的條文只有在公司章程約定情況下才適用。任意性（授權(quán)性）條款也分為法定記載事項中的授權(quán)性條款和任意記載事項中的授權(quán)性條款。
三、如何判斷《公司法》條文為強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范
1.一般情形下，可以從《公司法》條文表述的用詞和語句來認定是強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，如公司法表述為：“不得”、“應(yīng)當”、“必須”等，該規(guī)范絕大多數(shù)情況下為強制性規(guī)范（也有例外，下文還會講到）；如表述成“可以”、“由公司章程規(guī)定”、“依照公司章程的規(guī)定”、“公司章程另有規(guī)定的除外”等，則該規(guī)范為任意性規(guī)范。
2.《公司法》表述成“為”，如“董事會成員為三至十三人”，或者不能明確判斷強制性規(guī)范或任意性規(guī)范時，則要具體情形具體分析。
3.公司法的法律條文中有“必須”、“應(yīng)當”等字樣的，盡管不代表一定是強制性規(guī)范，但是在審判實踐中，受制于我國的司法現(xiàn)狀及相關(guān)司法解釋的缺位，同樣一件事情法官可能會有不同的理解，所以最好不要突破。
4.《公司法》條文中未有“必須”、“應(yīng)當”等字樣，是否能夠推論其為任意性規(guī)范？個人認為，不能就此推論其為任意性規(guī)范，而應(yīng)該結(jié)合立法本意及事項性質(zhì)等進行綜合認定，并從公司法的立法意圖入手進行探究。
四、實務(wù)中強制性規(guī)范和任意性規(guī)范的界定
筆者在公司法律實務(wù)中，曾遇到這樣一個問題：某個公司的小股東聘請的律師出于保護自身利益的考慮（這個小股東股份為7%），提議將公司章程中有權(quán)請求召開臨時股東大會的股東比例降為7%，即“單獨或者合計持有公司百分之七以上股份的股東請求時，應(yīng)當在兩個月內(nèi)召開臨時股東大會?！蓖瑫r還提議，將公司章程中有權(quán)請求人民法院解散公司的股東比例降為7%，即“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之七以上的股東，可以請求人民法院解散公司?！眰€人認為，這個提議不可取。
《公司法》第100條規(guī)定：“單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東請求時，應(yīng)當在兩個月內(nèi)召開臨時股東大會?！贝藯l款應(yīng)當視為一個強制性規(guī)范，包含兩層意思。第一層意思是，只有單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東，才有權(quán)請求召開臨時股東大會；第二層意思是，單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東請求時，必須無條件地在兩個月內(nèi)召開臨時股東大會。
之所以規(guī)定百分之十的比例，是為了從管理和效率兩方面考慮，眾所周知，股份公司股東人數(shù)較多，股權(quán)分散，如果賦予每一股東此項權(quán)利而不給予必要的限制，可能影響公司的正常經(jīng)營，甚至導致公司組織機構(gòu)和運營的混亂。股東單獨或者合計持有公司10%以上股份，表明其在公司中的權(quán)益占有相當?shù)谋戎?，當其認為必要時，可以要求公司召開臨時股東大會，審議、決定其關(guān)注的事項。
同樣，《公司法》第182條規(guī)定：“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。”
也就是說，只有持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，才可以請求人民法院解散公司，低于百分之十表決權(quán)的股東則無此權(quán)利。
試想一下，如果公司經(jīng)營管理出現(xiàn)困難，任何股東在此時都可以申請公司解散，將使公司的經(jīng)營處于不穩(wěn)定之中，不利于公司的發(fā)展和許多相關(guān)利益主體的利益。為了避免出現(xiàn)此種情況，本條規(guī)定，可以提出解散公司請求的應(yīng)當是單獨或者合并持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東。
五、公司章程條款違反《公司法》強制性規(guī)范的法律后果
公司章程是公司自治表現(xiàn)形式，是股東、發(fā)起人意思自治的體現(xiàn)，當事人通過自由協(xié)商一致，約定相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，章程僅對股東及公司董事、監(jiān)事、高級管理人員有約束力，對第三人則不具約束力。
基于此，公司章程是一種具有契約性質(zhì)的自治規(guī)則，兼?zhèn)鋸娭菩院腿我庑缘奶卣鳌?/strong>在任意性規(guī)范的范圍內(nèi)，公司法充分保障了當事人的意思自治與自主經(jīng)營權(quán)，章程具有優(yōu)先的法律效力，但章程不得突破強制性規(guī)范所設(shè)的法律邊界，否則不具有法律效力。也就是說，公司章程條款違反《公司法》強制性規(guī)范的，應(yīng)認定為無效。
上面提到的那個小股東的律師的目的是防止大股東利用對公司的控制權(quán)損害中小股東利益，初衷可以理解，但違背了現(xiàn)行《公司法》。
所以，在現(xiàn)行的《公司法》及其立法精神的框架內(nèi)，低于百分之十持股比例的股東是無權(quán)提議召開臨時股東大會的，也無權(quán)請求人民法院解散公司——即使是在章程內(nèi)約定也不行。
后記：
公司法是一門相當復(fù)雜的學問，盡管新《公司法》比起以前的《公司法》有很大的進步，但還需要實踐中摸索、檢驗。所以，制定一個符合公司實際情況、行之有效的章程非常重要，且最好有專業(yè)律師參與。
附：
《公司法》中的強制性規(guī)定：
1.對公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔保的強制性規(guī)定
《公司法》第十六條：公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。
