一、不動產(chǎn)登記性質(zhì)及其糾紛處理機制的復(fù)雜性

《中華人民共和國物權(quán)法》(下稱“《物權(quán)法》”)實施以來，司法界對于不動產(chǎn)糾紛處理經(jīng)常陷入民行交叉的困惑，特別是對那些直接涉及不動產(chǎn)登記的糾紛，更是存在民事訴訟還是行政訴訟選擇的糾結(jié)。這種訴訟機制決斷困難的背后，是關(guān)于不動產(chǎn)登記的性質(zhì)認(rèn)識問題，即不動產(chǎn)登記究竟是行政行為還是民事行為的分歧。這是不動產(chǎn)登記法最為基礎(chǔ)的理論問題。我國學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對于不動產(chǎn)登記及其糾紛的性質(zhì)始終存在廣泛的爭議[1]。

2016年3月1日起，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》(下稱“《物權(quán)法司法解釋(一)》”)正式開始實施，該解釋一共22條，對于《物權(quán)法》實施以來若干司法爭議難題無疑會發(fā)揮及時的司法指導(dǎo)作用，其中1條就不動產(chǎn)糾紛機制問題的規(guī)定值得特別關(guān)注。

該條規(guī)定：“因不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬，以及作為不動產(chǎn)物權(quán)登記基礎(chǔ)的買賣、贈與、抵押等產(chǎn)生爭議，當(dāng)事人提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)依法受理。當(dāng)事人已經(jīng)在行政訴訟中申請一并解決上述民事爭議，且人民法院一并審理的除外。”由此，它就目前實務(wù)中涉及不動產(chǎn)登記糾紛的訴訟機制做出了明確回應(yīng)。

《物權(quán)法司法解釋(一)》第1條本身隱含了關(guān)于不動產(chǎn)登記及其糾紛性質(zhì)的重大認(rèn)識決斷。然而，作為一個長期困擾理論界和學(xué)術(shù)界的學(xué)術(shù)難題，應(yīng)該不會因為這一司法解釋規(guī)定出臺就輕易得以解惑，第1條充其量只是一次不得已的臨機決斷而已。不動產(chǎn)登記及糾紛性質(zhì)的復(fù)雜性依舊揮之不去，需要我們學(xué)術(shù)界不懈努力。最高人民法院積極運用司法解釋的權(quán)力，多年來為推進有關(guān)物權(quán)實踐，推出了多部司法解釋，這表明我們的物權(quán)法或更大范圍的民商法制度正在走出一個單調(diào)的立法博弈期，開始將自己的制度生命扎根于豐富無限的社會實踐，日益進入一個司法博弈的動態(tài)場景。但是，物權(quán)法司法解釋發(fā)達(dá)的同時，物權(quán)法理論研究勢必也應(yīng)以一種更加特殊的形態(tài)加以發(fā)展，這就是司法解釋本身應(yīng)成為理論研究的對象甚至是品評置喙的對象。本文即是這樣一種動因，就這一有關(guān)不動產(chǎn)登記及其糾紛性質(zhì)的實務(wù)解釋再予審視，旨在推動一種實務(wù)解釋學(xué)、實踐動態(tài)學(xué)意義上的研究風(fēng)格，以求有益于司法實踐的審慎成長。

二、《物權(quán)法司法解釋(一)》第1條的規(guī)范分析

(一)《物權(quán)法司法解釋(一)》第1條的要點解讀

第1條作為關(guān)于不動產(chǎn)糾紛訴訟機制的規(guī)定，從表述上看是由兩句話構(gòu)成，第一句為“因不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬，以及作為不動產(chǎn)物權(quán)登記基礎(chǔ)的買賣、贈與、抵押等產(chǎn)生爭議，當(dāng)事人提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)依法受理”；第二句為“當(dāng)事人已經(jīng)在行政訴訟中申請一并解決上述民事爭議，且人民法院一并審理的除外”。由于后面一句有“除外”字樣，所以兩句話又構(gòu)成好像是“一般”與“特殊”的邏輯關(guān)系。

但是其實不然，如果深入語句結(jié)構(gòu)之中進行系統(tǒng)分析，就會發(fā)現(xiàn)本條的背后還存在一層更為基礎(chǔ)而沒有明確表達(dá)的規(guī)范含義，這使本條表述在解讀上存在更為復(fù)雜的邏輯關(guān)系。通過整體閱讀，我們可以發(fā)現(xiàn)第二句是話中有話，該句話背后隱含了一層對于不動產(chǎn)登記糾紛應(yīng)當(dāng)按照行政訴訟處理的規(guī)定，因為它提到“當(dāng)事人已經(jīng)在行政訴訟中申請一并解決上述民事爭議”時，實際上省略了“行政訴訟”的由來問題，即不動產(chǎn)登記糾紛本身應(yīng)當(dāng)按照行政訴訟解決。

換言之，該條解釋完整展開應(yīng)該是三層意思：凡是不動產(chǎn)登記糾紛，都應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政訴訟解決；不過，就不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)屬或者登記基礎(chǔ)問題(原文為“不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬，以及作為不動產(chǎn)物權(quán)登記基礎(chǔ)的買賣、贈與、抵押等產(chǎn)生爭議”)發(fā)生爭議時，允許當(dāng)事人就此本身提起民事訴訟；但是，在前兩種允許提起民事訴訟的情形，如果當(dāng)事人因為不動產(chǎn)登記糾紛而已經(jīng)提起了行政訴訟并且還在行政訴訟中提請解決上述民事爭議的話，則只能按照行政附帶民事訴訟的程序?qū)徖?，?dāng)事人就不得再就“不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬，以及作為不動產(chǎn)物權(quán)登記基礎(chǔ)的買賣、贈與、抵押等產(chǎn)生爭議”單獨提起民事訴訟。

總體來講，隱蔽的基礎(chǔ)規(guī)范含義是一般規(guī)定，然后第一句作為例外，最后是第二句又成為第一句的例外，即構(gòu)成向隱蔽基礎(chǔ)含義的回歸。結(jié)合語義完整性和規(guī)范目的等方面，第1條可以作以下三點解讀：

1.對于不動產(chǎn)登記糾紛，應(yīng)依據(jù)行政訴訟機制處理，而不是采取民事訴訟機制

本條規(guī)定就不動產(chǎn)糾紛的整體訴訟機制而言，還有一句更加基礎(chǔ)的規(guī)范含義沒有明確表述出來，但是卻可以從兩句話的結(jié)合中推導(dǎo)出來。所謂“因不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬，以及作為不動產(chǎn)物權(quán)登記基礎(chǔ)的買賣、贈與、抵押等產(chǎn)生爭議，當(dāng)事人提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)依法受理”這一句話，就更廣泛的不動產(chǎn)糾紛解決機制而言，應(yīng)該被理解為僅僅是例外。

因為，按照“明定某某即為排斥其他”的語義釋義方法，基于本句理解，在兩種情形下(即因不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬糾紛，以及因不動產(chǎn)物權(quán)登記基礎(chǔ)的民事法律關(guān)系或行為效力的爭議糾紛)，可以獨立提起民事訴訟，而在其他情形則不得提起民事訴訟。換言之，這兩種情形以外的不動產(chǎn)糾紛，則應(yīng)該通過行政訴訟的方式解決。這些其他情形最主要的就是指不動產(chǎn)登記糾紛，包括因本登記而發(fā)生拒絕登記、瑕疵登記、更正登記、異議登記而產(chǎn)生的糾紛，也包括因預(yù)告登記而發(fā)生的各類糾紛。所以，依據(jù)本條隱含的規(guī)范含義，對于不動產(chǎn)登記糾紛，應(yīng)該采取行政訴訟為主的糾紛解決機制，而不是采取民事訴訟機制。

2.對于不動產(chǎn)糾紛，雖然應(yīng)該以行政訴訟機制為主，但是存在兩種例外

即，在涉及不動產(chǎn)物權(quán)歸屬問題以及作為登記基礎(chǔ)的法律關(guān)系(或負(fù)擔(dān)行為)效力本身產(chǎn)生爭議的兩類情形，允許就此兩類事項本身提起民事訴訟。這是本條第一句所表述的準(zhǔn)確含義。這一句話是對過去一段時間以來已經(jīng)形成的司法立場的再發(fā)展，有維持也有變化。

