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【摘要】從制度功能來看，在破產(chǎn)程序中，給予一些債權(quán)以優(yōu)先清償?shù)捻樜皇菍崿F(xiàn)社會實質(zhì)公平的需要，其目的在于保護弱勢群體的合法權(quán)益。而結(jié)合經(jīng)濟學的角度來分析，債權(quán)平等性的突破，也即所謂優(yōu)先權(quán)[3]的產(chǎn)生，實質(zhì)上是因為有限的社會資源或社會利益不足以實現(xiàn)全部權(quán)利的情況下，所發(fā)生的權(quán)利沖突，也即表現(xiàn)為權(quán)利所對應(yīng)的利益與現(xiàn)實利益的矛盾。在此情況下，為解決權(quán)利沖突的混亂局面，需要給不同的權(quán)利安排好合適的法律地位，以明確各權(quán)利類型的權(quán)利位階，而具體到實踐操作上也即給每一類型的權(quán)利安排好一個科學合理、客觀公平而又實質(zhì)平等的清償順位。本文以我現(xiàn)行國破產(chǎn)法中所確定的債權(quán)清償順位為研究參照，以權(quán)利歸類及權(quán)利位階為研究視角，旨在理清破產(chǎn)程序中各類債權(quán)之間的法律關(guān)系，提出一個在資不抵債情況下，給予不同債權(quán)以不同的清償順位的合理制度安排，以指導(dǎo)破產(chǎn)實務(wù)操作。 【關(guān)鍵詞】債權(quán) 破產(chǎn)債權(quán) 債權(quán)范圍 清償順位 引言 對破產(chǎn)財產(chǎn)進行分配是破產(chǎn)清算程序最為關(guān)鍵的階段，亦是破產(chǎn)法上所有制度的終點和對債權(quán)人的終極關(guān)懷。[4]因此設(shè)定一個公正合理的債權(quán)分配秩序?qū)ζ飘a(chǎn)程序的順利推進，對債權(quán)人利益的公平實現(xiàn)，對和諧社會的穩(wěn)定發(fā)展均有著至關(guān)重要的作用。而從現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定來看，我國破產(chǎn)債權(quán)分配制度這一破產(chǎn)核心制度，整體呈現(xiàn)法律定位不明、內(nèi)容單薄、范圍與順位不定、價值混亂、缺位與錯位嚴重，以及散亂不一、協(xié)調(diào)性差、不成體系等諸多不足。這些不足，一方面導(dǎo)致法院及管理人在開展破產(chǎn)實務(wù)工作的時候，缺乏可操作性的法律依據(jù)；另一方面也使得交易規(guī)則難以預(yù)測，債權(quán)人難以對其商事行為作出準確預(yù)期，在一定程度上影響了社會交易的積極性。正如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會編著的《破產(chǎn)法立法指南》[5]所指出：“確立一個明確和可預(yù)測的排序分配辦法可有助于確保債權(quán)人在其與債務(wù)人訂立商業(yè)安排時明確其擁有的權(quán)利。如果是有擔保的信貸，可促使這種信貸的提供。”[6]因此，筆者不摘淺陋，在借鑒大量理論研究成果的基礎(chǔ)上，比較中外立法的一些規(guī)定并結(jié)合筆者從事破產(chǎn)實務(wù)的若干經(jīng)驗，試圖對我國破產(chǎn)程序中債權(quán)清償順位提出一個合理的安排意見。 筆者以為，不僅在破產(chǎn)程序當中，且在普通的民事程序中，因為復(fù)雜的社會關(guān)系和社會環(huán)境，權(quán)利之間的沖突亦且存在，只是這種權(quán)利之間的沖突在破產(chǎn)程序這種的特殊環(huán)境下表現(xiàn)的更為明顯和激烈。而對于沖突的權(quán)利，我們需要找到一個適當?shù)姆绞絹硪?guī)制它，于是優(yōu)先權(quán)及破產(chǎn)制度應(yīng)運而生。優(yōu)先權(quán)及破產(chǎn)制度旨在實現(xiàn)社會之實質(zhì)正義的目的，是對權(quán)利價值屬性和社會功能的綜合評價，而權(quán)利本身之性質(zhì)、發(fā)生原因等決定了該權(quán)利的價值屬性和社會功能。因此，評價破產(chǎn)程序中債權(quán)之清償順位，只有在考慮債權(quán)的性質(zhì)、發(fā)生原因、債權(quán)人的特殊性以及其他相關(guān)的因素后，將債權(quán)劃分為不同的類型，再將不同類型的債權(quán)規(guī)定不同的受償順序，方能形成破產(chǎn)債權(quán)的清償順序。也唯有如此，方能實現(xiàn)破產(chǎn)法之集中執(zhí)行程序?qū)τ趯嵸|(zhì)公平之追求。 第一章 我國破產(chǎn)債權(quán)清償順位制度的現(xiàn)狀與問題 撰寫本文的主要目在于指導(dǎo)破產(chǎn)程序中債權(quán)分配秩序的實踐，同時針對現(xiàn)行破產(chǎn)法中債權(quán)清償順位中混亂無序的結(jié)構(gòu)提出一些可操作的意見和建議。因此，有必要在展開后續(xù)相關(guān)探討之前，系統(tǒng)的了解我國破產(chǎn)債權(quán)清償順位制度的現(xiàn)狀和存在的問題。 一、企業(yè)破產(chǎn)法中相關(guān)的規(guī)定 實踐中，關(guān)于債權(quán)清償順位最主要的依據(jù)即是現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第113之規(guī)定，其主要內(nèi)容為：破產(chǎn)財產(chǎn)按照下列順序進行清償： （1）破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)； （2）勞動債權(quán)（包括工資、醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費、經(jīng)濟補償金等）； （3）其他社保費用與稅款； （4）普通破產(chǎn)債權(quán)； 另外，《企業(yè)破產(chǎn)法》第132條規(guī)定：“本法施行后，破產(chǎn)人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當支付給職工的補償金，依照本法第一百一十三條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠?，以本法第一百零九條規(guī)定的特定財產(chǎn)優(yōu)先于對該特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人受償。” 此外，《企業(yè)破產(chǎn)法》第43條規(guī)定，破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償，第109條規(guī)定，對特定財產(chǎn)有擔保權(quán)的債權(quán)人就特定財產(chǎn)優(yōu)先受償。同時《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定》第三條第二款規(guī)定，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)在擔保物權(quán)消滅或者實現(xiàn)擔保物權(quán)后的剩余部分，在破產(chǎn)程序中可以清償破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)和其他破產(chǎn)債權(quán)。 此外，《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》中規(guī)定，企業(yè)對其以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)無處分權(quán)，但如果企業(yè)對以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押時，履行了法定的審批手續(xù)，并依法辦理了抵押登記，應(yīng)認定抵押有效。此時抵押權(quán)人只有在以抵押標的物折價或拍賣、變賣所得價款繳納相當于土地使用權(quán)出讓金的款項后，對剩余部分方可享有優(yōu)先受償權(quán)。 二、稅收征管法中的相關(guān)規(guī)定 《稅收征管法》第45條規(guī)定：“稅務(wù)機關(guān)征收稅款，稅收優(yōu)先于無擔保債權(quán)，法律另有規(guī)定的除外;納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行。 納稅人欠繳稅款，同時又被行政機關(guān)決定處以罰款、沒收違法所得的，稅收優(yōu)先于罰款、沒收違法所得?！?