山東省臨沂市中級人民法院

民 事 判 決 書

（2014）臨民一終字第1371號

上訴人（原審被告）蒙陰廣匯建材有限公司。住所地：蒙陰縣坦埠鎮(zhèn)沙溝村。

法定代表人齊某某，總經(jīng)理。

委托代理人趙世杰，男，1985年11月24日出生，漢族。

上訴人（原審被告）日照金林建筑工程有限公司。住所地：日照市東港區(qū)大連路中段。

法定代表人劉某某，總經(jīng)理。

委托代理人王新杰，山東沂蒙山律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）蘇偉，男，漢族，居民。

委托代理人劉元利，男，1975年5月8日出生，漢族。

被上訴人（原審被告）王新，男，漢族，居民。

原審被告日照金林建筑工程有限公司沂水分公司（以下簡稱金林沂水分公司）。

負(fù)責(zé)人王某某，經(jīng)理。

上訴人蒙陰廣匯建材有限公司（以下簡稱廣匯建材）、日照金林建筑工程有限公司（以下簡稱金林公司）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服蒙陰縣人民法院（2013）蒙民初字第3528號民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院審理查明，一、2011年7月28日，日照京華新型建材有限公司（以下簡稱京華公司）與日照金林建筑工程有限公司簽訂施工合同一份。雙方約定了各自的權(quán)利義務(wù)、工期、質(zhì)量等。工程名稱是冶金渣資源化利用配套技改項目場地平整；工程地點在臨沂市蒙陰縣坦埠鎮(zhèn)；工程內(nèi)容是場平面積32.58公頃（詳細(xì)內(nèi)容見圖紙）。

二、同年7月28日，日照金林建筑工程有限公司沂水分公司與王新項目部簽訂協(xié)議書一份。將金林公司承包的位于臨沂市蒙陰縣坦埠鎮(zhèn)的《冶金渣資源化利用配套技改項目場地平整》轉(zhuǎn)包給王新，并與王新約定工程內(nèi)容是場地平整；建筑面積是場地平整面積32.58公頃（詳細(xì)內(nèi)容見圖紙），工程造價：595萬元人民幣。

三、王新在工程施工中再次將部分工程轉(zhuǎn)包給本案原告。該工程完工驗收后，原告與王新于2013年8月25日，通過雙方對帳核算，被告王新尚欠原告機(jī)械費(fèi)、人工費(fèi)等72萬元人民幣，并由王新給原告出據(jù)欠條一份。

四、被告廣匯建材注冊登記成立后，日照京華公司以《通知》的形式告知各合同單位（含金林公司），原京華公司與金林公司簽訂的蒙陰廣匯冶金渣資源化利用項目工程所有合同轉(zhuǎn)由蒙陰廣匯建材公司履行，合同簽訂方是日照京華新建材有限公司（公章），合同履行方是蒙陰廣匯建材有限公司（公章）。另查明，2012年1月6日，金林公司向廣匯建材提供發(fā)票一張，并結(jié)算部分工程款。截止2013年6月30日，廣匯建材尚欠金林公司工程款3315000元人民幣。

五、日照金林建筑工程有限公司沂水分公司系日照金林建筑工程有限公司的分公司。

認(rèn)定上述事實的證據(jù)均已收集、記錄在卷。

原審法院認(rèn)為，本案爭議的焦點是：原告的工程款是否應(yīng)由被告來承擔(dān)，該如何承擔(dān)。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，依法成立的合同受法律保護(hù)。本案中，京華公司與金林公司均系有建筑資質(zhì)的單位，兩公司于2011年7月28日簽訂的《施工合同》系雙方真實意思表示，且內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)合法有效。同日，金林公司沂水分公司與王新項目部簽訂協(xié)議書一份，視為雙方簽訂的轉(zhuǎn)承包合同。因被告王新沒有建筑資質(zhì)，故雙方簽訂的該協(xié)議書是無效的。因金林沂水分公司系金林公司在山東沂水的分公司，其不具有法人資格，不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任，由此產(chǎn)生的民事責(zé)任應(yīng)由其總公司，即金林公司來承擔(dān)。

