【案例信息】

【案    由】裝飾裝修合同糾紛

【案    號】 (2014)焦民三終字第00407號

【判決日期】2014年12月26日

【審理法官】 何云霞

【上  訴 人】 宋X政（原審被告）

【被上訴人】 曹X強(qiáng)（原審原告）

【上訴人代理人】 張寶 梁敬勝[北京德恒（鄭州）律師事務(wù)所]

【被上訴人代理人】 周勝利（河南新潮律師事務(wù)所）

【爭議焦點(diǎn)】

承包方與發(fā)包方簽訂裝飾裝修合同，發(fā)包方共支付九十余萬元工程款，承包方完成部分工程后撤回了施工隊。承包方欠缺施工資質(zhì)，合同是否有效，承包方應(yīng)否返還多收取的工程款。

【裁判結(jié)果】

一審法院判決：被告宋X政返還原告曹X強(qiáng)裝修款五十四萬七千五百元；駁回原告曹X強(qiáng)其他訴訟請求。

被告宋X政不服一審判決，提起上訴。

二審法院判決：駁回上訴，維持原判。

【裁判要旨】

發(fā)包方與承包方簽訂裝飾裝修合同。合同簽訂后，發(fā)包方共支付承包方九十八萬余元工程款，承包方完成部分工程后撤回了施工隊。承包方欠缺裝修工程施工資質(zhì)，故合同無效，因施工材料及勞動已經(jīng)物化至工程中，無法返還，因此，承包方應(yīng)扣除已施工部分的價款，將剩余收取的工程款返還發(fā)包方。經(jīng)發(fā)包方自行申請鑒定，得出施工部分為437 500元的鑒定結(jié)論。承包方未能提供足以反駁的異議，因此，可以認(rèn)定鑒定結(jié)論有效，承包方應(yīng)當(dāng)返還剩余工程款。

【法理評析】

為裝修房屋就發(fā)包人的家庭居室裝飾裝修工程的有關(guān)事宜達(dá)成的協(xié)議系裝飾裝修合同。法律規(guī)定具有以下情形的，應(yīng)認(rèn)定裝飾裝修合同無效：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；無資質(zhì)的實際施工人借用具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。合同無效是指因欠缺一定生效要件而致合同當(dāng)然不發(fā)生效力。合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者無必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。工程價款的確定以雙方約定為主，司法鑒定為輔。當(dāng)事人可以自行委托鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，人民法院應(yīng)當(dāng)對鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、鑒定程序、委托鑒定的材料、鑒定的標(biāo)準(zhǔn)、同時期同類型工程的技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)及其各類要素價格等進(jìn)行審查。若另一方具有異議，并不能當(dāng)然啟動重新鑒定，而是要求其有證據(jù)足以反駁鑒定結(jié)論，才準(zhǔn)許重新鑒定。若另一方無異議，人民法院對一方自行鑒定的鑒定結(jié)論審查合格后，可以認(rèn)定其效力。綜上，裝飾裝修合同無效的，一方自行委托鑒定，而另一方未提出異議的，可以依照鑒定結(jié)論確定工程價款以便返還。

發(fā)包方與承包方簽訂裝飾裝修合同，約定由承包方裝修建筑裝飾工程，發(fā)包方分期支付工程款。合同簽訂后，發(fā)包方分?jǐn)?shù)次共支付工程款九十八萬余元。承包方完成部分工程款后，帶領(lǐng)施工隊撤出工程。承包方欠缺裝修工程施工資質(zhì)，故裝飾裝修合同無效，因施工材料及勞動已經(jīng)物化至建設(shè)工程中，無法返還，故承包方應(yīng)當(dāng)返還扣除實際施工工程價值后多收取的工程款。發(fā)包方申請鑒定機(jī)構(gòu)對工程進(jìn)行鑒定，將已施工部分評估為437 500元。經(jīng)人民法院審查，該鑒定機(jī)構(gòu)具有鑒定資質(zhì)，鑒定程序并無不當(dāng)，雖然承包方提出異議，但無法提供足以反駁的證據(jù)，因此可以采用鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論。承包方應(yīng)當(dāng)將扣除鑒定結(jié)論評估的工程款后多收取的價款返還發(fā)包方。