/span> 言外之意，可以將稅收債權(quán)的清楚順位表述如下： （1）發(fā)生在有特定擔保物的債權(quán)之前的稅收 （2）有特定擔保物的債權(quán) （3）發(fā)生在有特定擔保物的債權(quán)之后的稅收 （4）稅收罰款、違法所得 三、商業(yè)銀行法中的相關(guān)規(guī)定 《商業(yè)銀行法》第71條第2款規(guī)定：“商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應(yīng)當優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金和利息?！?/span> 同時，《金融機構(gòu)撤銷條例》第23條規(guī)定：“被撤銷的金融機構(gòu)清算財產(chǎn)，應(yīng)當先支付個人儲蓄存款的本金和合法利息?！?/span> 結(jié)合《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，其清償順位可以概括如下： （1）清算費用 （2）職工工資、勞動保險費用 （3）個人儲蓄存款的本金和利息 （4）其他社保費用和稅款 （5）普通債權(quán) 四、保險法中的相關(guān)規(guī)定 《保險法》第91條第1款規(guī)定：“破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后，按照下列順序清償： （一）所欠職工工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠應(yīng)當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當支付給職工的補償金； （二）賠償或者給付保險金； （三）保險公司欠繳的除第（一）項規(guī)定以外的社會保險費用和所欠稅款； （四）普通破產(chǎn)債權(quán)?！?/span> 結(jié)合《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，其清償順位可以概括如下： （1）破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù) （2）職工工資、勞動保險費用 （3）賠償或給付保險金 （4）其他社保費用和稅款 （5）普通債權(quán) 五、合同法中的相關(guān)規(guī)定 《合同法》第286條規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。” 同時《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定“一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。三、建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！?/span> 言外之意，該工程折價或拍賣后的價款，其清償?shù)捻樜豢梢愿爬ㄈ缦拢?/span> （1）支付大部分或全部款項的消費者的債權(quán) （2）建筑工程價款（不包括違約損失） （3）抵押權(quán) （4）其他債權(quán) 六、民用航空法中的相關(guān)規(guī)定 《民用航空法》第22條規(guī)定：“民用航空器優(yōu)先權(quán)先于民用航空器抵押權(quán)受償?”第19條規(guī)定“下列各項債權(quán)具有民用航空器優(yōu)先權(quán):(一)援救該民用航空器的報酬；(二)保管維護該民用航空器的必需費用?前款規(guī)定的各項債權(quán),后發(fā)生的先受償?” 言外之意，該民用航空器折價或拍賣后的價款，其清償順位可以概括如下： （1）后發(fā)生的援救該民用航空器的報酬和保管維護該民用航空器的必需費用 （2）先發(fā)生的援救該民用航空器的報酬和保管維護該民用航空器的必需費用 （3）抵押權(quán) （4）其他債權(quán) 七、海商法中的相關(guān)規(guī)定 《海商法》第22條規(guī)定：“下列各項海事請求具有船舶優(yōu)先權(quán)： 載運２０００噸以上的散裝貨油的船舶，持有有效的證書，證明已經(jīng)進行油污損害民事責任保險或者具有相應(yīng)的財務(wù)保證的，對其造成的油污損害的賠償請求，不屬于前款第（五）項規(guī)定的范圍?！?/span> 第23條規(guī)定：“本法第22條第1款所列各項海事請求，依照順序受償。但是，第（四）項海事請求，后于第（一）項至第（三）項發(fā)生的，應(yīng)當先于第（一）項至第（三）項受償。 本法第22條第1款第（一）、（二）、（三）、（五）項中有兩個以上海事請求的，不分先后，同時受償；不足受償?shù)?，按照比例受償。第（四）項中有兩個以上海事請求的，后發(fā)生的先受償?！?/span> 第24條規(guī)定：“因行使船舶優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生的訴訟費用，保存、拍賣船舶和分配船舶價款產(chǎn)生的費用，以及為海事請求人的共同利益而支付的其他費用，應(yīng)當從船舶拍賣所得價款中先行撥付。” 第25條規(guī)定：“船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償，船舶抵押權(quán)后于船舶留置權(quán)受償?！?/span> 言外之意，該船舶經(jīng)折價或拍賣后的價款，其清償順位可以概括如下： （1）船舶優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生的訴訟費用等，即第24條的相關(guān)費用 （2）后發(fā)生的海難救助的救助款 （3）先發(fā)生的海難救助的救助款 （4）船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據(jù)勞動法律、行政法規(guī)或者勞動合同所產(chǎn)生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用 （5）在船舶營運中發(fā)生的人身傷亡的賠償請求 （6）船舶噸稅、引航費、港務(wù)費和其他港口規(guī)費 （7）船舶在營運中因侵權(quán)行為產(chǎn)生的財產(chǎn)賠償請求 （8）船舶留置權(quán) （9）船舶抵押權(quán) 八、物權(quán)法及擔保法中的相關(guān)規(guī)定 《物權(quán)法》第239條規(guī)定：“同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。”《擔保法解釋》第79條規(guī)定：“同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。” 由此可見，就同一動產(chǎn)上存在多個擔保物權(quán)的時候，其清償順位可以概括如下： （1）留置權(quán) （2）辦理登記的抵押權(quán)（成立在先的抵押權(quán)優(yōu)先受償） （3）質(zhì)權(quán) （4）未辦理登記的抵押權(quán)（成立在先的抵押權(quán)優(yōu)先受償） 同時《擔保法解釋》第74條規(guī)定:抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，按下列順序清償： （1）實現(xiàn)抵押權(quán)的費用 （2）主債權(quán)的利息 （3）主債權(quán) 綜上，結(jié)合我國法律及最高院司法解釋的規(guī)定，破產(chǎn)程序中的債權(quán)清償順位的現(xiàn)狀大致如下： 第一順位：優(yōu)先于特別優(yōu)先權(quán)的債權(quán)（目前只有最高院司法解釋中所規(guī)定的已支付大部分或全部款項的購房消費者的債權(quán)）； 第二順位：規(guī)定在一些特別法中的特別優(yōu)先權(quán)； 第三順位：有擔保物的債權(quán)； 第四順位：破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)； 第五順位：勞動債權(quán)； 第六順位：個人儲蓄存款的本金和利息、賠償或給付保險金； 第七順位：稅收債權(quán)及其他社保費用； 第八順位：普通債權(quán)。 從上述規(guī)定來看，現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法僅對有特定擔保物的債權(quán)、勞動債權(quán)、稅收債權(quán)和普通債權(quán)明確了清償順位，但這遠遠不能滿足破產(chǎn)實踐中的需要。