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刑法修正案（八）在《刑法》第133條后增加一條，作為第133條之一：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”此規(guī)定增設了危險駕駛罪，彌補了我國刑事立法的不足和缺陷。我國之前規(guī)定的交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪之間缺乏一定的銜接和貫通。交通肇事罪基于行為人過失并且要求發(fā)生嚴重的后果方能構成犯罪予以處罰，而以危險方法危害公共安全罪則要求行為人在主觀故意支配下實施與放火、決水、爆炸、投放危險物質等危險性相當的行為，方構成犯罪，因此兩罪中間缺少一個緩沖罪名。設置危險駕駛罪可以防患于未然，對于基于故意還未造成嚴重后果的行為予以處罰，保證了刑法對交通事故處罰的嚴密性和銜接性，綜合平衡了交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪畸輕畸重的量刑標準。自2011年實施至今，危險駕駛罪在理論上和司法實踐中仍存在諸多爭議，本文對危險駕駛罪的相關疑難問題進行探析，以求為司法實踐盡一份心力。
一、危險駕駛罪中“道路”范圍的界定
關于危險駕駛罪“道路”的范圍，刑法及修正案沒有明確規(guī)定。交通肇事罪要求發(fā)生在公共交通道路上，《道路交通安全法》第119條有具體規(guī)定，道路是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公共通行的場所。本文以為，不能將交通肇事罪的道路范圍等同于危險駕駛罪的道路范圍，交通肇事罪在構成要件上明確要求“違反交通運輸管理法規(guī)”，因此，其規(guī)制的范圍只能是《道路交通安全法》規(guī)定的道路范圍，但危險駕駛罪設立目的是為了將具有侵害法益的危險加以抑制從而將量刑前置化,預防犯罪，不僅在公共交通道路范圍內具有產生侵害法益的抽象危險，在非公共交通道路范圍內同樣會發(fā)生侵害法益的抽象危險，因此，道路范圍不應局限于公共交通道路，凡是供不特定人、車等通行的路段都應包含在內，以便規(guī)制在非公共交通道路范圍內發(fā)生的醉駕以及追逐競駛行為。如校園、廠礦、鄉(xiāng)村、單位里只要允許社會機動車通行的地方，都應認定為“道路”。在此空間實施了危及不特定人的生命、健康、財產安全的追逐競駛或醉駕的，都可能構成危險駕駛罪。同時，也不能將其無限擴大為所有道路，例如人跡罕至的曠野、特定區(qū)域或無其他行人或者車輛通過的地方，則不應該包含在危險駕駛罪的“道路”范圍以內。綜上，危險駕駛罪中“道路”范圍應理解為供不特定人、車通行的地段。
二、對“情節(jié)惡劣”的認定
刑法修正案規(guī)定追逐競駛型危險駕駛罪以“情節(jié)惡劣”為構成條件之一，屬于典型的情節(jié)犯。對此，一些學者認為設置“情節(jié)惡劣”提高了危險駕駛罪的入罪門檻。本文認為，“情節(jié)惡劣”之限制是恰當的。其一，雖然本罪最高刑僅是拘役，但如果對追逐競駛不加任何限制的話，會無限的擴大本法條的適用范圍，有違刑法的謙抑性原則。其二，“情節(jié)惡劣”可以作為判斷犯罪與違法的依據和界限，如果不以此加以限制，則追逐競駛行為與一般的超車行為以及違章行為的界限呈現模糊狀態(tài)，無疑不利于犯罪的懲治。“情節(jié)惡劣”的界定直接關系著犯罪的成立與否，可從以下六方面加以考量：
1.追逐競駛的時間
眾所周知，在人流量大的情況下發(fā)生的追逐競駛要比人煙稀少時危害嚴重得多，而人流量在不同時間段顯著不同，如白天上班高峰期間追逐競駛要比在夜深人靜時危害嚴重，節(jié)假日期間追逐競駛要比平日危害嚴重。因此，追逐競駛發(fā)生時間與情節(jié)惡劣程度直接相關。