【適用法律】

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項 第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決、裁定認(rèn)定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第四十一條 起字號的工商戶，在民事訴訟中，應(yīng)以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主（業(yè)主）為訴訟當(dāng)事人，在訴訟文書注明系某字號的戶主。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

《最高人民法院民事證據(jù)規(guī)定》第二十八條 一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

【法律文書】

民事起訴狀 民事答辯狀 民事上訴狀 民事上訴答辯狀 律師代理意見書 民事一審判決書 民事二審判決書

【思考題和試題】

1.簡述裝飾裝修合同的權(quán)利義務(wù)。

2.論述裝飾裝修合同無效的情形和后果。

3.試論如何認(rèn)定自行委托鑒定結(jié)果。

【裁判文書原文】 (如使用請核對裁判文書原件內(nèi)容)

《民事判決書》

上訴人（原審被告）：宋X政，又名宋濤，男，1982年2月27日出生，漢族，住山東省榮成市人和鎮(zhèn)靖海衛(wèi)村315號。

委托代理人：張寶，北京德恒（鄭州）律師事務(wù)所律師。

委托代理人：梁敬勝，北京德恒（鄭州）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：曹X強(qiáng)，男，1980年9月12日出生，漢族，農(nóng)民，住溫縣南張羌鎮(zhèn)朱溝村五街北路5排1號。

委托代理人：周勝利，河南新潮律師事務(wù)所律師。

上訴人宋X政與被上訴人曹X強(qiáng)裝飾裝修合同糾紛一案，曹X強(qiáng)于2014年5月16日向溫縣人民法院提起訴訟，請求判令：1、確認(rèn)宋X政以“帝藝建筑空間涉及事務(wù)所”名義和曹X強(qiáng)于2013年6月6日簽訂的《溫縣金沙國際音樂廣場室內(nèi)外裝修建筑裝飾工程合同》無效；2、判令宋X政返還曹X強(qiáng)已支付工程款547 500元及利息（從2013年9月18日起按照中國人民銀行規(guī)定的同期借款利率計至判決確定的還款之日止）；3、由宋X政承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。溫縣人民法院于2014年10月23日作出(2014)溫民二初字第00094號民事判決。上訴人宋X政不服，向本院提起上訴。本院于2014年11月19日受理后，依法組成合議庭于2014年12月1日公開開庭審理了本案。上訴人宋X政及其委托代理人張寶、梁敬勝，被上訴人曹X強(qiáng)及其委托代理人周勝利到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院查明：2013年6月6日，被告宋X政以“帝藝建筑空間設(shè)計事務(wù)所”名義和原告曹X強(qiáng)簽訂《溫縣金沙國際音樂廣場室內(nèi)外裝修建筑裝飾工程施工合同》，約定被告為原告裝修位于溫縣司馬大道新長途汽車站的溫縣金沙國際音樂廣場。承包方式為包工包料。工期為：2013年6月7日至8月17日。合同價款1 230 000元（固定價格）。支付方式為：簽訂合同當(dāng)天付款35%，即430 500元；水電結(jié)束泥工進(jìn)場再付45%，即553 500元；泥工結(jié)束、木工結(jié)束再付13.5%，即166 000元；施工結(jié)束一年后付清余款6.5%，即80 000元。合同簽訂前，原告兩次共付給被告“設(shè)計費(fèi)”40 000元，同年6月7日，原告付首期工程款395 000元，又于7月1日付200 000元，7月5日付300 000元，8月30日付50 000元，以上共付985 000元。在完成部分施工內(nèi)容后，2013年9月17日，被告宋X政組織的施工隊伍離場。9月18日，原告申請溫縣公證處進(jìn)行證據(jù)保全，對被告已施工情況進(jìn)行了現(xiàn)場攝錄，并于2013年9月24日作出“2013溫證民字第314號”公證書。2013年9月18日，河南新潮律師事務(wù)所委托溫縣價格認(rèn)證中心對被告已施工工程部分進(jìn)行價格鑒定，同年11月29日，溫縣價格認(rèn)證中心作出“溫價證鑒（2013）181號”價格鑒定結(jié)論，對被告已施工部分評估價格為437 500元。