理解上又存在兩層含義：

首先，不動產(chǎn)糾紛解決機制雖然應(yīng)以行政訴訟為主，但是在兩種情形下例外地允許提起民事訴訟。這兩種情形，一為不動產(chǎn)物權(quán)歸屬爭議，另一為作為登記基礎(chǔ)的民事法律關(guān)系(或負(fù)擔(dān)行為)效力本身產(chǎn)生的爭議。不動產(chǎn)物權(quán)歸屬爭議所涉及的范圍，除了所有權(quán)的歸屬及其內(nèi)容，也應(yīng)該包括他物權(quán)甚至占有的歸屬及其內(nèi)容爭議。其規(guī)范依據(jù)是《物權(quán)法》第三章中的第33條。該條規(guī)定：“因物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認(rèn)權(quán)利?！备鶕?jù)該條規(guī)定提起的民事訴訟為“物權(quán)確認(rèn)之訴”，也可以稱“確認(rèn)物權(quán)之訴”。在理解上，應(yīng)該嚴(yán)格限于權(quán)利歸屬實質(zhì)爭議本身，而不能涉及登記、管理這些有可能影響到權(quán)利形式歸屬的爭議事實等等。比如說，某處房產(chǎn)不管現(xiàn)在名義上登記與否、登記在誰的名下，甲乙如果對其實質(zhì)歸屬本身提出爭議，這種情況可以提起民事訴訟。但是，如果當(dāng)事人想就該房產(chǎn)物權(quán)的登記形式、登記事項或登記事實等提起爭議的話，則不能以民事訴訟的方式進行，而只能采取行政訴訟的途徑。由此而論，當(dāng)事人對于因登記機關(guān)拒絕登記、錯誤登記、瑕疵登記等，在登記機構(gòu)窮盡登記請求、更正請求、異議請求、變更請求的程序之后，就此只能提起行政訴訟，而不能提起民事訴訟。

登記基礎(chǔ)效力的爭議所涉及的范圍，展開來說是“作為不動產(chǎn)物權(quán)登記基礎(chǔ)的買賣、贈與、抵押等產(chǎn)生爭議”的范圍，既包括作為基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)登記基礎(chǔ)的爭議，也包括非基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)登記基礎(chǔ)的爭議，前者體現(xiàn)為買賣、贈與、抵押等法律行為及其可能產(chǎn)生的民事法律關(guān)系的效力問題(如無效、可撤銷等)，后者體現(xiàn)為財產(chǎn)繼承、離婚分割等非基于法律行為的事實及其可能產(chǎn)生的法律關(guān)系的效力問題。此前，在2010年《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》8條已經(jīng)有所體現(xiàn)，2015年《不動產(chǎn)登記暫行條例》1條明確把登記行為以及與登記相關(guān)的訴訟都納入行政訴訟的范疇，正是這種立場的表現(xiàn)。

其次，在上述兩種情形提起的民事訴訟，原則上是可以獨立提起的，并且可以與行政訴訟區(qū)分而進行。但是，這種民事訴訟和另行進行的以登記為對象的行政訴訟之間是一種什么關(guān)系呢？本條第一句在此似乎沒有明確，這就帶來一個疑問——2010年《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》8條明確規(guī)定同時發(fā)生這兩種訴訟時，應(yīng)該適用“民事先行”是否要繼續(xù)維護？該條規(guī)定：“當(dāng)事人以作為房屋登記行為基礎(chǔ)的買賣、共有、贈與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關(guān)系無效或者應(yīng)當(dāng)撤銷為由，對房屋登記行為提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先行解決民事爭議，民事爭議處理期間不計算在行政訴訟起訴期限內(nèi)；已經(jīng)受理的，裁定中止訴訟。”現(xiàn)在從《物權(quán)法司法解釋(一)》第1條第一句話看，其不并再做“民事先行”的表達(dá)，應(yīng)該可以理解為它有意做了微妙的改變，即不再一般性堅持在這種情形“民事先行”。

3.在上述兩種例外情形下，如果當(dāng)事人提起了行政訴訟且附帶民事訴訟的話，則立即構(gòu)成提起獨立民事訴訟的限制

本條第二句話以“例外”的措辭，從規(guī)范語義上限定第一句話，構(gòu)成進一步的排除性補充規(guī)定，而向隱蔽的基礎(chǔ)規(guī)范即不動產(chǎn)登記糾紛適用行政訴訟機制的原則回歸?！爱?dāng)事人已經(jīng)在行政訴訟中申請一并解決上述民事爭議，且人民法院一并審理的除外?！本褪钦f，在“不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬，以及作為不動產(chǎn)物權(quán)登記基礎(chǔ)的買賣、贈與、抵押等產(chǎn)生爭議”這兩種情形，雖然按照第一句規(guī)定原本可以獨立提起民事訴訟，但是如果當(dāng)事人就不動產(chǎn)登記本身提起了行政訴訟且就此兩種情形提起附帶民事訴訟的話，那么從程序上來說，立即構(gòu)成一種限制，當(dāng)事人不能再就此單獨提起民事訴訟。這里，當(dāng)事人提起的行政訴訟所針對的應(yīng)該是登記行為，而不是指當(dāng)事人可以就不動產(chǎn)物權(quán)歸屬本身提起行政訴訟，但當(dāng)事人在就不動產(chǎn)登記糾紛提起行政訴訟時，可以一并就不動產(chǎn)物權(quán)歸屬、作為不動產(chǎn)登記基礎(chǔ)的民事法律關(guān)系效力問題附帶提起民事訴訟。

(二)《物權(quán)法司法解釋(一)》第1條的體系基礎(chǔ)

《物權(quán)法司法解釋(一)》第1條規(guī)范極不簡單，它實際上也是對現(xiàn)有與不動產(chǎn)相關(guān)的物權(quán)、債權(quán)、管理、登記等包括民事、行政規(guī)范在內(nèi)的各類法律法規(guī)的體系作出一種有關(guān)糾紛訴訟機制的體系解釋。就此而言，其規(guī)范基礎(chǔ)涉及甚廣，可以說幾乎覆蓋了最終可能走向訴訟解決機制的所有不動產(chǎn)。這里面，重要的法律法規(guī)除了2007年《物權(quán)法》、1986年《土地管理法》(1998年、2004年修改)、1994年《城市房地產(chǎn)管理法》(2007年、2009年修改)、2002年《農(nóng)村土地承包法》等，也包括其他各類涉及不動產(chǎn)的法律法規(guī)，甚至一些暫行規(guī)定，如2015年國務(wù)院出臺的《不動產(chǎn)登記暫行條例》等。

我國既有的關(guān)于不動產(chǎn)法律法規(guī)在體系上存在許多需要進行釋義的地方，其中實踐中最為突出也是在理論上最為困惑的問題之一，就是涉及不動產(chǎn)登記的不動產(chǎn)糾紛性質(zhì)及其訴訟解決機制問題。對此，實踐中一直比較混亂，理論界也莫衷一是。這個體系問題背后隱藏大量深刻的法理問題，涉及民法學(xué)、行政法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、行政訴訟法學(xué)等深層次、復(fù)雜的理論關(guān)系，所以不太容易理清。

(三)《物權(quán)法司法解釋(一)》第1條的規(guī)范淵源

2007年《物權(quán)法》是不動產(chǎn)領(lǐng)域的一次重大立法事件，在該法出臺之前，有關(guān)不動產(chǎn)糾紛的訴訟機制分歧就普遍存在。以北京第一中級人民法院為例，2006年12月21日至2007年9月20日前，受理二審以北京市建委為被告的行政案件126件，其中房屋權(quán)屬登記案件31件，其他案件93件[2]。但遺憾的是，2007年《物權(quán)法》在立法上并未提供明確解決的規(guī)范依據(jù)。

2007年《物權(quán)法》實施之后，鞏固和豐富了改革開放以來的物權(quán)制度，進一步促進了物權(quán)的實踐，其中不動產(chǎn)物權(quán)創(chuàng)設(shè)和交易尤其活躍，然而相關(guān)利益分歧和糾紛解決機制的爭議也就更加凸顯。《物權(quán)法》第二章第一節(jié)專門規(guī)定了“不動產(chǎn)登記”的一般規(guī)則，改變過去強行政化登記的色彩，在表述上和理念上都以權(quán)利登記為重心，推動了不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的轉(zhuǎn)型發(fā)展，但同時也使得與登記相關(guān)的不動產(chǎn)糾紛問題的民事、行政糾紛解決機制問題變得更加微妙，重新煥發(fā)了有關(guān)爭論的熱情，但也帶來了新的理論和實務(wù)理解的復(fù)雜性。