一方面，破產(chǎn)法與其他法律之間的矛盾沖突及法律規(guī)定本身的模糊性，導(dǎo)致實踐中在規(guī)則的適用上存在疑問，另一方面，伴隨社會經(jīng)濟發(fā)展中部分企業(yè)急功近利而市場監(jiān)管不嚴等因素，大規(guī)模侵權(quán)事件層出不窮，環(huán)境污染日益嚴重，而對于這些公眾利益受到集體損害時的侵權(quán)之債，現(xiàn)行破產(chǎn)法在修訂的時候并沒有給予可預(yù)見性的考慮，這也使得已有的破產(chǎn)清償制度在遇見特殊情況下已經(jīng)難以符合現(xiàn)在社會的發(fā)展特點。概括主要問題如下： 一、特別優(yōu)先權(quán)內(nèi)部清償順位與破產(chǎn)程序清償順位的銜接與沖突 從法律規(guī)定來看，破產(chǎn)法中并沒有系統(tǒng)的規(guī)定諸如建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)等特別優(yōu)先權(quán)的清償順位，而特別優(yōu)先權(quán)本身又包含了很多債權(quán)內(nèi)容，這使得特別優(yōu)先權(quán)內(nèi)部亦存在一定的清償順位，此時如果建筑工程等通過折價或拍賣的價款能夠清償其內(nèi)部具有優(yōu)先受償性質(zhì)的全部債權(quán)，那么剩余部分可以用于清償該特別優(yōu)先權(quán)之外的其他債權(quán)，在這種情況下其并不會影響到破產(chǎn)程序清償順位的整體結(jié)構(gòu)。但客觀上，也可能存在某些情況下，建筑工程等通過折價或拍賣的價款不能滿足全部特別優(yōu)先權(quán)的清償，此時這些特別優(yōu)先權(quán)是否應(yīng)當轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)程序中的普通債權(quán)，這一問題法律尚未明確。此外，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)等特別優(yōu)先權(quán)之于破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)，他們之間又是孰先孰后的關(guān)系，法律亦未予明確。 從我國破產(chǎn)法對有特定擔保物的債權(quán)的規(guī)定來看，債權(quán)人行使優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利未能完全受償?shù)模湮词軆數(shù)膫鶛?quán)作為普通債權(quán)；放棄優(yōu)先受償權(quán)利的，其債權(quán)作為普通債權(quán)。[7]參照該規(guī)定，筆者以為對于債權(quán)人行使特別優(yōu)先權(quán)未能完全受償?shù)钠湮词軆數(shù)膫鶛?quán)，或放棄特別優(yōu)先權(quán)，其債權(quán)應(yīng)當按照破產(chǎn)法的規(guī)定轉(zhuǎn)化成相應(yīng)的破產(chǎn)債權(quán)。例如，船舶優(yōu)先權(quán)中的船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據(jù)勞動法律、行政法規(guī)或者勞動合同所產(chǎn)生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用等可以轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)程序中的勞動債權(quán)，而船舶在營運中因侵權(quán)行為產(chǎn)生的財產(chǎn)賠償請求則可以轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)程序中的普通債權(quán)。 二、現(xiàn)行破產(chǎn)法關(guān)于勞動債權(quán)的范圍厘定不清 首先，勞動債權(quán)是法學理論上的概念，是指因為企業(yè)拖欠職工工資、勞動保險費、因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同而應(yīng)支付的經(jīng)濟補償金等所發(fā)生的職工請求企業(yè)給付一定金錢的權(quán)利。[8]實際上我國破產(chǎn)法中并沒有勞動債權(quán)的概念，而是以列舉的方式進行了規(guī)定即：所欠職工工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠應(yīng)當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當支付給職工的補償金，此外，還有破產(chǎn)人所欠繳的除前面各項以外的社會保險費用。 但實踐中，除上述破產(chǎn)法已經(jīng)列明的勞動債權(quán)外，破產(chǎn)人拖欠職工的交通費、差旅費、通訊費等報銷款，高溫補貼費，誤餐補貼，住房公積金，住房補貼，計劃生育補貼，生活補助費等是否屬于勞動債權(quán)的范疇，法律尚未給予明確。但如果把這些債權(quán)都歸于普通債權(quán)又似乎不妥。 顯然，拖欠職工的交通費、差旅費、通訊費等報銷款不屬于社會保險范疇或經(jīng)濟補償金，那么能否將其視為職工工資而給予優(yōu)先受償。筆者以為，報銷款一般情況下，不能視為工資不屬于勞動債權(quán)，應(yīng)作為普通債權(quán)進行清償，因為它是企業(yè)對于職工因工發(fā)生的相關(guān)費用的一種補償，通常是根據(jù)實際發(fā)生情況進行實報實銷，且數(shù)額也不是固定的，其本質(zhì)上是一種隨借隨還的借貸關(guān)系。但如果用人單位與勞動者約定的薪資收入中包含報銷款項，也是可以將其認定為工資的。因為依照勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第53條規(guī)定：“勞動法中的‘工資’是指用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等?！睆囊?guī)定本看，對于職工工資的具體內(nèi)容，法律允許在勞動合同中進行約定。因此，如果雙方在勞動合同中約定了每月有固定的金額作為補貼工資發(fā)放，且每月都可以憑任何人的吃飯、交通、住宿的發(fā)票領(lǐng)取固定金額，可以認定，該報銷款并不是真正的出差報銷款項，而是用人單位為了逃避稅收[9]等監(jiān)管而給勞動者發(fā)放的工資，只是這種工資變化了一種形式，以報銷款項的名義出現(xiàn)。 而關(guān)于高溫補貼費，誤餐補貼，住房公積金，住房補貼，計劃生育補貼，生活補助費等顯然是基于勞動合同和職工身份而發(fā)生的費用，并且一般支付這些費用都具有國家或地方的政策依據(jù)，屬于職工的一種社會福利。因此將其認定為勞動債權(quán)，筆者認為也是無可爭議的，但從此類勞動債權(quán)更多傾向于社會福利性的角度考慮，應(yīng)將其置于與稅收債權(quán)同等的清償順位，劣后于工資、補償金等勞動債權(quán)。 此外，關(guān)于職工集資款的性質(zhì)問題，也存在一定的爭議，依照法釋[2002]23號文[10]的規(guī)定，當時的職工集資款可以參照職工工資處理。而法釋[2002]23號文之所以做這樣的規(guī)定，淵源于1994年《國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》（國發(fā)[1994]5號文），該通知第3條首次規(guī)定“企業(yè)在破產(chǎn)前維持生產(chǎn)經(jīng)營，向職工籌借的款項，視為破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資處理”，而筆者以為當時之所以作出這樣的規(guī)定，具有一定的時代背景，1994年我國尚處于市場經(jīng)濟的初級階段，計劃經(jīng)濟的陰霾尚未掃盡，而市場經(jīng)濟整體蕭條，職工保障制度基本尚未建立，一方面為促進企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，另一方面為維系社會穩(wěn)定及職工權(quán)益，故國發(fā)[1994]5號文作出這樣的規(guī)定是無可厚非的。1986年實施的企業(yè)破產(chǎn)法試行，與國發(fā)[1994]5號文實際上具有相同的時代背景，因此，法釋[2002]23號文繼承了國發(fā)[1994]5號文的基本精神。但新的企業(yè)破產(chǎn)法實施后，企業(yè)破產(chǎn)法試行已經(jīng)失效，那么法釋[2002]23號也應(yīng)當隨之成為歷史。從新的企業(yè)破產(chǎn)法的立法精神來看，顯然職工集資款已不能作為工資處理，只能視為普通債權(quán)。但筆者以為，如果職工集資款發(fā)生在新破產(chǎn)法實施之前，而企業(yè)在新破產(chǎn)法實施后進入破產(chǎn)程序的，建議采用“新問題新辦法、老問題老辦法”的處理原則解決歷史遺留問題。