2.追逐競駛的地點
不同的地點因人流量、交通狀況不同而存在不同的危害性。如主干道、人行道、步行街等人流量相對較多，在此進行追逐競駛危害性也就越大。再如公共車庫、廠房等場所的道路人流量相對較少，道路交通相對簡單，故危險性也就相對較小。
3.追逐競駛的速度
不同的行駛速度對社會造成的影響也不同，超速程度與危害性成正比，嚴重超出限速程度極大的危險駕駛行為的危害性也就越大。
4.危害結果
危險駕駛罪屬于抽象的危險犯，無論是否具有現實的、具體的危害結果，都可能構成危險駕駛罪。如對他人人身安全和財產造成現實危害，觸犯其他嚴重罪行時，根據想象競合犯從一重處罰的原則，以其他罪行定罪處罰。但如未觸及其他嚴重罪行，或未造成人員、財產損失的情況下，卻導致交通堵塞、癱瘓、引發(fā)公共恐慌程度等情節(jié)將成為定罪量刑時考慮的危害結果因素，例如來回穿插、頻繁并線、逆行等。
5.追逐競駛次數
追逐競駛行為的次數也是影響情節(jié)惡劣是否成立的因素之一。對于偶發(fā)性且沒有造成客觀危害的追逐競駛行為，應持寬容態(tài)度。而對于多次實施追逐競駛行為并因此為樂，或曾因追逐競駛受過行政處罰或刑事處罰仍屢教不改、明知故犯的追逐競駛行為，則應認定為具有較大危害性。
6.主觀惡性
情節(jié)是主客觀要素的統一體，具體到追逐競駛行為，反映犯罪主觀方面的情節(jié)主要包括犯罪的動機、目的、是否有預謀，以及罪過的形式及其程度等。{1}主要表現為炫耀和顯示，為追求刺激、爭強好勝、發(fā)泄怨氣等故意選擇在鬧市進行飆車；明知自己無證、吸毒仍舊飆車；事先有預謀的進行飆車等等。綜合以上因素，結合司法實踐，本文認為以下幾種情況應認定為“情節(jié)惡劣”：
?。?）在鬧市或者生活聚集區(qū)追逐競駛而造成交通隱患或者阻塞的；
?。?）因追逐競駛發(fā)生交通事故但尚未構成其他犯罪的；
（3）酒后、吸毒后追逐競駛的；
（4）嚴重超速追逐競駛的。一般以超過規(guī)定時速50%的速度追逐競駛為標準；
?。?）無駕駛資格追逐競駛的。包括未取得機動車駕駛資格證；被吊銷機動車駕駛資格，一定時間內不得駕駛機動車的；駕駛準駕車型以外的機動車等；
?。?）駕駛非法改裝的機動車追逐競駛的；
?。?）使用偽造、變造或者其他機動車號牌，或者故意遮擋、污損、不按規(guī)定安裝機動車號牌的；
?。?）其他應當認定為情節(jié)惡劣的情形。
三、具體危險犯和抽象危險犯之認定
根據危險程度，危險犯可劃分為具體危險犯和抽象危險犯。抽象危險犯不需要出現一定結果，其本質在于行為本身具有侵害法益的高度危險性，因此，立法者將此危險擬制而將量刑前置化，目的在于減輕控方的追訴責任，降低入罪門檻，對某種危險行為加以特殊防范。而具體危險犯則要求實施行為導致某種危險的出現。有學者認為:危險駕駛罪應為具體危險犯，如果以抽象危險犯標準認定危險駕駛罪，會不適當的擴大打擊面，有違刑法的謙抑原則。{2}本文以為：危險駕駛罪應視為抽象危險犯，抽象危險犯中的危險是根據平時的生活經驗，把一個經常發(fā)生的一種不法行為視為一種危險的狀態(tài)，司法上則依據這一擬定，對行為是否發(fā)生侵害結果的可能性進行統一化、格式化的判斷。{3}
第一，從立法目的來看。立法之所以設置危險駕駛罪，很大程度上是因為危險駕駛行為嚴重威脅到群眾的生命財產安全，對社會造成了極大的危害。為有效減少忽視他人生命的醉駕及追逐競駛行為的發(fā)生，刑法將其上升為犯罪行為，從而動用刑罰進行制裁，進而遏制危險駕駛行為，以實現對社會秩序的維護。{4}如果把其視為具體危險犯，以發(fā)生具體危險為條件，則與懲治危險駕駛行為的立法意圖相悖。危險駕駛行為具有導致公共安全受到侵害的高度危險性，每個人都可能成為受害的主體，影響公眾對公共安全的信任感，其導致的結果比具體危險導致的結果更加嚴重，所以把其作為抽象危險犯納入刑法規(guī)制更能提升公眾對社會的信心。