2015年國務(wù)院出臺了《不動產(chǎn)登記暫行條例》，從立法機制的性質(zhì)上看，采取了行政法規(guī)的制定方式，由此導(dǎo)致一種新的疑惑，即它似乎要把不動產(chǎn)登記管理納入行政范圍。另外，2015年修改的《行政訴訟法》在61條第1款規(guī)定：“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關(guān)對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當(dāng)事人申請一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理”，其中涉及登記字樣。這些都使得與登記相關(guān)的不動產(chǎn)糾紛，在訴訟機制上給人們產(chǎn)生了一種以行政訴訟機制為主的聯(lián)想。但是，依舊缺乏具體的明確的規(guī)定。

最高人民法院作為司法裁判的最高機構(gòu)，多年來一直關(guān)注這個難題，但顯而易見一直存在明確決斷的困難。《物權(quán)法》出臺后，開始醞釀相關(guān)的司法解釋。2010年，最高人民法院出臺了《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》，把不動產(chǎn)登記行為視為行政行為，因此在其中1條至第5條賦予了房屋登記糾紛適用行政訴訟的較大空間。第1條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對房屋登記機構(gòu)的房屋登記行為以及與查詢、復(fù)制登記資料等事項相關(guān)的行政行為或者相應(yīng)的不作為不服，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”從字義上看，把登記行為產(chǎn)生的糾紛，都納入了提起行政訴訟的范疇。不過，在該《解釋》第8條作了一點例外規(guī)定：“當(dāng)事人以作為房屋登記行為基礎(chǔ)的買賣、共有、贈與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關(guān)系無效或者應(yīng)當(dāng)撤銷為由，對房屋登記行為提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先行解決民事爭議，民事爭議處理期間不計算在行政訴訟起訴期限內(nèi)；已經(jīng)受理的，裁定中止訴訟?！币虼?，就作為登記基礎(chǔ)的民事法律關(guān)系的效力本身發(fā)生爭議，則應(yīng)當(dāng)先行提起民事訴訟，并且期間中止行政訴訟。這就是所謂的“民事在先”規(guī)則，但只是在有限的范圍內(nèi)的一種民事在先而已。此次，最高人民法院出臺《物權(quán)法司法解釋(一)》，在第1條開章明義，算是較為系統(tǒng)地明確了不動產(chǎn)糾紛的訴訟機制問題，這里面既有對此前司法解釋觀點的繼承，同時更有新的變化和發(fā)展。

(四)《物權(quán)法司法解釋(一)》第1條的實務(wù)淵源

目前為止，最高人民法院關(guān)于不動產(chǎn)登記糾紛機制問題，并未公布公報案例或指導(dǎo)性案例，揣其原意可能是為了保持謹(jǐn)慎的緣故。不過，各級人民法院相關(guān)涉及不動產(chǎn)糾紛訴訟機制的具體案例非常之多，僅就高級人民法院這一層級而言，基于中國裁判文書網(wǎng)檢索統(tǒng)計，涉及不動產(chǎn)糾紛訴訟機制或行民交叉關(guān)系的典型案例就至少有13件[3]。這些不同層級的案件實務(wù)觀點上具有穩(wěn)定性，構(gòu)成了2016年《物權(quán)法司法解釋(一)》第1條的實踐規(guī)則基礎(chǔ)。限于篇幅，本文選取兩個案例作為分析。其中，對于涉及不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)屬以及登記基礎(chǔ)糾紛，可以單獨提起民事訴訟解決的，屬于一類，如“高某與焦作市影視器材公司、焦作市紡織集團公司及焦作市人民政府財產(chǎn)權(quán)屬糾紛案”；就不動產(chǎn)登記糾紛提起行政訴訟同時請求解決民事爭議，作為行政附帶民事訴訟處理，屬于另外一類，如“袁某不服上海市房屋土地管理局核發(fā)房屋所有權(quán)證行政附帶民事訴訟糾紛案”。

1.涉及不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)屬以及登記基礎(chǔ)糾紛可以就此提起獨立民事訴訟的規(guī)則：高某與焦作市影視器材公司、焦作市紡織集團公司及焦作市人民政府財產(chǎn)權(quán)屬糾紛案[4]。

【案情簡介】1983年6月，河南省焦作市紡織局出資購得房屋三間，在取得市統(tǒng)建住宅指揮部頒發(fā)的住宅產(chǎn)權(quán)所有證后，交由其下設(shè)的紡織局供銷經(jīng)理部(1984年2月更名為“紡織工業(yè)局供銷公司”)使用。不久，供銷經(jīng)理部將一筆充當(dāng)購房款的金額交給紡織局。1984年10月，紡織局設(shè)立焦作市紡織實業(yè)公司(以下簡稱實業(yè)公司)，將房屋移交給實業(yè)公司使用。供銷公司與實業(yè)公司在紡織局主持下簽訂了移交協(xié)議。1988年12月25日，紡織局與實業(yè)公司簽訂“房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”，由實業(yè)公司支付紡織局3萬元，取得房屋所有權(quán)，但雙方未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，該房屋由實業(yè)公司(1992年更名為“焦作市影視器材公司”)使用至今。1992年12月，紡織工業(yè)局供銷公司向焦作市房屋管理局申請頒發(fā)辦理了證號為12161的房屋所有權(quán)證，并于1993年4月22日將該房屋賣給高某。1993年4月29日，焦作市房產(chǎn)管理局為高某頒發(fā)了第37121號房屋所有權(quán)證。高某要求實際占用人影視器材公司騰房無果。高某以財產(chǎn)權(quán)屬糾紛名義提起民事訴訟，請求焦作市影視器材公司騰房并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。焦作市山陽區(qū)人民法院一審判決在確認(rèn)高某的所有權(quán)基礎(chǔ)上支持其訴訟請求。但是，焦作市中級人民法院二審判決認(rèn)為，紡織局和供銷經(jīng)理部(供銷公司)之間是一種代購關(guān)系，紡織局屬于無權(quán)處分，與影視器材公司簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效；但是紡織集團將房屋賣與高某，侵犯了影視器材公司的優(yōu)先購買權(quán)，所以紡織集團與高某之間的房屋買賣協(xié)議亦為無效，所以判決撤銷一審判決，確認(rèn)爭執(zhí)房屋歸紡織集團所有，紡織局與影視器材公司、紡織集團與高某之間的房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議均無效。后來，出現(xiàn)多次再審，焦作市山陽區(qū)人民法院、焦作市中級人民法院、河南省高級人民法院，先后作出裁判。最終，高某針對2009年8月21日河南省高級人民法院作出(2008)豫法民再字第131號民事判決，繼續(xù)向最高人民法院提出再審申請，最高人民法院以(2010)民再申字第7號民事裁定指令河南省高級人民法院再審本案。

【裁判要旨】本案再審判決認(rèn)為，對于該項房屋權(quán)屬糾紛，紡織局購買爭議房屋的行為是代購行為，紡織集團作為產(chǎn)權(quán)人有權(quán)處分爭議房屋；影視器材公司并未依法取得訟爭房屋產(chǎn)權(quán)，其抗辯稱通過移交、劃撥的方式從紡織局取得爭議房屋不能成立。紡織局在1988年12月25日與影視器材公司達(dá)成的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，侵犯了房屋所有權(quán)人紡織集團的合法權(quán)益，該房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。申請人高某與紡織集團簽訂的房屋買賣契約合法有效，應(yīng)受法律保護。高某要求紡織集團履行合同、影視器材公司搬出訴爭房屋的理由正當(dāng)。