原審法院認(rèn)為：（一）雙方主體資格問題。1、依照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第四十一條的規(guī)定，起字號的工商戶，在民事訴訟中，應(yīng)以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主（業(yè)主）為訴訟當(dāng)事人，在訴訟文書注明系某字號的戶主。故曹X強(qiáng)作為個體工商戶“溫縣金沙音樂廣場”登記業(yè)主，是本案適格原告。2、被告宋X政以“帝藝建筑空間設(shè)計事務(wù)所”名義和原告曹X強(qiáng)簽訂合同，被告提供證據(jù)不足以證明該事務(wù)所系適格民事主體，故相關(guān)權(quán)利義務(wù)應(yīng)由被告宋X政個人承擔(dān)，其是本案適格被告。

（二）合同的性質(zhì)和效力。1、從雙方合同約定的權(quán)利義務(wù)來看，本案系裝飾裝修合同糾紛。2、裝飾裝修工程屬于建設(shè)工程，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的……”。本案中，被告宋X政沒有取得裝修工程施工資質(zhì)，故對原、被告之間簽訂的《溫縣金沙國際音樂廣場室內(nèi)外裝修建筑裝飾工程施工合同》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。

（三）關(guān)于被告是否應(yīng)返還工程款及數(shù)額的認(rèn)定。1、已施工部分工程價款的確定。（1）原告已付款項共計985 000元，被告主張其中40 000元系設(shè)計費(fèi)不應(yīng)返還，原告稱系前期支付，后將工程承包給被告，被告承諾設(shè)計費(fèi)不再另收。本院認(rèn)為，本案雙方合同中約定1 230 000元工程款為“固定價格”，且約定由原告提供圖紙，庭審中被告并不否認(rèn)其收取原告985 000元工程款的事實，從雙方約定的支付方式“簽訂合同當(dāng)天付款35%，430 500元”來分析，結(jié)合被告簽約當(dāng)天出具的金額為“395000”元的收據(jù)，可以推定雙方存在“該設(shè)計費(fèi)不另行收取”的約定，且被告未向本院提交有關(guān)設(shè)計方案或者圖紙等證據(jù)，故對被告的主張不予采納。（2）被告稱該985 000元與已施工量相當(dāng)，但根據(jù)合同約定，原告系分期付款，與工程進(jìn)度并無必然聯(lián)系，故對被告該主張，亦不予采納。（3）關(guān)于鑒定意見。被告對委托機(jī)關(guān)，鑒定機(jī)關(guān)的“資質(zhì)”、鑒定范圍、計價方式均有異議，但并未提供可以推翻該鑒定意見的證據(jù)。本院認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》第二十八條“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許”的有關(guān)規(guī)定，可以推定當(dāng)事人或律師事務(wù)所可以作為委托人。本案中溫縣價格認(rèn)證中心價格鑒證機(jī)構(gòu)資質(zhì)證顯示，其具有對本轄區(qū)內(nèi)民事案件糾紛財物價格鑒定的資質(zhì)。經(jīng)審查鑒定報告，被告所稱布線、門等項目均已列入鑒定范圍，在雙方約定工程款為“固定價格”而工程事實上未完工情況下，鑒定機(jī)關(guān)采取“市價法”進(jìn)行評估并無不當(dāng)，故對該鑒定意見予以采納，確定被告已施工工程量造價為437 500元。2、合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。鑒于建設(shè)工程的特殊性，雖然合同無效，但施工人的勞動和建筑材料已經(jīng)物化在建筑工程中，故原告在扣除被告實際施工工程價值后，請求被告返還其余工程款547 500元，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。另原告請求被告從2013年9月18日起支付利息，沒有法律和合同依據(jù)，利息應(yīng)從其起訴之日起計算。

原審法院判決：一、確認(rèn)原告曹X強(qiáng)與被告宋X政于2013年6月6日簽訂的《溫縣金沙國際音樂廣場建筑裝飾裝修工程施工合同》無效；二、限被告宋X政在本判決生效十日內(nèi)返還原告曹X強(qiáng)裝修款547 500元并支付利息（利息從2014年5月16日起，按中國人民銀行同期同類借款基準(zhǔn)利率計算至判決確定的還款之日止）；三、駁回原告曹X強(qiáng)的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)9 594元，由被告宋X政負(fù)擔(dān)。