第二，從定罪量刑來看。情節(jié)分為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)，定罪情節(jié)影響犯罪的成立，危險駕駛罪中的追逐競駛行為，要求的“情節(jié)惡劣”決定著犯罪是否成立，屬于定罪情節(jié)。而將危險駕駛罪界定為具體危險犯的說法將“情節(jié)惡劣”視為量刑情節(jié)，作為一種危害結果。但是事實上，當危險駕駛行為產生一定危害結果時，往往還構成其他犯罪，屬于想象競合犯，應從一重處斷，由于其他犯罪的社會危害性以及量刑幅度遠高于危險駕駛罪，因此，應以他罪來處罰。
第三，從語言表述看。我國刑法對具體危險犯的表述方式一般是“足以使……發(fā)生……危險的”，而本罪的構成要件并沒有采取此種表述方式，說明立法也沒有將其界定為具體危險犯的意圖。
第四，從司法實踐來看。危險駕駛對公共安全造成的高度危險具有多樣性和難以確定性，如果將其作為具體危險犯，則需要對其類型進行嚴格的規(guī)制，難度太大，也難以掌握其規(guī)律。并且具體危險犯在個案上已經對行為客體帶來危險，危險的出現是犯罪成立的構成要素，法官需要對其進行個案判斷，但在我國，由于法律基礎薄弱，法學沉淀不足，再加上各地法官的職業(yè)素養(yǎng)以及經歷的不同，法官進行個案分析存在困難，容易導致自由裁量權的濫用，而且危險駕駛罪是輕罪，最高刑僅是拘役，把其視為具體的危險犯，不僅與中國的司法環(huán)境不符，貫徹實施具有難度，而且有違罪責刑相適應原則。綜上，危險駕駛罪應為抽象危險犯。
四、危險駕駛罪的主觀認定
有學者認為，危險駕駛既可以是故意，也可以是過失。{5}本文認為，只能是故意。本罪是抽象危險犯，犯罪既遂并不要求具體結果，只要行為人實施了危險駕駛行為使他人處于一定危險狀態(tài)之中，即構成既遂。對于這種危險狀態(tài)，行為人明知自己的醉駕行為以及追逐競駛具有產生高度危險的可能性，仍然希望或者放任這種危險狀態(tài)的發(fā)生，應為故意。對此，可以從原因自由行為理論進行解釋，所謂原因自由行為是指具有辨認和控制行為能力的人，故意或者過失使自己陷入無責任能力狀態(tài)或者限制行為能力狀態(tài)，并在此狀態(tài)下實施了符合犯罪構成的行為。由于其先前行為而導致發(fā)生一定的犯罪結果，行為人對其先前行為是可以控制的，卻仍然實施，因此，對發(fā)生的結果要承擔刑事責任。以醉駕為例，行為人對駕駛前的飲酒行為是可以控制、自由選擇的，對于由于自己的過錯而導致的后續(xù)行為，理應負責。而且刑法具有規(guī)制和預測功能，人們通過法律的事先規(guī)定對自己實施某種行為會導致的法律效果是可以預知的，明曉而仍然實施，明顯是一種主觀上的故意。
五、危險駕駛罪與交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪的界定
1.危險駕駛罪與交通肇事罪的界定。危險駕駛行為實際上是交通肇事罪的實行行為之一，但危險駕駛罪客觀行為相比交通肇事罪客觀行為要求低，其危害行為只要實施醉駕和追逐競駛的條件即可構成犯罪，不需要發(fā)生一定的危害結果作為必備要件，交通肇事罪除了要有違反交通運輸管理法規(guī)的危害行為外，還必須要有法定的危害結果。交通肇事罪同時還要求危害行為和危害結果之間要有因果關系；另外，兩者道路的范圍也不同，交通肇事罪的道路范圍僅限于公共交通道路，而危險駕駛罪道路的范圍既包括公共交通道路，還包括非公共交通道路。主觀方面，危險駕駛罪為故意，而交通肇事罪為過失。當危險駕駛造成嚴重后果，即引發(fā)交通事故，符合交通肇事罪犯罪構成時，應為想象競合犯，按照從一重處斷原則進行處罰，即以交通肇事罪論處。如果未造成交通事故或沒有造成嚴重的危害結果，則以危險駕駛罪定罪處罰，造成的一般結果作為量刑情節(jié)來加以考慮。