【簡要分析】本案屬于國內(nèi)最早涉及不動產(chǎn)權(quán)屬糾紛的典型案件之一，審理持續(xù)時間跨度很長，在程序上因為再審次數(shù)之多，廣受學(xué)術(shù)界和實務(wù)界關(guān)注。復(fù)雜的原因，是因為一方面早期關(guān)于不動產(chǎn)糾紛權(quán)屬問題，法律上頗為不清晰，另一方面不動產(chǎn)登記和權(quán)屬確認(rèn)的關(guān)系存在諸多分歧。本案的意義，首先是在實體法層面確立了更加復(fù)雜的權(quán)屬確認(rèn)規(guī)則，即對于不動產(chǎn)權(quán)屬的確認(rèn)，在本案尚需要在不動產(chǎn)交易中辨析真正的交易關(guān)系雙方，即認(rèn)定屬于自購還是代購關(guān)系，換言之，并非簡單地以登記本身，來認(rèn)定不動產(chǎn)權(quán)利歸屬，而是要通過考察登記基礎(chǔ)關(guān)系等來綜合認(rèn)定。其次在于有關(guān)不動產(chǎn)糾紛的訴訟機制上，雖然在中間環(huán)節(jié)有關(guān)當(dāng)事人就因判決生效導(dǎo)致紡織集團和高某的房屋所有權(quán)證已經(jīng)被撤銷而提出抗辯，但是本案一直是以權(quán)屬糾紛的民事訴訟方式來進行并最終解決爭議的。也就是說，即使涉及不動產(chǎn)登記的問題，當(dāng)事人仍然可以直接就不動產(chǎn)權(quán)屬或者作為不動產(chǎn)登記的基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力提起民事訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。本案確立的這個先例，在后來成為實務(wù)界的通行做法，最終反映到了此次《物權(quán)法司法解釋(一)》的第1條之中，成為我們前面分析的第一句話的經(jīng)驗依據(jù)。

2.涉及不動產(chǎn)登記糾紛采取行政附帶民事訴訟時排除獨立民事訴訟機制的規(guī)則：袁某不服上海市房屋土地管理局核發(fā)房屋所有權(quán)證行政附帶民事訴訟糾紛案[5]。

【案情簡介】1993年1月袁某養(yǎng)父去世，遺有上海市中山北路某弄某號三層樓私房一幢，袁某與養(yǎng)母謝某雙方為遺產(chǎn)繼承發(fā)生爭議，后經(jīng)上海市普陀區(qū)人民法院1994年3月4日(1993)普民初字第372號民事判決確定，系爭房屋底層歸謝某所有，二、三層歸袁某所有，底層樓梯至房門用磚墻分割，供袁某通行。判決生效后，雙方分別向被告上海市房屋土地管理局申請房屋產(chǎn)權(quán)登記并已領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證。1995年10月，謝某與汪某簽訂房屋買賣合同，將自己的底層部分出售給汪某，房屋成交價為人民幣52萬元，隨后，汪某向上海市房屋土地管理局申請辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，經(jīng)審核認(rèn)為符合《上海市房地產(chǎn)登記條例》等有關(guān)規(guī)定，于1996年2月28日核發(fā)給第三人汪某滬房普字第37733號房屋所有權(quán)證。袁某認(rèn)為謝某出賣底層房屋，未征求其同意，侵犯了其優(yōu)先購買權(quán)，上海市房屋土地管理局對此未加審核，其發(fā)證行為侵犯了其合法權(quán)益，以上海市房屋土地管理局為被告，以汪某、謝某為第三人，向上海市普陀區(qū)人民法院法院提起行政訴訟同時附帶民事訴訟，請求撤銷被告上海市房屋土地管理局作出核發(fā)給第三人汪某房屋所有權(quán)證的具體行政行為，同時請求確認(rèn)汪某與謝某訂立的房屋買賣合同無效。

【裁判要旨】法院經(jīng)審理認(rèn)為：最高人民法院《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第92條的規(guī)定，“共同共有財產(chǎn)分割后，一個或數(shù)個原共有人出賣自己分得的財產(chǎn)時，如果出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以支持”。因此，袁某作為本市中山北路某弄某號樓房的原共同共有人，在同等條件下應(yīng)享有優(yōu)先購買權(quán)。謝某不能提供證據(jù)證明其將底層房屋出賣給汪某時已經(jīng)提前通知了原告袁某，并征求其是否購買，因而侵犯了袁某的優(yōu)先購買權(quán)。據(jù)此，撤銷被告上海市房屋土地管理局1996年2月28日作出的核發(fā)給第三人汪某滬房普字第37733號房屋所有權(quán)證的具體行政行為；同時就附帶民事部分，判決汪某與謝某訂立的房屋買賣合同無效。

【簡要分析】本案屬于地方基層人民法院的典型案例，但是為較早的不動產(chǎn)登記糾紛案件，開創(chuàng)了通過行政附帶民事訴訟的方式來解決因房屋買賣而引起的登記糾紛和登記基礎(chǔ)糾紛并存時如何進行訴訟機制配置的先例。本案對于涉及不動產(chǎn)登記的糾紛，原則上以行政訴訟機制為主，使登記權(quán)利人就登記糾紛本身提起行政訴訟，同時允許其以附帶民事訴訟方式解決登記基礎(chǔ)爭議問題。在這種行政訴訟機制為主的訴訟中，以登記機關(guān)作為被告，以作為登記基礎(chǔ)的民事法律關(guān)系的雙方作為第三人。這個案例確立的司法先例，被后來許多法院援用，也成為2010年最高人民法院《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》以及此次《物權(quán)法司法解釋(一)》第1條的經(jīng)驗基礎(chǔ)。

三、不動產(chǎn)登記及其糾紛性質(zhì)的理論再分析

(一)有關(guān)學(xué)理見解及其分歧

前已述及，不動產(chǎn)糾紛訴訟機制一直是我國法學(xué)界和司法實務(wù)界的難點。其所以復(fù)雜，最關(guān)鍵在于就不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，存在認(rèn)識法律認(rèn)識上的重大的分歧，導(dǎo)致涉及不動產(chǎn)登記時糾紛性質(zhì)也因而意見紛紜。多年來，有關(guān)不動產(chǎn)登記性質(zhì)以及相關(guān)糾紛機制問題，成為行政法學(xué)界、民法學(xué)界、訴訟法學(xué)界共同關(guān)注的觀點交匯領(lǐng)域，主要觀點就有民事行為與民事訴訟說、行政行為與行政訴訟說、民行區(qū)分說、行民合一說四種。

1.民事行為與民事訴訟說

這種觀點盛行于民法學(xué)界[6]，但也有部分行政法學(xué)者予以支持[7]。他們認(rèn)為，在不動產(chǎn)登記問題上，應(yīng)將之認(rèn)識為民事行為，進而對于相關(guān)糾紛，當(dāng)事人可直接以民事糾紛提起訴訟，根據(jù)民事確權(quán)的內(nèi)容申請登記機關(guān)重新登記，而無需進行行政訴訟。

這種觀點以將不動產(chǎn)登記視為民事行為或者民事法律事實為基礎(chǔ)，認(rèn)為不動產(chǎn)登記不能被看成是旨在實施公權(quán)力的行政行為，而應(yīng)該被看成是作為不動產(chǎn)物權(quán)變動原因的法律行為的一部分，是借用登記機關(guān)的公信力的一種旨在達(dá)成民法上效果的公示行為。換言之，不動產(chǎn)物權(quán)登記不過是經(jīng)權(quán)利人申請國家專職部門將申請人的不動產(chǎn)物權(quán)變動事實記載于國家不動產(chǎn)物權(quán)登記簿的事實，從本質(zhì)上是一種公示方法或者說民事行為。部分學(xué)者雖然以承認(rèn)不動產(chǎn)登記機構(gòu)性質(zhì)上屬于行政機構(gòu)進而認(rèn)為不動產(chǎn)物權(quán)登記行為是行政行為，但從登記行為服務(wù)物權(quán)變動的角度將之界定為“程序性行政行為”，{1}59-62區(qū)別于“確認(rèn)性行政行為”，由此認(rèn)為其非屬具體行為，或者界定為“準(zhǔn)法律行為的行政行為”。{2}

按照這種觀點推論，不動產(chǎn)登記糾紛應(yīng)該按照民事訴訟機制解決。因為，登記是登記機關(guān)參與法律行為的一個環(huán)節(jié)而已，登記機關(guān)依據(jù)物權(quán)人或者享有人的申請而啟動登記，依據(jù)登記程序和規(guī)范而進行活動，這些本身雖然具有行政管理的外殼，而實際上與行政功能無關(guān)，而是服務(wù)于物權(quán)變動公示的民事活動功能，無論是本登記還是預(yù)告登記(國外還存在假登記和預(yù)告登記的區(qū)分)，就登記機關(guān)拒絕登記、錯誤登記、瑕疵登記首先應(yīng)該依據(jù)有關(guān)規(guī)定向登記機關(guān)請求確認(rèn)登記、更正登記、變更登記等等，登記機關(guān)不予配合或者認(rèn)為其存在不當(dāng)時，可以轉(zhuǎn)入訴訟機制，但應(yīng)該直接提起民事訴訟而不是行政訴訟。按照不動產(chǎn)登記糾紛民事訴訟機制的方式，原告為不動產(chǎn)登記中的登記權(quán)利人，被告為不動產(chǎn)登記中的登記義務(wù)人，登記機關(guān)為第三人。