根據(jù)合同法的規(guī)定，當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。庭審中，金林公司辯稱其沒有收到京華公司的《通知》，對其內(nèi)容不知情，根據(jù)原證四、原證五、原證六分析可知，廣匯建材收到金林公司的工程款發(fā)票一張，并結(jié)算部分工程款。金林公司與廣匯建材以其實際履行行為證明了，其對京華公司發(fā)出的《通知》不僅收悉，且已同意。由此證明，京華公司的權(quán)利義務(wù)已轉(zhuǎn)讓給廣匯建材，金林公司與廣匯建材對該建筑工程合同有實際履行的權(quán)利義務(wù)。截止2013年6月30日，廣匯建材尚欠金林公司工程款3315000元人民幣。

本案中，被告王新將其承包工程的部分工程轉(zhuǎn)包給了原告蘇偉施工。截止2013年8月27日，通過原告與王新對帳核算，尚欠原告機(jī)械費(fèi)、人工費(fèi)等72萬元人民幣，并給原告出具欠條一份。故此，對于原告要求被告王新支付工程款72萬元人民幣的訴訟請求，符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持。對于原告要求被告支付逾期利息（利息按月利率2%計算）的訴訟請求，因雙方約定工程款于2013年9月19日前付清，但時至今日被告仍未支付，且約定利率不違反法律規(guī)定，被告需向原告支付利息（利息按月利率2%計算，自2013年9月20日至工程款全部結(jié)清時止）。對于原告要求被告廣匯建材承擔(dān)責(zé)任的訴訟請求，符合合同法的相關(guān)規(guī)定，予以支持，廣匯建材應(yīng)在欠付金林公司工程價款3315000元內(nèi)對原告承擔(dān)責(zé)任。對于原告要求被告金林公司、被告金林沂水分公司承擔(dān)責(zé)任的訴訟請求，因被告金林沂水分公司系金林公司的分公司，故被告金林沂水分公司的責(zé)任應(yīng)由金林公司承擔(dān)。庭審中，對于原告撤回對被告日照京華新型建材有限公司訴訟的申請，不違反法律規(guī)定，予以準(zhǔn)許。綜上所述，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條、第八十八條、第一百零七條、第一百零九條、第一百一十四條、第二百七十二條、第二百八十六條及最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十七條、第十八條、第二十六條的規(guī)定，判決：一、被告王新支付原告蘇偉工程款720000元人民幣及利息（利息按月利率2%計算，自2013年9月20日至工程款全部結(jié)清時止）。二、被告日照金林建筑工程有限公司對上述工程款負(fù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。三、被告蒙陰廣匯建材有限公司在欠付日照金林建筑工程有限公司工程價款內(nèi)對原告承擔(dān)責(zé)任。四、對于上述一、二、三項被告應(yīng)于本判決生效后十日內(nèi)履行。如果未按本判決指定的日期履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)11300元，保全費(fèi)4770元，由被告負(fù)擔(dān)。

宣判后，蒙陰廣匯建材有限公司不服，請求撤銷原審判決，改判駁回對其的上訴請求。理由如下：1、被上訴人蘇偉不是本案的實際施工人，其與被上訴人王新之間是租賃合同而非建設(shè)工程合同關(guān)系，不應(yīng)適用最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》；2、原審認(rèn)定京華公司的權(quán)利義務(wù)已轉(zhuǎn)讓給廣匯建材錯誤；3、因該工程未經(jīng)驗收合格，原審直接判決上訴人承擔(dān)責(zé)任錯誤；4、原審剝奪了上訴人最后陳述的權(quán)利，程序違法。

日照金林建筑工程有限公司亦不服，請求撤銷原審判決，改判駁回對其的上訴請求。理由如下：1、原審認(rèn)定京華公司的權(quán)利義務(wù)已轉(zhuǎn)讓給廣匯建材錯誤；2、原審判決上訴人承擔(dān)連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)。