也就是說，對于職工集資款發(fā)生在新企業(yè)破產(chǎn)法實施前的，可以參照工資處理，且優(yōu)先于有特定財產(chǎn)擔保債權(quán)清償。對于職工集資款發(fā)生在新企業(yè)破產(chǎn)法實施后的，則按照普通債權(quán)清償，如果這種集資款具有明顯的投資性質(zhì)，則作為股權(quán)處理，不能享受債權(quán)清償。[11] 三、稅收債權(quán)清償順位的法律沖突 《稅收征管法》規(guī)定，納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行。而《破產(chǎn)法》第113條的規(guī)定并沒有區(qū)分設(shè)定擔保物權(quán)前的稅收和設(shè)定擔保物權(quán)后的稅收，而是將稅收債權(quán)一律置于有特定擔保物的債權(quán)和勞動債權(quán)之后進行清償。由此可見，《稅收征管法》關(guān)于稅收優(yōu)先權(quán)的規(guī)定與《破產(chǎn)法》關(guān)于稅收債權(quán)清償順位的規(guī)定存在比較明顯的立法沖突，那么實踐中，是應(yīng)當堅持《破產(chǎn)法》，還是應(yīng)當適用《稅收征管法》，頗有爭議。 從目前的司法實踐來看，在債務(wù)人處于非破產(chǎn)程序的情況下即在普通的民事執(zhí)行程序中，如果納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，那么依照《稅收征管法》認定該稅收優(yōu)先于擔保物權(quán)先行受償，應(yīng)當是無異議的，因為此時并不會發(fā)生法律適用上的沖突，而《稅收征管法》是唯一能夠適用且應(yīng)當遵照適用的法律。但如果該債務(wù)人已經(jīng)進入破產(chǎn)程序，此時稅務(wù)機關(guān)主張欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前，應(yīng)當優(yōu)先于擔保物權(quán)清償，管理人是否應(yīng)當支持？ 筆者認為，此時應(yīng)當嚴格依照《破產(chǎn)法》的規(guī)定來清償。首先，從法理上講，同時比較國外的立法例，稅收優(yōu)先權(quán)與勞動債權(quán)同屬于一般優(yōu)先權(quán)，即勞動者和稅收機關(guān)對債務(wù)人的全部財產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)。一般優(yōu)先權(quán)理論淵源于古羅馬法，被近代法國民法典所繼承和發(fā)展，其設(shè)立之初在于保障權(quán)利人的基礎(chǔ)權(quán)益或維護集體性的利益，如基于生存性的勞動報酬，為全體債權(quán)人服務(wù)的共益費用等，后來基于國家利益或社會整體利益，部分國家將這種優(yōu)先權(quán)引入了稅收關(guān)系中。實踐中因這類權(quán)利指向的是債務(wù)人的全部財產(chǎn)，其效力甚為強大，故此類權(quán)利如果過于膨脹將會嚴重影響其他債權(quán)的利益及交易制度的安全。因此，當一般優(yōu)先權(quán)與特別優(yōu)先權(quán)發(fā)生沖突時，法國最高院以判例的方式明確了“特別優(yōu)先權(quán)優(yōu)于一般優(yōu)先權(quán)”的處理辦法[12]，而《日本民法典》沿襲了這一原則，但除開了共益費用優(yōu)先權(quán)。[13]因此，筆者認為，一般優(yōu)先權(quán)更多應(yīng)當保障的是弱勢群體的生存利益，更多應(yīng)當體現(xiàn)的是法律對人文的關(guān)懷，更多應(yīng)當追求的是人權(quán)至上的理念，從這個角度來看，不能因為稅收發(fā)生時間先后的原因就賦予其更為優(yōu)先的效力，更不能因為這種稅收發(fā)生在先，就能獲得優(yōu)先于勞動債權(quán)清償?shù)牡匚?。其次，從解決法律沖突的角度，《破產(chǎn)法》屬于特別法，《稅收征管法》屬于一般法，而特別法應(yīng)當優(yōu)先于一般法。最后，從《破產(chǎn)法》的立法目的和功能來看，其更多體現(xiàn)是債權(quán)清償?shù)墓街刃?，此時稅收債權(quán)較于有擔保物的債權(quán)或勞動債權(quán)，應(yīng)當置于稍后的清償?shù)匚唬吘箤τ诙愂諅鶛?quán)的保障遠遠比不上對于勞動債權(quán)這種生存利益及擔保物權(quán)這種社會交易制度安全的重要性。 四、現(xiàn)行破產(chǎn)法沒有考慮到侵權(quán)之債的特殊性 近年來，食品安全問題、環(huán)境污染問題層出不窮，而因食品安全或環(huán)境污染導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)的案件大量存在，比較有名的有“三鹿奶粉事件”和“冠生園事件”等。這些事件引發(fā)的問題，需要我們重新審視侵權(quán)之債在破產(chǎn)程序中的清償?shù)匚?。如果按照現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，將侵權(quán)之債按照普通債權(quán)給予清償，其結(jié)果是可想而知的，極有可能引發(fā)被侵害人集體的不穩(wěn)定情緒，從而激化社會矛盾，繼而嚴重影響社會的和諧穩(wěn)定。雖然“三鹿奶粉事件”后，中國乳協(xié)協(xié)調(diào)責任企業(yè)出資建立了2億元的嬰幼兒奶粉事件醫(yī)療賠償基金，并且在“三鹿奶粉事件”中支付了1242萬元。[14]但從破產(chǎn)法的視角，對于這些受侵害人的賠償責任，不能完全推給社會基金或者由政府來買單，破產(chǎn)法更應(yīng)當發(fā)揮其應(yīng)有的作用，以保障這些受害人的債權(quán)的優(yōu)先實現(xiàn)，但現(xiàn)行破產(chǎn)將這種侵權(quán)之債置于普通債權(quán)的清償順位也即是最后的清償順位，顯然是不合理的。 筆者以為對于侵權(quán)之債尤其是大規(guī)模侵權(quán)之債的保護應(yīng)當是優(yōu)先于一般的合同之債的原因在于兩者存在性質(zhì)上的區(qū)別：第一，“侵權(quán)之債的規(guī)則主要起保護財富的作用，合同之債的規(guī)則應(yīng)具有創(chuàng)造財富的功能?！盵15]在合同之債中當事人對合同風險有合理的預(yù)期，因此當事人可以采取多種措施降低風險，如抗辯權(quán)等。而侵權(quán)行為的受害人往往并不愿意發(fā)生此損害，對損害沒有預(yù)期，很難事先采取相應(yīng)的預(yù)防措施。第二，合同之債主要目的是請求債務(wù)人履行合同；而侵權(quán)債權(quán)的主要目的是“恢復(fù)原有不被損害前的狀況”，雖然在形式上兩者都可能是以金錢的形式賠償之，但是合同債權(quán)可以代之其他方式的履行，而侵權(quán)一旦產(chǎn)生，受害者往往并不想受此損害，但又尋求其他方式已不可能的情況下不得已而為之。 第三，侵權(quán)并不都是財產(chǎn)方面的侵權(quán)，還包括很大比例的人身侵害，這就更不能把其置于普通債權(quán)之中一起受償了；同時人身侵權(quán)的內(nèi)在屬性有別于財產(chǎn)侵權(quán)的，如侵犯姓名權(quán)的賠禮道歉等。 五、現(xiàn)行破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)費用與共益?zhèn)鶆?wù)的范圍限定不清。 我國破產(chǎn)法第41、42條以列舉的方式分別規(guī)定了破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的范圍。其中破產(chǎn)費用包括三項：“1、破產(chǎn)案件的訴訟費用；2、管理、變價和分配債務(wù)人財產(chǎn)的費用；3、管理人執(zhí)行職務(wù)的費用、報酬和聘用工作人員的費用”。共益?zhèn)鶆?wù)包括五項：“1、因管理人或者債務(wù)人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)；2、債務(wù)人財產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務(wù)；3、因債務(wù)人不當?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)；4、為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)；5、管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)；6、債務(wù)人財產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。”