2.對有限責任公司章程應(yīng)當載明事項的強制性規(guī)定
《公司法》第二十五條：有限責任公司章程應(yīng)當載明下列事項：
（一）公司名稱和住所；
（二）公司經(jīng)營范圍；
（三）公司注冊資本；
（四）股東的姓名或者名稱；
（五）股東的出資方式、出資額和出資時間；
（六）公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；
（七）公司法定代表人；
（八）股東會會議認為需要規(guī)定的其他事項。
3.對股份有限公司章程應(yīng)當載明事項的強制性規(guī)定
《公司法》第八十一條：股份有限公司章程應(yīng)當載明下列事項：
（一）公司名稱和住所；
（二）公司經(jīng)營范圍；
（三）公司設(shè)立方式；
（四）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；
（五）發(fā)起人的姓名或者名稱、認購的股份數(shù)、出資方式和出資時間；
（六）董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；
（七）公司法定代表人；
（八）監(jiān)事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；
（九）公司利潤分配辦法；
（十）公司的解散事由與清算辦法；
（十一）公司的通知和公告辦法；
（十二）股東大會會議認為需要規(guī)定的其他事項。
4.對股東會、股東大會職權(quán)的強制性規(guī)定
《公司法》第三十七條第一款、第九十九條：股東會（股東大會）行使下列職權(quán)：
（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；
（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項；
（三）審議批準董事會的報告；
（四）審議批準監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告；
（五）審議批準公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；
（六）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；
（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；
（八）對發(fā)行公司債券作出決議；
（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；
（十）修改公司章程；
（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。
5.對股東會、股東大會會議制度的強制性規(guī)定
《公司法》第三十九條：股東會會議分為定期會議和臨時會議。
定期會議應(yīng)當依照公司章程的規(guī)定按時召開。代表十分之一以上表決權(quán)的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開臨時會議的，應(yīng)當召開臨時會議。
6.對股東會、股東大會召集和主持程序的強制性規(guī)定
《公司法》第四十條：有限責任公司設(shè)立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。
有限責任公司不設(shè)董事會的，股東會會議由執(zhí)行董事召集和主持。
董事會或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持。
《公司法》第一百零一條：股東大會會議由董事會召集，董事長主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。
董事會不能履行或者不履行召集股東大會會議職責的，監(jiān)事會應(yīng)當及時召集和主持；監(jiān)事會不召集和主持的，連續(xù)九十日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持。
7.對股東大會議事方式和表決程序的強制性規(guī)定
《公司法》第四十三條：股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。
《公司法》第一百零四條：股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。
8.對董事長設(shè)置及產(chǎn)生辦法的強制性規(guī)定
《公司法》第四十四條：（有限責任公司）董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。
《公司法》第一百零九條：（股份有限公司）董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。
9.對董事會職權(quán)的強制性規(guī)定
《公司法》第四十六條：董事會對股東會負責，行使下列職權(quán)：
（一）召集股東會會議，并向股東會報告工作；
（二）執(zhí)行股東會的決議；
（三）決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；
（四）制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；
（五）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；
（六）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；
（七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；
（八）決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置；
（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人及其報酬事項；
（十）制定公司的基本管理制度；
（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。
10.對董事會會議的召集與主持的強制性規(guī)定