2.行政行為與行政訴訟說

這種觀點主要盛行于行政法學(xué)界[8]，但也有少數(shù)民法學(xué)者贊成此說[9]。這種觀點通常堅持不動產(chǎn)登記具有行政行為屬性，認(rèn)為不動產(chǎn)登記本質(zhì)上屬于行政行為，進而認(rèn)為涉及不動產(chǎn)登記本身的糾紛，應(yīng)該按照行政行為的糾紛解決和救濟途徑加以處理。首先，應(yīng)該在登記程序的范疇窮盡救濟，例如就錯誤登記應(yīng)該先向登記機關(guān)提出更正登記，在登記機關(guān)置之不理或者認(rèn)為其處理不當(dāng)時，則可提起行政訴訟。這種觀點并不否認(rèn)就不動產(chǎn)糾紛本身也有提起民事訴訟的空間，例如在涉及不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)屬爭議、涉及不動產(chǎn)登記基礎(chǔ)的民事法律關(guān)系爭議時，仍然可以提起民事訴訟，但在登記糾紛這一范疇則徹底排斥民事訴訟，所以就此范圍而言屬于絕對的行政訴訟說。

其次，最為復(fù)雜的是如果當(dāng)事人以不同原因提起兩種訴訟，而兩種訴訟又存在沖突時，怎么處理呢？對此，有的學(xué)者主張，應(yīng)使當(dāng)事人針對不同情況，分別提起行政訴訟與民事訴訟，或者提起行政附帶民事訴訟[10]。有的學(xué)者主張，應(yīng)分別情況進行平衡，確認(rèn)性行政行為民事先行，形成性行政行為先行后民，裁決性行政行為則行政民事一并審理。{3}還有的學(xué)者主張，原則上，法院在民事訴訟中對案件涉及的事實和法律問題可以獨立審查，直接作出決定；行政行為可以作為初步證據(jù)，法院原則上有審查的權(quán)利和義務(wù)；特定情況下，法院可以中止訴訟，等行政爭議最終解決，然后據(jù)此作出判決；行政附帶民事訴訟原則上只適用于對行政裁決提起訴訟的案件。{4}

3.民行區(qū)分說。

部分學(xué)者持此種觀點。這種觀點認(rèn)為，不動產(chǎn)登記(該種觀點僅在權(quán)利登記范圍理解不動產(chǎn)登記)本身，內(nèi)部存在可區(qū)分性，進而在訴訟機制上也存在區(qū)分的必要性，因為不同的登記糾紛指向的利益屬性并不相同。例如，就登記機關(guān)不予更正登記就應(yīng)提起行政訴訟，就異議登記糾紛提起的訴訟則屬于民事訴訟，就登記錯誤的賠償訴訟既有民事訴訟，也有行政訴訟。{5}

4.行民統(tǒng)一說

部分學(xué)者持此種觀點。這種觀點支持不動產(chǎn)登記本身是行政行為，同時贊成不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)屬爭議、不動產(chǎn)登記基礎(chǔ)爭議屬于民事爭議，這方面與行政行為和行政訴訟說接近。但是觀點又認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對不動產(chǎn)糾紛中的行民審理機制予以整合，原因在于出于社會效果的考慮，包括簡化訴訟、節(jié)約司法成本、方便訴民等等。其中，有的學(xué)者主張，當(dāng)事人對于不動產(chǎn)權(quán)屬有爭議的，應(yīng)直接通過民事訴訟途徑解決；極少數(shù)情況下，如果登記行為對民事權(quán)益的實現(xiàn)產(chǎn)生影響，則應(yīng)先通過行政訴訟解決不動產(chǎn)登記的效力問題，但是也應(yīng)充分考慮其產(chǎn)生的民事法律效果。{6}有的學(xué)者主張，綜合考慮司法既判力和行政行為效力的關(guān)系，考慮司法成本和訴訟經(jīng)濟以及法制的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)盡力統(tǒng)一或協(xié)調(diào)不動產(chǎn)登記糾紛受理機制，設(shè)計的程序不能太復(fù)雜，盡量減少當(dāng)事人的訴累，力求法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。{7}有的學(xué)者主張，行政、民事爭議交叉案件審理機制的完善，首先需要法律對此予以明確規(guī)定，其次需要賦予法院、法官尋找新的路徑的裁量權(quán)。{8}有的學(xué)者提出，應(yīng)該強化立案職能，實現(xiàn)不動產(chǎn)登記案件的民事、行政附帶訴訟和審判組織的固定化，充分運用協(xié)調(diào)和解機制，同時發(fā)揮變更登記與異議登記的效用。{9}此次《物權(quán)法司法解釋(一)》第1條可能出于維持一段時間來司法定例，特別是2010年有關(guān)司法解釋的緣故，對于不動產(chǎn)登記糾紛基本上在理論上采納了第二種學(xué)說即行政訴訟說，同時在技術(shù)上一定程序兼顧了第四種學(xué)說。即：在理論上，堅持認(rèn)為不動產(chǎn)登記行為實質(zhì)是行政行為，所以對之應(yīng)該按照行政行為的機制來處理，發(fā)生登記糾紛也應(yīng)該按照行政訴訟解決(上述第1條隱藏的更為基礎(chǔ)的規(guī)范含義)，只有與登記本身無關(guān)的不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)屬或者登記基礎(chǔ)效力的爭議，才允許納入民事訴訟(第1條第一句的規(guī)范含義)；但是考慮到訴訟簡化的需要，如果就不動產(chǎn)登記本身而提起的行政訴訟同時附帶了前述兩種情形的民事訴訟，那么，就前兩種情形就不得再獨立提起民事訴訟。

(二)上述觀點的理論缺陷分析

我們注意到，上述四種學(xué)理觀點的分歧都是基于不動產(chǎn)登記及其糾紛性質(zhì)而展開的，除了第4種觀點更多基于訴訟成本等技術(shù)考量之外，其他主要是圍繞不動產(chǎn)登記性質(zhì)發(fā)生分歧?？梢?，不動產(chǎn)登記性質(zhì)問題的澄清是相關(guān)理論評價和相關(guān)制度設(shè)計選擇的關(guān)鍵前提。

那么，不動產(chǎn)登記性質(zhì)究竟應(yīng)該如何認(rèn)識呢？我們首先應(yīng)該注意到，上述四種學(xué)說關(guān)于不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，雖然存在嚴(yán)重分歧，但存在一個重要的共同點，就是這種分歧基本上是在“一體兩面”的意義上展開的：“一體”就是登記機關(guān)，“兩面”是登記行為的兩個屬性。上述各種觀點都暗含地認(rèn)為，登記機關(guān)是登記行為的主體，而且是唯一主體，是為“一體”；同時，認(rèn)為登記行為，本身兼具有行政行為和民事行為的兩重外觀屬性，是為“兩面”。所不同的是，各種觀點各自從本質(zhì)上試圖論證，只應(yīng)該接納其中一面屬性。其中，堅持行政行為論或行政訴訟論的學(xué)者認(rèn)為，由于作為登記主體的登記機關(guān)本身屬于公權(quán)力主體，或者說其具有“旨在服務(wù)公眾而非謀求私利的公共部門”的身份，其為不動產(chǎn)登記活動屬于履行公權(quán)力的活動，因而具有行政行為的本質(zhì)，故應(yīng)納入行政訴訟范疇；堅持民事行為論或民事訴訟論的學(xué)者，本身并不否認(rèn)登記主體為登記機關(guān)，甚至也不否認(rèn)登記行為是登記機關(guān)進行公權(quán)力活動的結(jié)果，但認(rèn)為其本質(zhì)在于引起私法上的效力，所以雖然兼具行政行為和私法行為的性質(zhì)，但本質(zhì)上屬于民事行為(還有一些變型的說法，比如登記行為屬于有別于確認(rèn)性行政行為的所謂“程序性行政行為”，或者說登記行為是具有民事意義的公示方法等等)[11]。