此外，破產(chǎn)法并沒有以兜底的方式規(guī)定其他破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)，這導(dǎo)致司法實踐中遇到一些特殊情況時，法院或管理人難以做出認定。 第一，發(fā)生在破產(chǎn)程序之前的為管理債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)而支付的費用，能否作為破產(chǎn)費用？ 舉例說明：甲公司于2011年8月停止生產(chǎn)經(jīng)營，同時法定代表人下落不明，千余名員工滯留廠區(qū)。在政府部門的要求與員工的請求下，乙公司墊付了員工工資、經(jīng)濟補償金等，同時，由員工將工資、經(jīng)濟補償金等的受償權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙公司。據(jù)此，乙公司向區(qū)法院申請保全甲公司的實物資產(chǎn)，并于2011年8月25日向丙公司聘請了保安人員負責看管，乙公司向丙公司支付了看管費用。2012年1月1日，甲公司進入破產(chǎn)程序。乙公司認為，其于2011年8月25日至管理人接管債務(wù)人財產(chǎn)時止，聘請保安人員看管查封財務(wù)的費用應(yīng)當作為破產(chǎn)費用優(yōu)先清償。該案經(jīng)區(qū)法院審理后，認定乙公司于破產(chǎn)申請受理前支付的保安看管費屬于破產(chǎn)費用，由破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先支付。[16] 筆者以為，雖然破產(chǎn)法已明確將破產(chǎn)費用界定為破產(chǎn)申請受理后發(fā)生的費用，但從立法的目的性解釋來看，破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)設(shè)立之目的乃為保障全體債權(quán)人共同利益而負擔的各種債務(wù)，基于此如果一項費用即便是發(fā)生在破產(chǎn)審理之前，但如果其是用來維持破產(chǎn)財團實際的、必需的費用且系為全體債權(quán)人利益考慮，那么該項費用也可以在破產(chǎn)程序啟動后認定為破產(chǎn)費用或共益?zhèn)鶆?wù)。因此上述案例中區(qū)法院的做法是應(yīng)當值得肯定的。第一，這符合《破產(chǎn)法》的立法本意，符合破產(chǎn)法所設(shè)立的破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)制度的核心內(nèi)涵，乙公司聘請保安看管債務(wù)人財產(chǎn)的行為，系為防止債務(wù)人轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)，避免債務(wù)人財產(chǎn)流失，其實質(zhì)是維護全體債權(quán)人共同的合法利益。因此不能因為該費用發(fā)生的時間先后，而否定其屬于破產(chǎn)費用或共益?zhèn)鶆?wù)的本質(zhì)。第二，符合公平原則。如果將乙公司聘請保安支付的費用認定為普通債權(quán)，從債權(quán)人公平受償?shù)慕嵌龋瑢τ谝夜径燥@失公正。同時，也會打擊其他案件中債權(quán)人為做出該有利于保護全體債權(quán)人利益行為的積極性。 第二，破產(chǎn)程序中利害關(guān)系人墊付的費用能否認定為破產(chǎn)費用或共益?zhèn)鶆?wù)？ 舉例說明：某貨運航空公司破產(chǎn)，其主要財產(chǎn)為貨運飛機，雖然飛機早已在破產(chǎn)申請受理的一年前停航并停放在機場的安全區(qū)域。但是，飛機的特殊性在于需要巨額的日常維護保養(yǎng)費用，如果停止日常養(yǎng)護，飛機的性能可能受損，其價值將大幅下降。但是該貨運航空公司無力支付高昂的維護保養(yǎng)費。后該貨運航空公司的債權(quán)人，同時也是飛機的抵押權(quán)人的某銀行，為維護飛機的價值，墊付了相關(guān)費用，在債權(quán)申報時，該銀行認為其為該航空公司墊付的費用屬于共益?zhèn)鶆?wù)，主張優(yōu)先清償。[17] 本案最終管理人沒有將銀行墊付的維護保養(yǎng)費等認定為共益?zhèn)鶆?wù)，但是卻認定為破產(chǎn)費用，同時管理人認為銀行墊付的破產(chǎn)費用，應(yīng)當從處置該抵押財產(chǎn)所得的款項中進行優(yōu)先清償。其主要理由在于：第一，銀行在航空公司破產(chǎn)受理后代為墊付的上述費用，系為債務(wù)人財產(chǎn)不受貶值，屬于管理債務(wù)人財產(chǎn)的費用，該費用的支出有利于保護全體債權(quán)人的利益，應(yīng)屬于破產(chǎn)費用范疇。第二，考慮到本案中飛機已經(jīng)抵押給了銀行，在飛機價值不足以清償該銀行的全部債權(quán)的情況下，飛機的維護保養(yǎng)費用僅僅對該銀行及抵押權(quán)人有益。如果以全部的破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先清償該破產(chǎn)費用，對普通債權(quán)人而言不符合公平原則。因此，該破產(chǎn)費用應(yīng)從處置該飛機的價款中進行優(yōu)先支付，與其他破產(chǎn)費用區(qū)別對待。 第三，對方當事人主動履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)，能否作為共益?zhèn)鶆?wù)？ 我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第 42 條第一項規(guī)定：“因管理人或者債務(wù)人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)”屬于共益?zhèn)鶆?wù)之一。根據(jù)該條項的規(guī)定，該債務(wù)作為共益?zhèn)鶆?wù)來清償，必須以管理人提出履行請求為前提條件。對此，有一個問題需要解決，即如果管理人沒有提出請求，對方當事人主動履行上述合同所產(chǎn)生的債務(wù)，能否作為共益?zhèn)鶆?wù)？我國破產(chǎn)法對此并未規(guī)定，但我國臺灣地區(qū)“破產(chǎn)法”則承認其屬財團債務(wù)。根據(jù)臺灣地區(qū)“破產(chǎn)法”第 96 條第 2 項之規(guī)定，“因破產(chǎn)宣告后應(yīng)履行雙務(wù)契約而生之債務(wù)”屬于財團債務(wù)。該債務(wù)之所以作為財團債務(wù)，理由有二：第一，破產(chǎn)宣告后破產(chǎn)財團因相對人之履行而增加財產(chǎn)；第二，以公平對待自動履行契約債務(wù)之相對人，以示鼓勵。[18] 筆者認為，根據(jù)債的履行的一般原理，除提存等特殊情形外，債務(wù)人的履行與債權(quán)人的接受履行一起構(gòu)成一個完整的履行行為。在上述情形下，相對人自愿履行，應(yīng)視為同向管理人或債務(wù)人發(fā)出的催告具有相同的效力。如果管理人或者債務(wù)人明確拒絕接受或者沒有接受的，視為合同解除；如果管理人或者債務(wù)人接受履行的，應(yīng)當視為管理人或者債務(wù)人愿意繼續(xù)履行上述合同，因此而產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)屬共益?zhèn)鶆?wù)。 綜上，筆者以為導(dǎo)致破產(chǎn)費用與共益?zhèn)鶆?wù)，在立法上和實踐中范圍厘定不清的根本原因在于，我國破產(chǎn)法對于共益?zhèn)鶆?wù)與破產(chǎn)費用的劃分標準不是很明確。參考德國破產(chǎn)法的規(guī)定，其沒有共益?zhèn)鶆?wù)與破產(chǎn)費用之說，而是將其劃分為支付不能程序費用和其他財團債務(wù)，其中支付不能程序費用包含：1、支付不能程序的訴訟費用；2、臨時支付不能管理人、支付不能管理人和債權(quán)人委員會成員的報酬及墊付款。其他財團債務(wù)包含：1、因支付不能管理人行為而設(shè)定的，或以其他方式因管理、變價及分配支付不能財團而設(shè)定的，但不屬于支付不能程序費用的債務(wù)；2、由雙務(wù)合同產(chǎn)生的債務(wù)，但以其履行是為支付不能財團的利益而被請求，或是為支付不能程序開始之后的時間而進行為限；3、由財團不當?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)。[19]德國破產(chǎn)法的這種劃分，雖然規(guī)定的內(nèi)容比較概括，但是判斷依據(jù)比較清晰，更具有可操作性。 