宋X政上訴稱，原審判決證據(jù)不足，事實認(rèn)定不清，且違反了相關(guān)的民事訴訟程序，請求撤銷原審判決，發(fā)回重審或駁回被上訴人曹X強(qiáng)的訴訟請求。具體理由為：第一、被上訴人提交的《價格鑒定結(jié)論書》不足以證明本案所涉工程的工程造價。1、《價格鑒定結(jié)論書》所依據(jù)的法律法規(guī)錯誤?！秲r格鑒定結(jié)論書》所依據(jù)的《河南省建筑和裝飾工程綜合基價》為2002年的標(biāo)準(zhǔn)，距離本案中涉及的工程已經(jīng)超過了10年，而且該定額也已經(jīng)被《河南省建設(shè)工程工程量清單綜合單價（2008）》所取代。即使使用08定額，依據(jù)規(guī)定也應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際發(fā)生額對相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整。2、《價格鑒定結(jié)論書》所采用的鑒定方法前后矛盾。鑒定依據(jù)顯示為《河南省建筑和裝飾工程綜合基價》，也就是采取套用國家定額的方法進(jìn)行鑒定，但在其后的“價格鑒定技術(shù)報告”中卻依照市價法采取列清單的方式進(jìn)行鑒定。3、《價格鑒定結(jié)論書》的明細(xì)表存在諸多應(yīng)包含而未包含的項目。首先市價法依據(jù)未知，其次單價、地轉(zhuǎn)造價、吊頂造價等指代不明，是否既包含了材料款又包含了人工費(fèi)；案中工程所涉及的給排水、腳手架、升降機(jī)等機(jī)械租賃費(fèi)并未顯示在《價格鑒定結(jié)論書》中；工程造價應(yīng)當(dāng)包括的合理利潤、管理費(fèi)、合理稅金未得到體現(xiàn)；合理的材料損耗和面積誤差未計算在內(nèi)。4、被上訴人在原審中主張的是其所付款項與上訴人的工程量不符，而被上訴人提交的證據(jù)不能證明其所付款項與上訴人的工程量不符，被上訴人的證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。第二、原審法院關(guān)于設(shè)計費(fèi)包含在工程款中的事實認(rèn)定錯誤，設(shè)計費(fèi)是獨(dú)立于雙方合同之外的費(fèi)用，與工程款并無聯(lián)系。法院不應(yīng)以雙方的支付方式來“推定”雙方存在“該設(shè)計費(fèi)不另行收取”的約定，原審法院的做法完全是一種“猜測”。第三、原審法院在審理過程中違反法定程序，將未出庭作證、接受當(dāng)庭質(zhì)詢的任擁軍的證人證言，作為了認(rèn)定事實的依據(jù)。

被上訴人曹X強(qiáng)答辯稱，一審中的價格鑒定書可以證明涉案工程造價；對方不應(yīng)另行收取設(shè)計費(fèi)；一審審判程序合法。請求駁回宋X政的上訴，維持原審判決。

針對上訴人宋X政的上訴意見和被上訴人曹X強(qiáng)的答辯意見，本院確定本案的爭議焦點(diǎn)為：1、價格鑒定結(jié)論書能否作為定案依據(jù) 2、4萬元設(shè)計費(fèi)應(yīng)否包含在工程款總額中