蘇偉答辯稱原審判決正確，請求依法予以維持。

王新、金林沂水分公司未到庭發(fā)表意見。

經(jīng)二審審理查明的事實與證據(jù)和原審相同。

本院認(rèn)為，上訴人廣匯建材所提被上訴人蘇偉與被上訴人王新之間是租賃合同而非建設(shè)工程合同關(guān)系與本院查明的事實不符，且其不能提交證據(jù)支持自己的主張，本院不予采納，本案應(yīng)適用建筑工程的相關(guān)法律規(guī)定予以審理。

上訴人廣匯建材在京華公司出具的本案涉及工程“所有合同”轉(zhuǎn)由廣匯建材履行的通知上蓋章予以確認(rèn)，視為其已自愿履行該通知確定的義務(wù)；該通知的原件由被上訴人王新持有并在庭審中予以出示，結(jié)合廣匯建材在收到金林公司的工程款發(fā)票一張，即結(jié)算部分工程款的行為證實金林公司與王新作為涉案合同的相對方及履行主體對該份通知是明知的，廣匯建材應(yīng)按照通知的要求履行相應(yīng)的合同義務(wù)。上訴人廣匯建材與上訴人金林公司所提“原審認(rèn)定京華公司的權(quán)利義務(wù)已轉(zhuǎn)讓給廣匯建材錯誤”的上訴理由不能成立，本院不予采納。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理……（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”。本案中，被上訴人蘇偉所實際施工的場地平整工程已施工完畢，各方對此均無異議，本院予以確認(rèn)。根據(jù)被上訴人蘇偉在二審期間提交的照片一宗，結(jié)合上訴人金林公司對于該事實也予以認(rèn)可，足以證實上訴人廣匯建材已經(jīng)在涉案工程上建設(shè)了廠房，并且其中部分廠房已經(jīng)投入使用，依照上述規(guī)定，本院確認(rèn)本案涉及工程已經(jīng)上訴人廣匯建材竣工驗收完畢。上訴人廣匯建材應(yīng)依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人即被上訴人蘇偉承擔(dān)責(zé)任。上訴人廣匯建材就此所提上訴理由不能成立，本院不予采納。

原審?fù)徆P錄記載，原審主審法官在庭審中已征求當(dāng)事人各方最后陳述意見，上訴人廣匯建材在該筆錄上簽字予以確認(rèn)，其所提原審程序違法的上訴理由不能成立，本院不予采納。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條僅規(guī)定了實際施工人可以起訴或者人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人和違法分包人，上述規(guī)定僅屬程序事項，轉(zhuǎn)包人和違法分包人的責(zé)任仍需按照相關(guān)法律規(guī)定予以確定，原審判決上訴人金林公司在本案中承擔(dān)連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)，本院予以糾正。上訴人金林公司就此所提上訴理由成立，本院予以采納。但上訴人金林公司仍應(yīng)依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，按照其與上訴人蒙陰廣匯建材有限公司結(jié)算的總價款，在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條、第一百七十條第一款第（二）項、第一百七十五條的規(guī)定，判決如下：

一、維持蒙陰縣人民法院（2013）蒙民初字第3528號民事判決第一、三項；

二、撤銷蒙陰縣人民法院（2013）蒙民初字第3528號民事判決第四項；

三、變更蒙陰縣人民法院（2013）蒙民初字第3529號民事判決第二項為“上訴人日照金林建筑工程有限公司按照其與上訴人蒙陰廣匯建材有限公司結(jié)算的總價款，在欠付被上訴人王新工程價款內(nèi)對被上訴人蘇偉承擔(dān)責(zé)任”。

上述判決確定的金錢給付義務(wù)，應(yīng)于本判決生效后十日內(nèi)履行。

如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費(fèi)11300元，保全費(fèi)4770元，由被上訴人王新負(fù)擔(dān)；二審案件受理費(fèi)11300元，由上訴人蒙陰廣匯建材有限公司負(fù)擔(dān)7000元，被上訴人蘇偉負(fù)擔(dān)4300元。

本判決為終審判決。

審判長　　王周華

審判員　　鄒海波

審判員　　朱萱萱

二〇一四年八月二十六日

書記員　　謝春萍