第二章 債權(quán)與破產(chǎn)債權(quán) 上文中對我國現(xiàn)行法律關(guān)于不同債權(quán)清楚順位，進行了系統(tǒng)的梳理。但從法律法規(guī)本身來看，內(nèi)容比較分散，且其他法律與破產(chǎn)法之間在立法的時候沒有進行良好的銜接，這導(dǎo)致從法律規(guī)定本身試圖理清破產(chǎn)程序中各類債權(quán)的償順位的努力，屬于枉費心思。因此，筆者意圖通過債權(quán)類型的研究思路，整合債權(quán)平等性及權(quán)利位階的一般理論，給破產(chǎn)程序中的所有可以預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見的債權(quán)安排一個系統(tǒng)完整、公正合理的清償順位。 破產(chǎn)債權(quán)首先是債權(quán)。在民法理論上，債權(quán)具有平等性，不僅在債權(quán)的產(chǎn)生上是平等的，而且在債權(quán)的實現(xiàn)上也是平等的。因此，研究債權(quán)的平等性，是合理制定破產(chǎn)法上破產(chǎn)債權(quán)清償規(guī)則的前提 一、債權(quán)的定義 債權(quán)是伴隨著商品經(jīng)濟和交換關(guān)系而產(chǎn)生的請求他人為一定行為(作為或不作為)的民法上權(quán)利，它的產(chǎn)生滿足了財產(chǎn)流動的法律需要，使“過去可以為將來服務(wù)，將來可以為過去服務(wù)，時間障礙被打破，人類可以自由地征服時間和空間?！盵20] 債權(quán)之本質(zhì)內(nèi)容，乃有效的受領(lǐng)債務(wù)人的給付，債權(quán)人得向債務(wù)人請求給付，則為債權(quán)的作用或權(quán)能。[21]換言之，債權(quán)從其產(chǎn)生之日起就以獲得清償作為其最終目的和意義，債權(quán)的價值即在于其債權(quán)通過清償所帶來的某種收益。因此，從某種程度上講，債權(quán)如果沒有獲得清償，該債權(quán)即是沒有任何意義的；債權(quán)如果不以獲得清償為目的，該債權(quán)是毫無價值可言的。[22] 債權(quán)之特征表現(xiàn)為：1、乃是財產(chǎn)上的請求權(quán)；2、只能向特定的債務(wù)人主張權(quán)利不得向債務(wù)人以外的第三個人主張權(quán)利；3、具有相容性和平等性。其中，債權(quán)的平等性理論是破產(chǎn)法上各破產(chǎn)債權(quán)地位平等的理論基礎(chǔ)，正是債權(quán)間的平等效力，決定了破產(chǎn)法上的破產(chǎn)債權(quán)按比例清償?shù)幕驹瓌t。 二、對債權(quán)平等原則的闡釋 通說認為，債權(quán)具有相容性和平等性，不僅在同一標的物上可以同時并存數(shù)個債權(quán)，而且數(shù)個債權(quán)人對同一個債務(wù)人先后發(fā)生數(shù)個普通債權(quán)時，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的優(yōu)劣，此即為債權(quán)平等原則。換言之，按照該原則，如果債務(wù)人被宣告破產(chǎn)，則所有的債權(quán)人，均依債權(quán)比例就破產(chǎn)財產(chǎn)獲得清償。 理論上關(guān)于平等的法律論述，歷來存有機會平等與結(jié)果平等；形式平等與實質(zhì)平等之分。所謂機會平等或者說形式平等，乃指所有的民事主體在享有權(quán)利和承擔義務(wù)的資格上不存在差別。形式平等或者說機會平等“所關(guān)注的是各個‘人’在其人格的形成發(fā)展或權(quán)利的享有實現(xiàn)過程中的機會上的均等，其主旨是反對差別對待，至于結(jié)果怎樣，并不是它首要考慮的問題?！盵23]把形式平等的內(nèi)涵延伸到債權(quán)平等理論中即表現(xiàn)為所有債權(quán)人在受償?shù)臋C會上形式平等。而所謂結(jié)果平或?qū)嵸|(zhì)平等，則關(guān)注的是民事主體享有權(quán)利和承擔義務(wù)的結(jié)果的平等。把結(jié)果平等的內(nèi)涵延伸到債權(quán)平等理論中即表現(xiàn)為所有債權(quán)人在受償?shù)慕Y(jié)果上應(yīng)當實質(zhì)平等[24] 因為市場是自由競爭的，優(yōu)勝劣汰是市場的自然規(guī)律，故而民事法律作為調(diào)整市場主體之間自然經(jīng)濟活動的規(guī)則，其所主張的只能是參與機會上的形式平等，而無法確保每個民事主體在經(jīng)濟活動中所獲利益結(jié)果上的實質(zhì)平等。因此，形式平等原則為各國民事法律制度所采用。我國《民法通則》第三條：“當事人在民事活動中的地位平等”也即表現(xiàn)為形式上的平等。 三、債權(quán)平等原則的突破 （一）形式平等會導(dǎo)致實質(zhì)的不平等 雖然機會平等、形式平等作為一般原則在民法上通行，但是對形式平等的追求并不能絕對化。我國學者林來梵先生指出，“單純地保障這種平等，一方面從個人的角度來看，通過所謂的公平自由競爭有可能使一部分人確實實現(xiàn)了與他人在現(xiàn)實意義上的平等，但另一方面，從社會整體上來看，卻可能促使了社會強者與社會弱者、富裕與貧窮之間的兩極分化，即不可避免地出現(xiàn)現(xiàn)實上的不平等狀況。”[25]事實上，因為社會從一開始在資源上的分配就是不公平的，例如信息的不對稱、經(jīng)濟文化的差異、地理位置的差異、社會保障的差異、公共扶持政策的差異等，此時在機會平等的名義下，實現(xiàn)的很可能反而是不平等、非正義、不公平的結(jié)果。因此，在堅持形式平等的基本立場上，以實質(zhì)平等作為修正和補充已經(jīng)成為現(xiàn)代民商事立法的普遍做法。正如美國的法學家博登海默先生所指出的，“一個社會在面對因形式機會與實際機會脫節(jié)而導(dǎo)致的問題時，會采取這樣一種方法，即以確?；拘枰钠降热パa充基本權(quán)利的平等；而這可能需要賦予社會地位低下的人以對生活急需之境況的特權(quán)。”[26]而筆者以為，此之謂特權(quán)表現(xiàn)在破產(chǎn)清償程序中，也即賦予諸如勞動債權(quán)等以優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 （二）債權(quán)平等原則的突破與具體表現(xiàn)形式 基于債權(quán)是以獲得清償為最終目的，當數(shù)個債權(quán)人面對同一個債務(wù)人時，每個債權(quán)人都希望各自的債權(quán)能夠優(yōu)先得到清償，而法律總是鼓勵那些為實現(xiàn)權(quán)利而努力奮斗的人，正如一句西方法諺所表述的那樣“法律不會保護權(quán)利上的睡眠者”，因此債權(quán)人為打破債權(quán)平等所做的努力，譬如以合意的方式要求債務(wù)人提供財產(chǎn)擔保等得到現(xiàn)代法律的認可。同時，為追求社會的實證公平的價值，維護社會公共利益，保護弱勢群體之權(quán)益，法律亦以法定的形式賦予相關(guān)權(quán)利以特殊地位。 1、債權(quán)平等的兩種破除模式——基于法國法和德國法的分析 對于債權(quán)平等原則的突破，起源于羅馬法，而后為法國法和德國法所繼承和發(fā)展，并且因法國法和德國法在繼受觀念上的不同，而分別形成了現(xiàn)代法學理論上的兩種截然不同的模式。一種是以法國法為代表的一元模式也即統(tǒng)一的法定擔保模式，該種模式通過設(shè)定特別優(yōu)先權(quán)[27]和一般優(yōu)先權(quán)[28]分別解決了與特定財產(chǎn)有牽連的特殊債權(quán)和與特定財產(chǎn)無牽連的特殊債權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)獲得清償?shù)膯栴}。并且在法國的破產(chǎn)法中將這些特種債權(quán)優(yōu)先權(quán)直接搬入或者援用入破產(chǎn)債權(quán)清償順序的規(guī)定中，而不再做例外規(guī)定。另一種是以德國法為代表的以設(shè)定擔保物權(quán)并借助破產(chǎn)法特別規(guī)定相結(jié)合的二元模式。這種模式，因嚴格遵循物權(quán)特定原則，故法國法中所規(guī)定一般優(yōu)先權(quán)理論不被德國法所承認，并認為其不是擔保物權(quán)，更不是物權(quán)。因此德國物權(quán)法上的法定擔保制度只能解決與特定財產(chǎn)有牽連的特殊債權(quán)的優(yōu)先受償問題，而無法解決與特定財產(chǎn)無牽連的特殊債權(quán)的優(yōu)先受償問題。但為了追求某些與特定財產(chǎn)無牽連的債權(quán)在受償上的實質(zhì)公平，德國舊破產(chǎn)法在破產(chǎn)程序中對這部分債權(quán)，以法律擬制的形式賦予其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。