2.危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪的界定。兩者在主觀方面都是故意，危害的客體都是公共安全，而且兩者都是危險犯，在客觀行為方面也存在一定的重合，因此，對兩者的界定需要著重從危害程度方面進行界定。雖然兩者都是危險犯，但危險駕駛罪是抽象危險犯，只要發(fā)生醉駕以及追逐競駛、情節(jié)惡劣的行為，就滿足抽象危險犯的客觀要求，成立危險駕駛罪，而以危險方法危害公共安全罪是具體危險犯，“危險方法”必須是足以造成他人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的物質性結果的行為。危害公共安全的具體危險，是指對不特定或者多數人的生命、身體等造成侵害的緊迫危險，沒有發(fā)生侵害結果實屬偶然；是否存在這種具體危險，需要以行為當時的具體情況為根據做出判斷。{6}
本文認為，危險方法的行為應該是同一行為或者是在同一時間段內的連續(xù)行為，這種行為必須具有危及不特定或者多數人公共安全的現實可能性。對其的評價因素包括駕駛能力、是否正常行駛、行駛速度、車輛安全狀況、案發(fā)地點的通行量、證人證言等方面。法官必須根據具體案情，進行綜合判斷。如果行為人在鬧市追逐競駛，產生具有危害公共安全的高度危險，其危險程度足以與放火、決水、爆炸、投放危險物質等行為的危險程度相當時，在沒有造成傷亡結果時，構成危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪的想象競合犯，以《刑法》114條的規(guī)定進行處罰，如果造成了嚴重的危害結果，則以《刑法》115條的規(guī)定進行處罰，對此，最高人民法院在《關于醉酒駕車犯罪法律適用問題的指導意見》中指出：行為人醉酒駕車，放任危害結果發(fā)生，造成重大傷亡事故，構成以危險方法危害公共安全罪，應處以10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。由于以危險方法危害公共安全罪量刑較重，因此，要充分考慮危險駕駛行為的性質，是否具有危害公共安全的與放火、決水、爆炸、投放危險物質相當的社會危害性。綜合考慮被告人的手段、地點、時間、危害結果、主觀惡性以及方式。
3.如果以追逐競駛為手段傷害或者殺害某人，有時雖然造成的危害結果也很嚴重，但由于其針對的客體是特定的行為人，侵犯的客體是他人的生命權和健康權，屬于侵害人身權利犯罪，因此，應以故意傷害罪或者故意殺人罪進行處罰。
4.如果危險駕駛行為造成了一定的危害結果，沒有構成其他犯罪的，以危險駕駛罪定罪處罰沒有疑問，但如果行為人危險駕駛的行為導致了嚴重的后果，對此后果行為人持過失的罪過心理，可以以交通肇事罪定罪處罰，但如果行為人對危險駕駛造成的危害結果持一種間接故意的心理態(tài)度，則應如何定罪量刑呢？本文認為，應視行為的社會危害性而言，如果其危害性與放火、爆炸等社會危害性相當，則應以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰；如果危害性相對較小，則應以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。
六、危險駕駛被告人取保候審期間脫逃后又自動投案行為的認定
本文認為不能認定為自首。一般自首的成立需要滿足兩個條件：一是自動投案，二是如實供述。所謂自動投案也就是犯罪分子在有關機關或個人還未對其進行訊問、采取強制措施之前，出于本人意志將自己置于有關機關或者個人的控制之下，自動說明其有自愿性和主動性，可以自由選擇，也就是在公安機關未對其采取措施前的一種選擇權。但危險駕駛是公安機關主動偵破的案件，行為人是一種被動的歸案，只是由于具備某些情節(jié)，法院方對其采取了取保候審，成立自首前提的自愿性由于公安機關將其抓獲已經喪失，在法院對其辦理取保的時段，偵查機關已經對其進行了訊問、采取了強制措施，進入了審理階段，行為人也不可能再回溯到偵查階段，因此，不符合一般自首自動投案的條件。