針對爭議焦點(diǎn)，上訴人宋X政認(rèn)為：原審所做的價格鑒定書不能作為定案依據(jù)，4萬元設(shè)計費(fèi)不應(yīng)包含在工程款總額中。鑒定報告中所確定的只是價值不是工程造價，工程造價依據(jù)圖紙結(jié)合現(xiàn)場的勘驗確定工程量；應(yīng)依據(jù)河南省建設(shè)工程量清單綜合定價（2008），但原審卻依據(jù)（2002）的工程造價依據(jù)。原審鑒定報告采取的是市價法，依據(jù)所謂的調(diào)查資料，相互矛盾。鑒定報告一方面引用了河南裝飾工程綜合計價（2002）定額辦法，另一方面卻表明了自己的方法是市價方法。2002定額不存在可調(diào)價格，采取的是固定價格。且鑒定報告中并沒有附所謂的市場調(diào)查資料。請求支持上訴請求。被上訴人曹X強(qiáng)認(rèn)為：價格鑒定報告應(yīng)作為定案依據(jù)，4萬元設(shè)計費(fèi)包含在工程款當(dāng)中。因為鑒定實際使用了2008年的清單計價，未完成部分要按照市價清單來計算。宋X政要求的調(diào)查過程并不是鑒定報告必備的內(nèi)容。對方作為沒有資質(zhì)的個人，不能集體收費(fèi)。設(shè)計費(fèi)已經(jīng)包含在工程款當(dāng)中，上訴人并沒有給我方提供設(shè)計報告，雙方認(rèn)可價格的43.5%，4萬元包含在工程款里。上訴人宋X政單獨(dú)要求設(shè)計費(fèi)無依據(jù)。請求維持原審判決。

各方當(dāng)事人在二審期間均未提供新的證據(jù)。

本院經(jīng)審理查明的事實與原審法院查明的事實一致。

本院認(rèn)為，上訴人宋X政與被上訴人曹X強(qiáng)在二審程序中對于原審判決中認(rèn)定的雙方主體資格、合同的性質(zhì)和效力及被上訴人曹X強(qiáng)已支付上訴人宋X政的款項數(shù)額雙方均沒有異議，本院予以確認(rèn)，在此不再進(jìn)行評析。關(guān)于本案的爭議焦點(diǎn)及其他問題，評析如下：

一、上訴人宋X政雖然對原審判決中的鑒定結(jié)論書提出所依據(jù)的法律法規(guī)錯誤、所采用的鑒定方法前后矛盾及《價格鑒定結(jié)論書》的明細(xì)表存在諸多應(yīng)包含而未包含的項目，但其并沒有提出重新鑒定的申請。在工程未完工的情況下，鑒定機(jī)構(gòu)采取市場法進(jìn)行評估并無不當(dāng)。價格鑒定可以采取多種方法，根據(jù)案件的不同情況鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、操作規(guī)范可以決定采取何種方法；市場調(diào)查資料屬于技術(shù)性資料，在鑒定結(jié)論書中不顯示是允許的，并不能因為未顯示就否定市場調(diào)查的真實性；原審中鑒定機(jī)構(gòu)具有在本轄區(qū)內(nèi)從事價格鑒定的資質(zhì)；鑒定結(jié)論書中已體現(xiàn)有上訴人宋X政所列的未鑒定項目。故本院認(rèn)為鑒定結(jié)論書可以作為本案的定案依據(jù)。

二、雙方約定的工程價款為1 230 000元，應(yīng)為固定價；從雙方約定的支付方式“簽訂合同當(dāng)天付款35%，430 500元”來分析，結(jié)合宋X政簽約當(dāng)天出具的金額為“395 000”元的收據(jù)，可以推定雙方存在“該設(shè)計費(fèi)不另行收取”的約定。故本院認(rèn)為4萬元設(shè)計費(fèi)應(yīng)包含在工程款中。

三、曹X強(qiáng)主張其借用任擁軍的銀行卡向宋X政匯款50萬元，有銀行的匯款憑證、宋X政出具的收據(jù)以及任擁軍的證明為證。宋X政庭審中否認(rèn)任擁軍的證明，認(rèn)為任擁軍未出庭作證，其證明不能被采信。但本院認(rèn)為，任擁軍的證明不是獨(dú)立的一個證據(jù)，而是與銀行匯款憑證、宋X政本人出具的收據(jù)一起來證明宋X政收取工程款的事實。宋X政否認(rèn)任擁軍的證明，但其并未舉證證明自己與任擁軍之間存在除本案之外另有其他經(jīng)濟(jì)往來的事實，故原審采信任擁軍的證明作為證據(jù)使用并未違反《證據(jù)規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定。原審對任擁軍的證明予以認(rèn)可并無不當(dāng)之處，原審程序合法。

綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)9 594元，由上訴人宋X政負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

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