歸結(jié)產(chǎn)生這兩種不同模式的根本原因在于法國法和德國法在對待物權(quán)特定原則觀念上的差異。[29] 2、我國關(guān)于破除債權(quán)平等的現(xiàn)狀 我國民事法律制度主要繼受德國法傳統(tǒng)，因此在破產(chǎn)債權(quán)平等的問題上，我國采取是類似于德國法上的二元模式。即通過《物權(quán)法》《擔保法》等規(guī)定了對特定財產(chǎn)享有擔保的債權(quán)優(yōu)先于無擔保的債權(quán)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，同時通過破產(chǎn)法的特別規(guī)定賦予了破產(chǎn)費用、勞動債權(quán)等與特定財產(chǎn)無牽連的特殊債權(quán)在破產(chǎn)程中有優(yōu)先于普通債權(quán)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。但同時我國的《海商法》《民用航空法》《合同法》《稅收征管法》中又引進了船舶優(yōu)先權(quán)、航空器優(yōu)先權(quán)、建筑工程優(yōu)先權(quán)、稅收優(yōu)先權(quán)制度。嚴格來講，對于船舶優(yōu)先權(quán)、航空器優(yōu)先權(quán)等具體制度的移植源自于英美法系中法定非移轉(zhuǎn)占有型擔保制度。但我國《物權(quán)法》及《擔保法》中只有三種物的擔保方式即質(zhì)押、留置和抵押[30]，除此之外并沒設(shè)定第四種物的擔保方式即法定非移轉(zhuǎn)占有型擔保，而基于物權(quán)法定原則，對于英美法系這種法定非移轉(zhuǎn)占有型擔保在當時的法律制度下難以給出合適的稱謂，在此情況下為解決此稱謂問題，又移植了法國法中優(yōu)先權(quán)的概念。而伴隨著法國法上優(yōu)先權(quán)概念的引進，也導(dǎo)致與之相關(guān)的各種理論相繼尾隨至我國的理論界，使得優(yōu)先權(quán)這個概念變得模糊不清。但筆者以為，無論是冠以優(yōu)先權(quán)的稱謂還是其他稱謂，其本質(zhì)上就是一種物的擔保形式。 綜上，在現(xiàn)行《物權(quán)法》不承認物的法定非移轉(zhuǎn)占有型擔保的情況下，我國法律制度中關(guān)于破除債權(quán)平等的具體表現(xiàn)形式應(yīng)當包括四個方面：其一、有合意的特定財產(chǎn)擔保的債權(quán)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利即抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)；其二、法定移轉(zhuǎn)占有型擔保即留置權(quán)；其三、破產(chǎn)法中規(guī)定的特殊債權(quán)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；其四、特別法中的規(guī)定的建筑工程優(yōu)先權(quán)等享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 一、債權(quán)沖突與破產(chǎn)程序 所謂債權(quán)沖突是指債權(quán)之間在清償過程中或?qū)崿F(xiàn)過程中所發(fā)生的利益沖突。債權(quán)的沖突是客觀存在的，但在一般情況下，債權(quán)并不以沖突為常態(tài)，只是在特定環(huán)境下當債權(quán)的客體為同一對象或互有牽連時才會發(fā)生。歸結(jié)債權(quán)沖突發(fā)生的根本原因在于多個債權(quán)在其實現(xiàn)過程中的不可協(xié)調(diào)，因債權(quán)具有平等性，除有財產(chǎn)擔保的債權(quán)或法律規(guī)定的特殊債權(quán)外，其在實現(xiàn)機會上并沒有先后之分，那么權(quán)利人之間在實現(xiàn)權(quán)利上就會展開激烈競爭，權(quán)利沖突就成為不可避免之狀態(tài)。 然而當債務(wù)人限于償債危機，不能清償全部到期債務(wù)時，債務(wù)人有限的財產(chǎn)就成為了“公共魚塘”。此時，債權(quán)人為實現(xiàn)各種私利，會不計后果的爭搶有限的資源。這將會導(dǎo)致債權(quán)清償秩序的混亂，既不可能保證債務(wù)人財產(chǎn)的維持并適當增值的可能，也會呈現(xiàn)出各債權(quán)人債權(quán)受償狀況不同的差別對待之結(jié)果：在爭搶能力上處于優(yōu)勢的債權(quán)人獲得更多的清償，而其他債權(quán)人則可能得不到任何的清償。因此，在債務(wù)人陷于償債危機狀況下，個別清償和個別執(zhí)行在債權(quán)實現(xiàn)上的局限性，導(dǎo)致了人們開始對這種清償或執(zhí)行方式的反思。借此，為債權(quán)的實現(xiàn)提供統(tǒng)一清償、集中分配的程序即破產(chǎn)程序應(yīng)運而生。[31] 二、債權(quán)與破產(chǎn)債權(quán)及破產(chǎn)程序中的債權(quán) （一）債權(quán)與破產(chǎn)債權(quán)的關(guān)系 1、破產(chǎn)債權(quán)的定義 破產(chǎn)債權(quán)并不是破產(chǎn)法新設(shè)定的債權(quán)，其在學理上有形式意義上的破產(chǎn)債權(quán)與實質(zhì)意義上的破產(chǎn)債權(quán)之區(qū)分。所謂形式意義上的破產(chǎn)債權(quán)系指依破產(chǎn)程序申報并受償?shù)呢敭a(chǎn)請求權(quán)，其核心在于強調(diào)破產(chǎn)債權(quán)非依破產(chǎn)程序不得受償。所謂實質(zhì)意義上的破產(chǎn)債權(quán)，系指在破產(chǎn)程序開始前成立的對債務(wù)人享有的金錢債權(quán)或得以金錢評價的債權(quán)。其核心在于強調(diào)破產(chǎn)債權(quán)不是有破產(chǎn)法新承認的權(quán)利。[32]我國學者王欣新先生對破產(chǎn)債權(quán)的定義是指因破產(chǎn)程序啟動前原因成立的，經(jīng)依法申報確認，并得由破產(chǎn)財產(chǎn)中獲得清償?shù)目蓮娭茍?zhí)行的財產(chǎn)請求權(quán)。[33]換言之，于破產(chǎn)程序啟動后原因成立的債權(quán)不屬于破產(chǎn)債權(quán)，按照破產(chǎn)法的規(guī)定，應(yīng)屬于破產(chǎn)費用或共益?zhèn)鶆?wù)。 2、破產(chǎn)債權(quán)對債權(quán)清償內(nèi)容上的有限轉(zhuǎn)化 債權(quán)通過破產(chǎn)程序轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)債權(quán)，雖然這種轉(zhuǎn)化并不表示成立新的債權(quán)，但是當債權(quán)轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)債權(quán)時，其在清償內(nèi)容上一般統(tǒng)一為金錢債權(quán)，即便原先非以金錢支付為標的的債權(quán)，如交付一定商品為標的之債權(quán)、以提供勞務(wù)為標的之債權(quán)等，也轉(zhuǎn)化為違約的損害賠償請求權(quán)，從而能夠以金錢來衡量。正式基于不同給付內(nèi)容的債權(quán)轉(zhuǎn)化為統(tǒng)一給予金錢內(nèi)容的債權(quán)，使得破產(chǎn)債權(quán)能否按照一定的比例給予清償。 （二）破產(chǎn)程序中的債權(quán) 1、破產(chǎn)程序中的債權(quán)與破產(chǎn)債權(quán)的關(guān)系 破產(chǎn)程序中的債權(quán)與破產(chǎn)債權(quán)是不同的法律概念，破產(chǎn)程序中的債權(quán)當然包含了破產(chǎn)債權(quán)之全部內(nèi)容，但其外延遠不止破產(chǎn)債權(quán)本身，還包含破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)、除斥債權(quán)、未依法申報的債權(quán)、稅收債權(quán)[34]、超過訴訟時效的債權(quán)、股東債權(quán)等內(nèi)容。破產(chǎn)程序中的債權(quán)旨在描述在債務(wù)人進入破產(chǎn)程序后，與其有關(guān)的所有債權(quán)的客觀現(xiàn)狀。