在信托、基金子公司等投資項目中，常見的擔(dān)保和增信措施有抵押、質(zhì)押、保證以及保證金條款、資金歸集條款、資金監(jiān)管措施、項目運營監(jiān)督措施。而在債權(quán)人對項目公司的債務(wù)中，項目公司的控股股東或集團(tuán)（通常為上市公司或關(guān)聯(lián)方）為避免出具內(nèi)部決議的繁瑣或上市公司公告的復(fù)雜，通常是由控股控股或集團(tuán)或關(guān)聯(lián)方（以下簡稱“第三方”）出具類似承諾函，即在項目公司無法償還債務(wù)時，由第三方向債權(quán)人承擔(dān)差額補足義務(wù)。筆者現(xiàn)就該差額補足義務(wù)承諾函的性質(zhì)進(jìn)行分析。若有錯誤煩請同仁批評指正。

       1.第三方向債權(quán)人出具的差額補足義務(wù)承諾函不屬于第三人代為清償協(xié)議

       合同法第六十五條規(guī)定了第三人代為清償。該條約定，代為清償?shù)倪_(dá)成必須由當(dāng)事人約定，而此處的當(dāng)事人指的是債權(quán)人和債務(wù)人。第三人并不是合同的當(dāng)事人。因此，第三人向債權(quán)人出具的承諾函，不應(yīng)視為代為清償協(xié)議。代為清償也不利于保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)，因為合同債務(wù)的違約責(zé)任仍由債務(wù)人承擔(dān)。

        2.第三方向債權(quán)人出具的差額補足義務(wù)承諾函可能被視為一種債務(wù)加入

       雖然法律層面未規(guī)定債務(wù)加入，但是在司法實踐和地方高院的解釋中已出現(xiàn)運用債務(wù)加入的概念。債務(wù)加入是指在原債權(quán)債務(wù)關(guān)系不變的前提下，第三方加入原來的債務(wù)關(guān)系中與債務(wù)人就同一債務(wù)形成連帶責(zé)任，如果債務(wù)人不履行債務(wù)，則和債務(wù)人共同承擔(dān)法律后果。根據(jù)承諾函的具體表述，第三方的債務(wù)加入是對債權(quán)人債權(quán)的一種隱性擔(dān)保。

       3.第三方向債權(quán)人出具的差額補足義務(wù)承諾函是否應(yīng)視為保證

       需區(qū)分債務(wù)加入與保證。（1）保證合同是從合同，第三人的債務(wù)是債務(wù)人對債權(quán)人債務(wù)的從債務(wù)。而債務(wù)加入中第三人的債務(wù)與債務(wù)人的債為同一債務(wù)；（2）在債務(wù)加入中，原債務(wù)的變更對第三人無實質(zhì)影響，但是在保證中，主合同對價款、利率等的變動若對保證人不利，且未經(jīng)其書面同意，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任；（3）保證合同是書面有名合同，有必備條款。

       結(jié)論：

        1.第三方向債權(quán)人出具的差額補足義務(wù)不應(yīng)視為第三人代為清償

        2.根據(jù)承諾函的性質(zhì)，第三人向債權(quán)人出具的差額補足義務(wù)可能為債務(wù)加入或保證，但在債務(wù)人關(guān)聯(lián)方不希望以保證形式出具承諾函時，債務(wù)加入能起到和保證一樣的效果

         3.律師起草文件的重要性