但是，上述四種觀點的“一體兩面”的思維，其實存在某種重大缺憾。因為，就不動產(chǎn)登記體系來看，登記機關(guān)相關(guān)的登記活動，真實的結(jié)構(gòu)其實是“兩體兩面”。首先，不動產(chǎn)登記應(yīng)該存在管理登記和權(quán)利登記兩個范疇，由此而言，登記機關(guān)具有兩體的特點。我們上述觀點，往往從物權(quán)法的不動產(chǎn)物權(quán)登記的角度出發(fā)，只看到權(quán)利登記的一個范疇，然而從宏觀上的不動產(chǎn)登記整體結(jié)構(gòu)來說，登記本身存在管理登記和權(quán)利登記的區(qū)分，登記機關(guān)因此自身存在主體及其功能的可區(qū)分性，在不同的領(lǐng)域、不同的登記事項、不同的登記程序中承擔(dān)不同的主體身份和職責(zé)，其登記活動不是“一體一面”或者“一體兩面”，而是“兩體兩面”，或為管理登記主體，或為權(quán)利登記主體，兩者在功能、對象、事項、效果上都存在嚴(yán)格區(qū)分。也就是說，不動產(chǎn)登記包括兩個在功能上根本區(qū)分的子體系，存在服務(wù)于國家管理功能、服務(wù)于當(dāng)事人私權(quán)利益的兩個登記領(lǐng)域，整體制度上區(qū)分為不動產(chǎn)管理登記(也稱標(biāo)識登記，主要體現(xiàn)在初始登記之中)和不動產(chǎn)權(quán)利登記(簡稱物權(quán)登記或權(quán)利登記，主要體現(xiàn)為物權(quán)變動登記)兩個不同范疇。這兩個登記范疇不僅指向不同的功能和登記事項，也要求不同的登記行為構(gòu)成，遵循不同的登記程序或過程，還要產(chǎn)生不同的登記效果。首先，對于不動產(chǎn)的管理登記來說，主要體現(xiàn)為服務(wù)于國家對于不動產(chǎn)管理利益(如規(guī)劃、稅收、監(jiān)管等)的管理活動，重點為不動產(chǎn)標(biāo)示登記或初始登記。在這里，登記的目的或功能是，保障國家對于不動產(chǎn)狀況的了解和管理利益，包括幫助跟蹤國土不動產(chǎn)動態(tài)、形成關(guān)于不動產(chǎn)的管理依據(jù)和策略、保障國土和不動產(chǎn)安全、幫助稅收和其他管理利益的實現(xiàn)。登記的依據(jù)是，以法定的登記義務(wù)為發(fā)動基礎(chǔ)，不動產(chǎn)標(biāo)示登記是登記機關(guān)和不動產(chǎn)權(quán)利人的共同義務(wù)，必須進行登記，不動產(chǎn)權(quán)利人有義務(wù)申請登記，登記部門也可以依據(jù)職權(quán)登記。登記的事項是，一切與不動產(chǎn)標(biāo)示有關(guān)的事項，它們屬于必須登記事項。總之，登記機關(guān)在此范圍，是不動產(chǎn)的管理登記機構(gòu)，其旨在履行管理登記或標(biāo)示登記職責(zé)，性質(zhì)上屬于履行國家管理職責(zé)的公權(quán)力者，因而其登記行為具有公共性，故為行政行為。

其次，對于不動產(chǎn)權(quán)利登記來說，則體現(xiàn)為對于當(dāng)事人物權(quán)權(quán)屬或者其變動的一種確認(rèn)服務(wù)，是一種第三人公示確認(rèn)機制，重點為不動產(chǎn)物權(quán)確認(rèn)或變動登記，最活躍的是不動產(chǎn)物權(quán)交易登記。登記目的或功能是服務(wù)于物權(quán)人的物權(quán)確認(rèn)或變動公示，保障當(dāng)事人的物權(quán)的正式確認(rèn)要求或已經(jīng)發(fā)生主體變更的公示要求，旨在幫助當(dāng)事人實現(xiàn)和維護物權(quán)。登記的基礎(chǔ)是自愿，物權(quán)人權(quán)利本身包含這種行動資格，是其行使權(quán)能之自我發(fā)動。當(dāng)事人并不負(fù)有申請登記的真正義務(wù)，但是當(dāng)事人想要從法律形式上獲得權(quán)屬或者其變動的正式確認(rèn)，則需要主動提起登記，在這種情況下，不動產(chǎn)登記成為物權(quán)人的一種私人的趨利選擇。從這個意義上說，登記機關(guān)只是以法律賦予的地位和職責(zé)被動參與。從登記程序上說，權(quán)利登記由于屬于當(dāng)事人基于自愿的活動，所以在不動產(chǎn)權(quán)利變動登記中，采取共同申請主義，只在特定事項上，例如更正登記等方面允許登記機關(guān)依據(jù)職權(quán)自為?？傊?，不動產(chǎn)權(quán)利登記，更接近于當(dāng)事人自己行為而不是登記機關(guān)的行為，在這里，登記機關(guān)主要作為公示機構(gòu)或者說提供第三方確認(rèn)機制的服務(wù)者而存在，它是應(yīng)當(dāng)事人共同申請，為物權(quán)或物權(quán)交易提供正式確認(rèn)或公示服務(wù)而已，登記機關(guān)在過程中受理、審查和確認(rèn)的行為，在功能上依附于當(dāng)事人的法律行為及其登記活動。換言之，在不動產(chǎn)權(quán)利登記，當(dāng)事人才是登記活動主體，當(dāng)事人作為自愿登記者，共同提出登記申請、共同參與登記過程并且一致接受登記結(jié)果，構(gòu)成登記主要要件和基本過程。

關(guān)于不動產(chǎn)登記，我國過去是一直采取了強化管理屬性的做法。從新中國成立以來到改革開放初期，在采取土地和自然資源絕對公有制、城市房屋大范圍納入國家所有單位管理的傳統(tǒng)體制下，我國關(guān)于土地、房屋等不動產(chǎn)登記，都是采取嚴(yán)格行政化的做法，基本上是采取管理型登記的做法，權(quán)利登記基本上不受重視和承認(rèn)。改革開放之后，隨著地權(quán)和房權(quán)制度改革，物權(quán)發(fā)展起來，不動產(chǎn)物權(quán)開始得到逐步釋放和發(fā)展，不動產(chǎn)權(quán)利登記的要求開始覺醒，有關(guān)立法也開始發(fā)生一些變化，不動產(chǎn)權(quán)利登記類型在傳統(tǒng)的不動產(chǎn)管理登記架構(gòu)下漸漸出現(xiàn)和擴展，但是這種發(fā)展空間極為有限，過程也比較緩慢。1986年《土地管理法》(1998、2004年修改)、1994年《城市房地產(chǎn)管理法》(2007、2009年修改)都涉及到不動產(chǎn)權(quán)屬發(fā)證需求，但立法意識上總體上是以管理登記思維為主導(dǎo)的，以此為基礎(chǔ)的有關(guān)登記法規(guī)、規(guī)章更是以行政法規(guī)、規(guī)章的面目出現(xiàn)。這種情形，導(dǎo)致不動產(chǎn)登記被視為具有顯著的行政行為性質(zhì)，一直難以得到理論認(rèn)識上的改變。