理清破產(chǎn)債權(quán)與破產(chǎn)程序中債權(quán)的法律關(guān)系，對債權(quán)清償順位的研究有重要意義。 2、破產(chǎn)程序中債權(quán)的沖突 當債務(wù)人進入破產(chǎn)程序時，此時因侵權(quán)行為產(chǎn)生的侵權(quán)之債、因合同行為產(chǎn)生的合同之債、因勞動關(guān)系產(chǎn)生的勞動報酬之債、因稅收法律關(guān)系產(chǎn)生的稅收之債或者基于其他法律規(guī)定產(chǎn)生的法定之債等將會在同一段時間內(nèi)以相互競爭的形態(tài)匯聚在一起，而此時為爭奪有限破產(chǎn)財產(chǎn)所引發(fā)的權(quán)利沖突則尤為激烈。故而，對破產(chǎn)債權(quán)進行清償?shù)膯栴}，實際就是解決破產(chǎn)債權(quán)權(quán)利沖突問題。 [1]姚彬，江蘇博事達律師事務(wù)所主任，一級律師。 [2]陳亮，江蘇博事達律師事務(wù)所專職律師。 [3]關(guān)于優(yōu)先權(quán)的概念，學界頗具爭議，在此就其概念不再展開論述。本文所謂優(yōu)先權(quán)是指基于法律規(guī)定的特定債權(quán)人優(yōu)先于其他債權(quán)人甚至優(yōu)先于其他物權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。 [4]李永軍：《破產(chǎn)法律制度——清算與再建》，北京：中國法制出版社，2000 年版，第 331 頁。 [5]聯(lián)合國大會第59/40號決議建議所有國家在評估本國破產(chǎn)法制度的經(jīng)濟效率和修訂或通過有關(guān)破產(chǎn)的法律時適當考慮《破產(chǎn)法立法指南》。 [6]轉(zhuǎn)引自夏正芳、李薦：《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)債權(quán)的清償順位》，《人民司法》2016年第7期。 [7]參見《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十條。 [8]王利明：“關(guān)于勞動債權(quán)與擔保物權(quán)的關(guān)系”，載《法學家》2005年第2期。 [9]根據(jù)國家稅務(wù)總局《征收個人所得稅若干問題的規(guī)定的通知》(國稅發(fā)[1994]089號)文件規(guī)定:差旅費津貼、誤餐補助不屬于工資、薪金性質(zhì)的補貼、津貼，不征收個人所得稅。因此，實踐中有的單位以此為員工逃避稅收。 [10]參見《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第58條：債務(wù)人所欠企業(yè)職工集資款，參照舊企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償。但對違反法律規(guī)定的高額利息部分不予保護。職工向企業(yè)的投資，不屬于破產(chǎn)債權(quán)。 [11]參見吳正錦：《新破產(chǎn)法視野下的職工集資款債權(quán)性質(zhì)分析》，載王欣新、尹正友主編：《破產(chǎn)法論壇》（第七輯），法律出版社，第283頁。 [12]引自戴新毅：《優(yōu)先取償權(quán)制度研究》，北京：法律出版社，2013年版，第337頁。 [13]日本法將共益費用優(yōu)先權(quán)置于特別優(yōu)先權(quán)之上，具有比特別優(yōu)先權(quán)更為優(yōu)先的效力。 [14]該數(shù)據(jù)來源于新浪網(wǎng)，http://news.sina.com.cn/c/2009-03-26/032717482376.shtml。 [15]王利明：《合久必分：侵權(quán)行為法與債法的關(guān)系》，載《法學前沿》，第 1 輯，法律出版社，1997 年版，第 92‐119 頁。 [16]該案例來源于廣東省深圳市中級人民法院公司清算和破產(chǎn)審判庭編、郭毅敏主編：《企業(yè)破產(chǎn)與重整案件——法律適用關(guān)鍵詞與典型案例指導(dǎo)》，法律出版社2015年版，第127頁。 [17]該案例來源于廣東省深圳市中級人民法院公司清算和破產(chǎn)審判庭編、郭毅敏主編：《企業(yè)破產(chǎn)與重整案件——法律適用關(guān)鍵詞與典型案例指導(dǎo)》，法律出版社2015年版，第122頁。 [18]參見陳榮宗：《破產(chǎn)法》，臺北：三民書局，1987年版，第211頁。 [19]杜景林、盧諶譯：《德國支付不能法》，法律出版社，2002年11月版，第30-31頁。 [20]參見 Josef Kohler,Enyzklop?die der Rechtswissenschaft, 7. Aufl. Bd. I. 1951, S. 38. 轉(zhuǎn)引自[日]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，王書江、張雷譯，北京：中國大百科全書出版社，1999 年版，第 5－6 頁。 [21]王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學出版社，北京：2001 年版，第 9 頁。 [22]陳政：《破產(chǎn)債權(quán)清償順序問題研究》，載中國知網(wǎng)。 [23]李雅琴：《平等的法學闡釋》，石家莊：河北人民出版社，2010 年版，第 46 頁。 [24]李雅琴：《平等的法學闡釋》，石家莊：河北人民出版社，2010 年版，第 48 頁。 [25]林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，北京：法律出版社，2001 年版，第 106 頁。 [26] [美]E·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，2004 年版，第 309頁。 [27]所謂特別優(yōu)先權(quán)，是指在債務(wù)人的特定財產(chǎn)上設(shè)定的優(yōu)先權(quán)。 [28]所謂一般優(yōu)先權(quán)，是指在債務(wù)人的所有財產(chǎn)或一般財產(chǎn)上設(shè)定的優(yōu)先權(quán)。在法國法中，一般優(yōu)先權(quán)旨在解決與特定財產(chǎn)無關(guān)聯(lián)的特殊債權(quán)的優(yōu)先受償問題，是以保護社會弱者為立法宗旨，是對社會公平的價值追求。 [29]古羅馬時期受占有觀念的影響，羅馬人產(chǎn)生了有擔保的債權(quán)和無擔保的債權(quán)的思想，并且有擔保的債權(quán)優(yōu)先于無擔保的債權(quán)受償。后來為保護弱勢群體和社會公益，創(chuàng)制出了法定抵押制度，而法定抵押優(yōu)先于約定抵押，有些法定抵押甚至可以在債務(wù)人全部財產(chǎn)上設(shè)定，因此在羅馬法不并不遵循物權(quán)特定原則。參見孫新強：《破產(chǎn)債權(quán)平等原則的兩種立法例之辨析——兼論優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)》，載《現(xiàn)代法學》，2011年11月第31卷第6期，第180-181頁。 [30]一個完善的擔保制度應(yīng)該有4種基本的物的擔保方式，即：約定的占有型擔保、約定的非轉(zhuǎn)移占有型擔保、法定的占有型擔保、法定的非轉(zhuǎn)移占有型擔保。 [31]陳政：《破產(chǎn)債權(quán)清償順序問題研究》，載中國知網(wǎng)。 [32]李永軍著：《破產(chǎn)法——理論與規(guī)范研究》，中國政法大學出版社，2013年2月第1版，第189頁。 [33]王欣新著：《破產(chǎn)法》，中國人民大學出版社，2011年9月第3版，第169頁。 [34]關(guān)于稅收債權(quán)屬不屬于破產(chǎn)債權(quán)的問題，學界尚有爭議，但筆者以為稅收債權(quán)基于其發(fā)生的原因、性質(zhì)等并不是本質(zhì)上的破產(chǎn)債權(quán)，具體可參見筆者撰寫的《破產(chǎn)程序中稅務(wù)問題綜合研究》。  江蘇博事達律師事務(wù)所  江蘇博事達律師事務(wù)所是一家直屬江蘇省律師協(xié)會管理的綜合性律師事務(wù)所。本所自成立以來，秉承“敬業(yè)、專業(yè)、團隊、規(guī)范”的辦所理念，在江蘇省內(nèi)有較高知名度和良好口碑，為江蘇多家政府機關(guān)與知名企業(yè)擔任法律顧問或處理過重大法律事務(wù)。 地址：江蘇省南京市廣州路177號英倫國際7樓 聯(lián)系電話：025-82226685 網(wǎng)站：www.boomstarlaw.com
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