《公司法》第四十七條：董事會會議由董事長召集和主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事召集和主持。
《公司法》第一百一十條：董事長召集和主持董事會會議，檢查董事會決議的實施情況。副董事長協(xié)助董事長工作，董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長履行職務(wù)；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事履行職務(wù)。
11.對有限責任公司董事表決權(quán)的強制性規(guī)定
《公司法》第四十八條：董事會決議的表決，實行一人一票。
12、對股份有限公司董事會會議的議事規(guī)則的強制性規(guī)定
《公司法》第一百一十一條：董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出的決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。董事會決議的表決，實行一人一票。
13.對股東會通知和臨時提案程序的強制性規(guī)定
《公司法》第一百零二條：召開股東大會會議，應(yīng)當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開二十日前通知各股東；臨時股東大會應(yīng)當于會議召開十五日前通知各股東；發(fā)行無記名股票的，應(yīng)當于會議召開三十日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。
單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應(yīng)當在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內(nèi)容應(yīng)當屬于股東大會職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事項。
股東大會不得對前兩款通知中未列明的事項作出決議。
14.對股份有限公司董事賠償責任的強制性規(guī)定
《公司法》第一百一十二條：董事應(yīng)當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。
15.對上市公司出售重大資產(chǎn)和對外擔保的強制性規(guī)定
《公司法》第一百二十一條：上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。
16.對上市公司設(shè)立獨立董事的強制性規(guī)定
《公司法》第一百二十三條：上市公司設(shè)獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。
17.對上市公司設(shè)立董事會秘書的強制性規(guī)定
《公司法》第一百二十三條：上市公司設(shè)董事會秘書，負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理，辦理信息披露事務(wù)等事宜。
18.對上市公司董事關(guān)聯(lián)事項回避的強制性規(guī)定
《公司法》第一百二十四條：上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議。
19.對董事、高管人員禁止行為的強制性規(guī)定
《公司法》第一百四十八條：董事、高級管理人員不得有下列行為：
（一）挪用公司資金；
（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；
（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；
（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；
（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；
（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。
董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當歸公司所有。
20.對公司解散成立清算組的強制性規(guī)定
《公司法》第一百八十三條：公司因本法第一百八十條第（一）項、第（二）項、第（四）項、第（五）項規(guī)定而解散的，應(yīng)當在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進行清算。人民法院應(yīng)當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。
21.對公司清算程序的強制性規(guī)定
《公司法》第一百八十六條：清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，應(yīng)當制定清算方案，并報股東會、股東大會或者人民法院確認。
公司財產(chǎn)在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。
清算期間，公司存續(xù)，但不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動。公司財產(chǎn)在未依照前款規(guī)定清償前，不得分配給股東。
第一百八十七條：清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)。
公司經(jīng)人民法院裁定宣告破產(chǎn)后，清算組應(yīng)當將清算事務(wù)移交給人民法院。
第一百八十八條：公司清算結(jié)束后，清算組應(yīng)當制作清算報告，報股東會、股東大會或者人民法院確認，并報送公司登記機關(guān)，申請注銷公司登記，公告公司終止。
22.對監(jiān)事會、監(jiān)事的有關(guān)強制性規(guī)定
詳見《公司法》第五十一、五十二、五十三、五十四、五十五、一百一十七、一百一十八、一百一十九條之規(guī)定。
實習編輯/王林
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