1986年《土地管理法》(1988、1998、2004年修正)在第一章“總綱”嚴(yán)格確立了土地管理目的和原則，其中目的為“維護土地的社會主義公有制，保護、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實保護耕地，促進社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展”(第1條)，原則包括“實行土地的社會主義公有制”(第2條)、“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地”(第3條)、“實行土地用途管制制度”(第3條)、“土地行政主管部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)全國土地的管理和監(jiān)督工作”(第4條)等，這些同樣適用土地登記管理。第二章“土地的所有權(quán)和使用權(quán)”中，規(guī)定了土地登記事項[12]。該法第3章為“土地利用總體規(guī)劃”，其第30條直接就國家設(shè)立土地登記機關(guān)并且進行登記管理授權(quán)，即規(guī)定“國家建立全國土地管理信息系統(tǒng)，對土地利用狀況進行動態(tài)監(jiān)測”。第7章“法律責(zé)任”包括違反登記管理義務(wù)的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，如第82條規(guī)定：“不依照本法規(guī)定辦理土地變更登記的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令其限期辦理?！?994年《城市房屋管理法》對于城市房屋已經(jīng)在嚴(yán)格管理架構(gòu)內(nèi)進行了不動產(chǎn)物權(quán)安排和保障方面的松動，其第1條規(guī)定：“為了加強對城市房地產(chǎn)的管理，維護房地產(chǎn)市場秩序，保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，促進房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，制定本法?！钡谖逭隆胺康禺a(chǎn)權(quán)屬登記管理”建立了房地產(chǎn)權(quán)屬登記制度，第59條規(guī)定，“國家實行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度”，但其屬性很不清晰。此后，依據(jù)該法，建設(shè)部在1997年制定了《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》，2001年作出修訂，此中“管理”二字或多或少彰顯了舊體制注重登記“管理”的本質(zhì)認(rèn)識。

2007年《物權(quán)法》出臺是不動產(chǎn)登記制度的一次重要轉(zhuǎn)型。該法是在我國社會主義市場經(jīng)濟已經(jīng)基本成型的條件下制定出來，我國社會對于不動產(chǎn)登記應(yīng)不限于管理登記已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。該法因此在第二章第一節(jié)專門規(guī)定“不動產(chǎn)登記”，設(shè)定不動產(chǎn)登記一般條款，并且將不動產(chǎn)物權(quán)登記作為規(guī)范重點，并且提出了不動產(chǎn)物權(quán)變動適用公示要件主義和將不動產(chǎn)登記制度和機構(gòu)加以統(tǒng)一的原則要求[13]。但是該部分規(guī)定沒有明確表述不動產(chǎn)物權(quán)登記是當(dāng)代不動產(chǎn)登記的類型重心，也沒有就不動產(chǎn)管理登記(標(biāo)示登記)和權(quán)利登記本身進行清晰區(qū)劃。因此，權(quán)利登記雖然得到重點倡導(dǎo)，但是其是否應(yīng)該區(qū)別管理登記的性質(zhì)和范圍問題，卻依舊沒有得到指明。為了配合《物權(quán)法》關(guān)于不動產(chǎn)登記改革的規(guī)定，有關(guān)部門出臺配套登記辦法。例如，2007年，國土資源部出臺了《土地登記辦法》，該辦法旨在“規(guī)范土地登記行為，保護土地權(quán)利人的合法權(quán)益”(1條)，將土地登記界定為“是指將國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán)和土地抵押權(quán)、地役權(quán)以及依照法律法規(guī)規(guī)定需要登記的其他土地權(quán)利記載于土地登記簿公示的行為”(第2條第1款)，并實施土地屬地登記原則(第3條)，存在共同申請登記和單獨申請的區(qū)分(第2章)以及土地總登記、初始登記、變更登記、注銷登記和其他登記的區(qū)分(第3-7章); 2008年，建設(shè)部又制定了《房屋登記辦法》，取代此前的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》，該辦法加強了不動產(chǎn)權(quán)利登記的技術(shù)規(guī)定，但是對于該種登記性質(zhì)并未明確從管理登記的慣性中區(qū)分出來，存在權(quán)利登記和管理登記含混不分的特點[14]。

2014年國務(wù)院為落實《物權(quán)法》的基本要求，統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度，出臺《不動產(chǎn)登記暫行條例》(國務(wù)院令第656號)，這是一部關(guān)于不動產(chǎn)登記制度的重要立法。該法直接把不動產(chǎn)登記界定為“是指不動產(chǎn)登記機構(gòu)依法將不動產(chǎn)權(quán)利歸屬和其他法定事項記載于不動產(chǎn)登記簿的行為”(第2條)，似乎顯示了旨在確立不動產(chǎn)權(quán)利登記在當(dāng)前不動產(chǎn)登記中的重心地位。但遺憾的是，一方面，它不僅以國務(wù)院行政法規(guī)的面目出現(xiàn)，而且在基本立場上不自覺地維持了過去有關(guān)不動產(chǎn)登記屬于行政管理活動的慣性思維，甚至把不動產(chǎn)權(quán)利登記很大程度納入行政行為意識范疇；另一方面，上述界定本身又忽視了不動產(chǎn)權(quán)利登記和不動產(chǎn)管理登記的區(qū)分性[15]，導(dǎo)致這部暫行條例未能在這種區(qū)分意義上對不動產(chǎn)權(quán)利登記的民事行為屬性作出明確，因此在法律意識上與《物權(quán)法》第二章存在一定的鴻溝[16]。

(三)我妻榮教授關(guān)于不動產(chǎn)登記區(qū)分的精彩闡述及其啟示

我國以上學(xué)理和不動產(chǎn)登記法制發(fā)展之所以出現(xiàn)關(guān)于登記類型區(qū)劃認(rèn)識的含混性，主要在于我們長期以來對于不動產(chǎn)登記存在體系上和歷史演化上的認(rèn)識缺憾。我們的學(xué)理和立法觀念上始終沒有產(chǎn)生關(guān)于近代以來不動產(chǎn)登記應(yīng)當(dāng)區(qū)分管理登記(標(biāo)示登記)和權(quán)利登記兩個范疇以及應(yīng)以后者為重心而認(rèn)識的要求。對此，國外不動產(chǎn)登記制度相關(guān)著作，其實常有系統(tǒng)闡述，可惜，我國目前翻譯的關(guān)于不動產(chǎn)登記的域外專門性著述很少。國內(nèi)民法學(xué)界翻譯了一些物權(quán)法專著，其中雖然也不少見到涉及不動產(chǎn)登記的闡述，但是鑒于其側(cè)重物權(quán)研究的著作特點，很少會從總體上對不動產(chǎn)登記制度加以闡述，往往只著重于對物權(quán)緊密相關(guān)的不動產(chǎn)權(quán)利登記的概括或分析，而對于不動產(chǎn)管理登記或標(biāo)示登記部分通常極為簡略，有的甚至不提。有關(guān)物權(quán)法著述，甚至只冠以不動產(chǎn)物權(quán)登記章節(jié)名稱，然后在該種不動產(chǎn)物權(quán)篇章下闡述不動產(chǎn)登記簿、登記程序、登記救濟等。這就導(dǎo)致我國民法學(xué)界的研究者容易將不動產(chǎn)登記等同于不動產(chǎn)權(quán)利登記[17]。

但是有一本比較法譯著例外，就是日本著名民法學(xué)家我妻榮的《民法講義II新訂物權(quán)法》。該書雖然為物權(quán)法領(lǐng)域著述，其對于不動產(chǎn)登記的闡述也是置于物權(quán)變動公示標(biāo)題項下，但是卻對于不動產(chǎn)登記制度本身進行了全面闡述和研究，其范圍絕對不限于權(quán)利登記。我妻榮教授著述不僅涉及對所有登記的描述和分析，并且還特別強調(diào)，近代法以來不動產(chǎn)登記存在應(yīng)當(dāng)區(qū)分作為行政行為范疇的標(biāo)識登記以及作為民事行為范疇的權(quán)利登記兩個類型的明確意識以及以后者為重心的趨勢。{10}77

按照我妻榮教授的歸納，不動產(chǎn)登記應(yīng)該界定為“將一定事項記載于登記簿的行為”。注意這與我們在《不動產(chǎn)登記暫行條例》僅僅界定為“權(quán)利登記”是不同的。我妻榮教授指出，近代法以來，雖然在以權(quán)利登記為重心而發(fā)生轉(zhuǎn)型，但是本身仍然包含由早期與土地賬冊或房屋賬冊這種純粹體現(xiàn)國家不動產(chǎn)管理屬性(隸屬于國土管理、稅收等需要)的要求發(fā)展而成的標(biāo)示登記(明治35年不動產(chǎn)登記法修改實現(xiàn)了土地賬冊、房屋賬冊與登記簿的一元化)，區(qū)分標(biāo)示登記與權(quán)利登記兩個部分，分別隸屬于行政行為和民事行為(物權(quán)變動的公示確認(rèn))兩個范疇。其中，標(biāo)示登記作為國家對不動產(chǎn)管理功能的發(fā)揮，旨在幫助登記機構(gòu)或國家確認(rèn)每個不動產(chǎn)的同一性，將其客觀存在的事實準(zhǔn)確無誤地標(biāo)示于登記簿。日本自近代開始，這種標(biāo)示登記是新產(chǎn)生的土地或者新建筑物時的所有人的法定義務(wù)(明治32年不動產(chǎn)登記法第80條、第93條)，而且登記機關(guān)或登記官本身也可直接依據(jù)職權(quán)進行標(biāo)示登記，避免登記盲區(qū)(第25條)。{10}79

