內(nèi)容提要:為迎合民意,能動司法理念異化為司法工具論;加上受缺乏明確性的兜底條款的影響以及刑法學(xué)界的不當(dāng)助推,以危險方法危害公共安全罪被肆意濫用,從而引發(fā)同案不同罪、同案異罰、異案同罰、輕罪重罰的司法亂象,對罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則以及刑法的公正性造成一定程度的損害。刑事司法者應(yīng)堅守慎刑理念,將該罪的危害對象限定為不特定多數(shù)人的人身安全,將該罪的危害行為限定在有直接性、迫切性、高度蓋然性的現(xiàn)實危險行為范疇,同時應(yīng)關(guān)注行為人的主觀罪過,合理厘定該罪與相關(guān)犯罪的界限。

關(guān) 鍵 詞:以危險方法危害公共安全罪/公共安全/危險行為/危害對象

作者簡介:樊建民,河南大學(xué)法學(xué)院副教授,法學(xué)博士。

以危險方法危害公共安全罪作為1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第114條兜底條款規(guī)定的一個罪名,是與放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪相并列的一個具體罪名,用于規(guī)制與上述4種行為具有同質(zhì)性的其他危害公共安全的危險行為,與上述4種犯罪適用同樣的法定刑。在目前我國社會、文化、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的特定背景下,以危險方法危害公共安全罪的設(shè)立使我國的刑事法網(wǎng)更加嚴(yán)密,對遏制大量新型危害公共安全行為的實施起到一定的積極作用。但是在司法實踐中,司法者在民意的推動下以及能動司法理念的指導(dǎo)下,過度適用該罪,導(dǎo)致同案不同罪、同案異罰、異案同罰、量刑畸輕畸重的司法亂象出現(xiàn),既損害了司法的嚴(yán)肅性、權(quán)威性、公平性,又對罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則造成一定程度的損害。為迎合司法的理論需求,我國刑法學(xué)界也出現(xiàn)了一種不理性的傾向,將一些原本符合刑法分則其他條文明文規(guī)定的犯罪行為牽強(qiáng)地歸入該罪的范疇,導(dǎo)致該罪被肆意濫用。

刑法學(xué)者應(yīng)科學(xué)、理性、系統(tǒng)地闡釋刑法條文的含義,為刑事司法提供科學(xué)的理論支撐,而不能專為司法實踐做注腳。刑事司法者應(yīng)堅守慎刑理念,摒棄重刑威嚇?biāo)枷?以不特定多數(shù)人的人身安全為核心來限縮該罪的危害對象,以行為的直接現(xiàn)實危險性為基礎(chǔ)來判定其是否屬于該罪的范疇,同時關(guān)注行為人的主觀罪過,避免客觀歸罪。筆者通過對大量實證資料的分析,梳理以危險方法危害公共安全罪被肆意濫用的原因,評析過度適用該罪的弊端,并結(jié)合現(xiàn)行立法和司法體制提出慎用該罪的司法對策。

一、以危險方法危害公共安全罪被濫用之原因

在司法實踐中,對盜竊窨井蓋的行為,有的按盜竊罪論處,也有的按破壞交通設(shè)施罪論處,還有的按以危險方法危害公共安全罪論處;①對盜竊消防設(shè)施零部件的行為,有的按盜竊罪論處,也有的按故意毀壞財物罪論處,還有的按以危險方法危害公共安全罪論處;②對向藥品生產(chǎn)企業(yè)銷售假冒藥品輔料的行為,有的按非法經(jīng)營罪論處,也有的按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪論處,還有的按以危險方法危害公共安全罪論處;③對生產(chǎn)“瘦肉精”的行為,有的按非法經(jīng)營罪論處,也有的按生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪論處,還有的按以危險方法危害公共安全罪論處;④對醉駕致人傷亡的行為,有的按交通肇事罪論處,也有的按以危險方法危害公共安全罪論處;⑤對企業(yè)違章生產(chǎn)造成重大危害后果的行為,有的按重大責(zé)任事故罪論處,也有的按強(qiáng)令違章冒險作業(yè)罪論處,還有的按以危險方法危害公共安全罪論處;⑥對與公交車司機(jī)爭奪方向盤的行為,有的按交通肇事罪論處,也有的按以危險方法危害公共安全罪論處,還有的僅給予行為人治安管理處罰。⑦

上述對公共安全造成一定危害的行為,在案情大體相同的情況下,卻有大相徑庭的判決結(jié)果,使刑事司法的公正性受到質(zhì)疑。司法公正是司法的生命。沒有公正,司法就是一種專制行為,所帶來的惡甚至?xí)^犯罪之惡。在上述各種案件中,民眾最關(guān)注的焦點是對行為是否構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪以及是否應(yīng)該依該罪定罪處罰之爭。從司法實踐看,以危險方法危害公共安全案件在危害公共安全案件中所占的比例逐年攀升,以危險方法危害公共安全罪的適用范圍越來越廣泛,越來越顯示出“口袋罪”的特征。⑧而將一些不符合危害公共安全罪特征的行為作為該罪來定罪處罰,是刑事司法非理性的表現(xiàn)。究其原因是多方面的,詳述如下。