而特別自首要求犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行，而實際上在審理階段對其取保、脫逃，已經違反了如實供述的本質含義，而且，所投之“案”應為司法機關未掌握的案件，而在審判階段，行為人的犯罪事實已經水落石出，還有取保候審并不因為行為人的脫逃而失去法律效力，案件仍在處理過程中，不滿足投案的條件。另外，從自首的本質來看，也不應該將脫逃的行為人認定為自首，設立自首的目的是為了節(jié)約司法資源、提高司法機關的辦案效率，掃清案件偵破過程中的障礙，脫逃既浪費了司法資源，提升了司法成本，而且還違反了取保候審行為人的法定義務，如果把其認定為特別自首，會導致嚴重的不公。試想沒有脫逃的依法定罪量刑，脫逃的反而以特別自首認定，量刑時從輕、減輕處罰，嚴重違背罪刑相稱原則。
但行為人取保后脫逃又自動投案后如實供述司法機關尚未掌握的本人其他罪行的，則可以認定為特殊自首，一方面反映了其有悔過自新的表現，另一方面也節(jié)約了司法成本，因此，對特殊自首的情節(jié)可以從輕、減輕處罰。
七、危險駕駛罪的共犯問題
我國《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪?！备鶕黧w是否均為機動車駕駛人，危險駕駛罪共同犯罪可以分為兩種。一種為共同犯罪的主體都是駕駛人員。另一種是共同犯罪的主體是駕駛人員和非駕駛人員。有學者認為：追逐競駛型危險駕駛罪屬于必要的共同犯罪，要求行為人之間具有對向性的競駛行為為必要條件。{7}本文以為，對此要客觀全面的進行分析，追逐競駛型危險駕駛罪不僅包括對向型的競駛行為，還包括行為人一方以競駛為目的而實施的追逐競駛行為以及組織、教唆危險駕駛的情況，只要行為人具有“競”的目的，進而實施了追逐競駛的行為，行為人事實上已經使他人處于一種危險狀態(tài)中，當達到情節(jié)惡劣時，當然可以對其處罰。追逐競駛行為不以超速為必要條件，即使行為人沒有超速，只要行為人在追逐競駛的過程中具有產生高度危險的行為，如突然變向、相互飆車等，危及到公共安全，就可以成立犯罪。
本文認為以下幾種情況可以作為危險駕駛罪的共同犯罪來處罰：
?。?）相互之間有意思表示的飆車行為；
?。?）組織追逐競駛活動或者為其提供便利的行為；
?。?）鼓動他人駕車追逐競駛行為；
?。?）具有一定義務先期飲酒行為，如因先前行為使被告人處于醉酒狀態(tài)，還放任被告人實施駕駛行為；
?。?）教唆具備刑事責任能力人危險駕駛的行為；
（6）機動車所有人或持有人明知他人實施追逐競駛或醉酒駕駛等危險駕駛行為而為其提供機動車的行為。
八、對危險駕駛罪能否適用緩刑
對于情節(jié)比較輕微，剛達到醉駕線的行為，本著教育與懲治相結合的原則，應該允許適用緩刑。也許有人會認為如果使用緩刑，會造成以下問題：如果不進行刑事處罰，則行為人在行政處罰時會面臨15日以下的拘留，進行刑事處罰反而沒有受到自由刑的限制，輕重顛倒。對此，應該宏觀的看待這個問題。對行為人即使適用緩刑，被告人仍舊受到了刑事處罰，而且行為人是故意犯罪，會對其從業(yè)以及其他行為產生影響；另外，刑事處罰與行政處罰是銜接的，并不是進行了刑事處罰，行政處罰就完全不再執(zhí)行。除自由刑以外的處罰，行為人還是要承擔的，如新的《道路交通安全法》規(guī)定:飲酒后或者醉酒駕駛機動車發(fā)生重大交通事故，構成犯罪的，依法追究刑事責任，并由公安機關交通管理部門吊銷機動車駕駛證，終生不得重新取得機動車駕駛證。行政處罰主要是資格罰、從業(yè)禁止，而刑事處罰主要是自由罰和財產罰。因此，充分發(fā)揮刑法與行政法雙重效力，可以很好的實現懲治的目的。
?。ㄘ熑尉庉嫞憾喦铮?BR> 作者單位：北京市東城區(qū)人民法院收稿日期：2013-11-22 | 