標(biāo)示登記主要體現(xiàn)在不動產(chǎn)總登記或不動產(chǎn)初始登記之中[18]。標(biāo)示登記的事項屬于不動產(chǎn)的客觀狀態(tài)事項，就土地而言，包括土地的所在地、土地號數(shù)、土地種類、土地面積(第79條)，就建筑而言，包括建筑物所在地、房屋號數(shù)、種類、構(gòu)造、室內(nèi)面積、有附屬建筑時也要記載相同內(nèi)容(第91條第1項)。這種情況可能也要登記所有人的姓名、住所，但是在于方便征稅和明確所有權(quán)登記申請資格人(第100條第1項)，本身不是權(quán)利登記，不具有作為權(quán)利變動的對抗效力。如果接下來權(quán)利人進行作為權(quán)利登記中保存登記的所有權(quán)登記，則應(yīng)涂銷標(biāo)示登記中的所有人的標(biāo)示。{10}82

近代法以來不動產(chǎn)登記核心是權(quán)利登記，包括保存登記和變更登記。權(quán)利登記被設(shè)定為民法確認(rèn)或物權(quán)變動公示要件，采取了共同表意和利益相對的私法構(gòu)造。在登記當(dāng)事人層面，區(qū)分登記權(quán)利人和登記義務(wù)人為兩造，以登記機關(guān)作為第三人而構(gòu)建其型態(tài)。在登記的本質(zhì)要素上，以共同申請主義為立足，原則上屬于自愿登記，除非當(dāng)事人申請，登記機關(guān)或登記官不得進行登記(第25條)，但在申請登記的情況下登記機關(guān)不是無條件受理而是可以進行審查(合法審查、形式審查)。在權(quán)利登記中，登記行為是三方而成，當(dāng)事人兩造和登記機關(guān)，其中登記權(quán)利人(因登記而獲得利益的人，如買受人、抵押權(quán)人)和登記義務(wù)人是登記行為真正的利益相對方，所以登記原則上采取共同申請主義(第26條)。也就是說，權(quán)利登記主要是以當(dāng)事人利益相對的方式而呈現(xiàn)的，無論本登記、預(yù)告登記、假登記、更正登記、異議登記都具有權(quán)利登記活動的性質(zhì)。

從這個意義上說，權(quán)利登記與標(biāo)識登記存在根本區(qū)別，其本質(zhì)與行政行為無關(guān)，在權(quán)利登記的過程，當(dāng)事人互為登記活動的表意和利益相對方，登記機關(guān)不是當(dāng)事人登記活動的相對方，僅僅屬于參與登記活動的第三人。在這種情況下，所有與權(quán)利登記有關(guān)的糾紛，包括本登記、更正登記、涂銷登記、異議登記等實際是當(dāng)事人之間的意志不合或者利益抵觸，登記機關(guān)通常是一種尷尬角色，所以有效的糾紛解決方式是當(dāng)事人通過指向登記的民事訴訟解決。于是，不動產(chǎn)登記法在技術(shù)上，分別構(gòu)建具有私權(quán)性質(zhì)的確認(rèn)登記請求權(quán)(確認(rèn)之訴)、更正登記請求權(quán)、異議登記請求權(quán)等。請求權(quán)人是登記權(quán)利人，被請求人是登記義務(wù)人，登記機關(guān)是第三人。登記權(quán)利人在發(fā)生登記爭議時，可以行使這些不動產(chǎn)登記法上賦予的請求權(quán)，包括最后可以提起民事訴訟，通過法院的裁判，責(zé)令登記義務(wù)人(被告)登記。依據(jù)這種判決，登記權(quán)利人可以不再以登記義務(wù)人共同申請或同意為條件，而逕行進行單獨登記，登記機關(guān)作為第三人負(fù)有配合義務(wù)。{10}153這一點與標(biāo)示登記作為行政行為存在明顯區(qū)別，在后者，登記資格人是行政義務(wù)人，登記機關(guān)是行政權(quán)力人，所以構(gòu)成典型的行政行為，發(fā)生糾紛應(yīng)該按照行政訴訟解決。

我國學(xué)者和實務(wù)界并非沒有注意到不動產(chǎn)登記具有宏觀管理、國土管控、征收賦稅等公共功能的一面[19]，但是遺憾的是，相關(guān)學(xué)者普遍沒有注意到標(biāo)示登記(管理登記)和權(quán)利登記(物權(quán)權(quán)屬及其變動登記)的區(qū)分，所以雖然認(rèn)識到登記的管理作用，卻忽視了權(quán)利登記的獨立區(qū)分，陷入了登記機關(guān)或登記行為“一體兩面”的認(rèn)識困境。在這種思維下，行政法學(xué)者的視角就占據(jù)上風(fēng)。這里，首先是歷史的原因，即我國不動產(chǎn)登記存在唯國家主義觀念下的強化登記管理實踐的歷史，長期以來不動產(chǎn)登記被納入國家管理、控制不動產(chǎn)的管理范疇。但是，也有我國現(xiàn)實理論發(fā)展不昌明的原因，隨著物權(quán)制度的發(fā)展，不動產(chǎn)登記在權(quán)利登記的一面越來越顯示其重要性，有關(guān)法律法規(guī)也不自覺開始向權(quán)利登記方向轉(zhuǎn)型，但是我國相關(guān)理論研究卻并沒有與時俱進地清晰化，我國學(xué)理和實務(wù)相當(dāng)程度上對這種轉(zhuǎn)型帶來的登記區(qū)分并沒有及時察覺。

四、余論：完善的一點思考

《物權(quán)法司法解釋(一)》第1條對于不動產(chǎn)登記性質(zhì)和糾紛機制問題，做出了某種決斷，這在一定時期內(nèi)對于相關(guān)司法活動的統(tǒng)一無疑具有一定的積極作用。但是，我們也應(yīng)當(dāng)看到，這一司法決斷并不意味著本身不可爭辯，從學(xué)術(shù)上來說，確定司法決斷往往是更加容易催發(fā)新的理論研究的發(fā)展。

本文即認(rèn)為，第1條將不動產(chǎn)登記、尤其是《物權(quán)法》著重的不動產(chǎn)權(quán)利登記活動所產(chǎn)生的相關(guān)爭議，隱含地不加區(qū)別歸入行政行為并且納入行政訴訟機制處理，該種解決方案值得商榷。第1條將不動產(chǎn)登記納入行政訴訟的立場并非當(dāng)然合理，如果按照權(quán)利登記糾紛應(yīng)區(qū)別于作為行政行為的管理登記(初始登記、標(biāo)示登記)來對待，發(fā)生糾紛時似宜納入民事訴訟機制更為妥當(dāng)。

因為，從本文的理論檢討可知，自近代法以來，存在一種不動產(chǎn)登記逐漸從單純的不動產(chǎn)管理登記，發(fā)展為不斷確立和越來越重視不動產(chǎn)權(quán)利登記的趨勢，并且在這種趨勢中嚴(yán)格區(qū)分作為管理功能的標(biāo)示登記和作為民事確權(quán)功能的權(quán)利登記兩個范疇，并且分別作為行政活動和民事活動的定性區(qū)別而加以處理。我國自改革開放以來，在不動產(chǎn)登記領(lǐng)域，隨著不動產(chǎn)物權(quán)制度不斷發(fā)展和豐富，同樣發(fā)生了與各國近代法以來相近的制度轉(zhuǎn)型，特別是在2007年《物權(quán)法》確立以物權(quán)確認(rèn)和變動公示登記為主要內(nèi)容的新型不動產(chǎn)登記制度理念和原則規(guī)定之后，也進入到一個以權(quán)利登記為重心并應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分權(quán)利登記與管理登記的時期，由此應(yīng)該在此問題放棄過去在不動產(chǎn)登記領(lǐng)域的泛行政活動思維，而轉(zhuǎn)為應(yīng)特別正視不動產(chǎn)權(quán)利登記的民事功能定位和民事形式構(gòu)造的屬性。