(一)民意主導(dǎo)下的重刑主義政策

我國目前正處在經(jīng)濟(jì)、政治、社會轉(zhuǎn)型時期,伴隨科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展,我國正面臨諸多社會公共風(fēng)險。一方面,危害公眾安全的犯罪呈現(xiàn)高發(fā)、頻發(fā)態(tài)勢,深深地觸動著民眾的神經(jīng);另一方面,政府確立了民主法治的治國理念,關(guān)注對民意的考量。兩方面相結(jié)合,使得民意成為中共中央制定政策、立法者立法、司法者司法的主要依據(jù)之一。

作為國家治理手段的基本法律,刑法以社會生存關(guān)系為自己的調(diào)整對象。刑法的作用就在于維護(hù)社會穩(wěn)定、保障民眾安全,民眾對刑事法律治理公共安全領(lǐng)域犯罪寄予厚望。刑事司法扎根于生活、服務(wù)于社會、民眾,自然需要回應(yīng)生活、社會及民意。一些危害民眾安全犯罪行為的嚴(yán)重社會危害性激起的民憤,在不斷地刺激人類本性中嚴(yán)刑峻法的神經(jīng),使民眾、司法者心中的重刑主義思想萌生,期望用重刑威嚇來遏制該類犯罪行為成為一種現(xiàn)實需求,刑罰的擴(kuò)張和濫用成為一種必然趨勢。這可以稱為中國式的“政治--效用理性”模式,即以利益博弈取得主動為動機(jī),動用資源、利用正式或非正式的變通手段、擺平各種利益關(guān)系,以實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)或結(jié)果的最大化。⑨

民意在一定程度上確實能代表一定社會范圍內(nèi)的正義情感,但是受歷史、文化、傳統(tǒng)、價值觀念、倫理道德、宗教信仰、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、政治結(jié)構(gòu)、法治狀況、犯罪態(tài)勢甚至被害人、被告人的身份、地位等諸多因素的制約,其所反映的正義情感常常是不穩(wěn)定的。加之,在司法實踐中,不同案件的傳播范圍與程度具有差別,以致相似案件的民意標(biāo)準(zhǔn)充滿不確定性;并且,民意有時可能是建立在不完整信息的基礎(chǔ)之上的,因而可能是不理性的。這使得案件的判決在無形之中會偏離法律標(biāo)準(zhǔn),隱含著以特定時期、特定范圍的民意取代法律作為審判依據(jù)的思維,對司法獨立會造成極大的干擾,導(dǎo)致量刑不公現(xiàn)象的出現(xiàn)。

我國當(dāng)今實行的是“厲而不嚴(yán)”的刑事政策?！皡柖粐?yán)”中的“厲”是指刑罰苛厲,“不嚴(yán)”是指刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密。⑩在該刑事政策的影響下,刑法介入的時間過于滯后,對平時發(fā)生的一些諸如制造偽劣商品、有毒食品等危害公眾安全和身體健康的犯罪打擊不夠及時。只有當(dāng)惡性案件發(fā)生后才適用嚴(yán)刑峻法,甚至為了嚴(yán)厲懲罰行為人而不惜拋棄有效、明確、特定的法律規(guī)定,刻意去尋找重法--以危險方法危害公共安全罪--進(jìn)行懲治。嚴(yán)刑峻法確實會對被適用者和部分潛在犯罪者產(chǎn)生威懾作用,從而在一定程度上預(yù)防該類犯罪的發(fā)生,但是正如意大利刑法學(xué)家貝卡利亞所言:“對于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性,而是刑罰的必定性和不可避免性。”(11)“三鹿奶粉事件”(12)的行為人剛剛被重判,緊接著就出現(xiàn)了“瘦肉精事件”(13)、“毒膠囊事件”(14)、“地溝油事件”(15),究其原因并不是刑法不厲,而是刑法不嚴(yán)。筆者認(rèn)為,首先,這些行為違犯了行政法的規(guī)定,當(dāng)及時運用行政法對其進(jìn)行處罰后,就能有效預(yù)防該類行為的發(fā)生,很少再有用刑法進(jìn)行規(guī)制的必要;其次,這些行為在刑法分則中一般都有特定的條款加以規(guī)制,當(dāng)及時運用這些特定的條款對其進(jìn)行處罰時,就會減少適用該概括性規(guī)定(重法)來進(jìn)行處罰的余地。