近年來，非法采砂屢禁不止，社會危害嚴(yán)重，亟須刑事規(guī)制。2016年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）明確對非法采砂行為適用非法采礦罪，并對定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)法律適用問題做了規(guī)定?？梢哉f，《解釋》為困擾多年的非法采砂案件刑事規(guī)制和爭執(zhí)不休的定性問題畫上了圓滿的句號。在春節(jié)之后，如何理解該解釋中的重點條文成立刑事實務(wù)人士當(dāng)務(wù)之急，諸如，如何定義“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”的涵義？非法采礦罪行為又將如何定性？“未取得采礦許可證”的認(rèn)定怎樣理解？非法采砂犯罪的定罪量刑到底有那些標(biāo)準(zhǔn)？非法采砂犯罪懲治如何適用于寬嚴(yán)相濟的刑事政策？今日推文，希望喻海松法官能為我們解開這一系列疑惑。

（一）非法采砂的態(tài)勢與危害

我國幅員遼闊，河湖眾多。河湖水域是儲存水資源的空間區(qū)域和重要的國土生態(tài)空間，是防洪、排澇、灌溉、供水、航運、養(yǎng)殖和維護生態(tài)平衡的重要基礎(chǔ)。砂資源是河道河床的組成部分，是維持河道水沙平衡的重要物資條件，是保持河勢穩(wěn)定的基本要素。近年來，伴隨我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，各類基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)規(guī)模提速，建筑用砂需求大增，價格暴漲。在暴利的驅(qū)動下，河道非法采砂高發(fā)頻發(fā)，十分突出。一些單位和個人在巨大利益驅(qū)使下，糾集盜采團伙，嚴(yán)密組織，分工協(xié)作，非法盜采河砂，甚至形成完備的“采—轉(zhuǎn)—售”利益鏈條。一些地方呈現(xiàn)出“凡有河砂的地方，即有非法采砂”的嚴(yán)峻局面，不但破壞正常的水事秩序，而且危害防洪安全、供水安全、航運安全、涉水工程安全和水生態(tài)安全。具體而言：

一是危害河道防洪安全。河砂是保持河床穩(wěn)定和水流動平衡必不可少的鋪蓋層和保護層，非法采砂會破壞河床自然形態(tài)，嚴(yán)重威脅河道的防洪安全。一些非法采砂船只采砂器具和功率超出國家標(biāo)準(zhǔn)，采砂區(qū)域不受限制，近堤深挖時有發(fā)生，嚴(yán)重破壞水底砂層和水流動態(tài)平衡，造成防洪工程基部空心化，使堤防、壩體的控水能力嚴(yán)重削弱，引發(fā)滲水管涌險情甚至塌陷決堤危險。例如：

2010年1月28日，廣東汕頭榕江大堤玉路段發(fā)生306米坍塌，而非法采砂改變原河床形態(tài)是造成險情的主要原因。

二是影響水資源保護利用。河湖水域是儲存水資源的空間區(qū)域，河砂是“水盆”的重要組成部分。非法采砂活動，造成河床千瘡百孔，阻塞河道、降低水位、污染水質(zhì)，嚴(yán)重破壞水資源的開發(fā)、利用和保護，進而影響到人民群眾的正常生產(chǎn)生活。例如：

海南珠碧江下游非法采砂嚴(yán)重，留下的大坑成為海水倒灌“溫床”，導(dǎo)致水源地鹽堿化嚴(yán)重，加之其他原因，致使儋州兩萬居民無法使用自來水。

三是危害通航安全。非法采砂船舶大多系“三無”船舶，操作人員缺乏專業(yè)培訓(xùn)，安全意識差，在航道中隨意穿梭往來，常在航道內(nèi)和航道設(shè)施附近濫采亂挖，同時還有大量的運砂船舶云集相伴，占據(jù)航道，給航道通航安全造成極大危害。例如：

四是危害橋梁和其他涉水工程安全。非法采砂活動對橋梁、礦井、油氣管道等涉水工程安全構(gòu)成極大威脅。常年非法采砂，改變了河床自然坡度及水流形態(tài)，使得橋梁的防護深度不足，導(dǎo)致橋梁出現(xiàn)險情甚至坍塌。此外，非法采砂船舶破壞通信電纜、天然氣輸送管道等事件也時有發(fā)生。

五是破壞水生態(tài)環(huán)境。河砂具有保護河道、儲存水源、過濾污染物、維護生態(tài)平衡的重要作用。非法采砂活動，極大地破壞了河床自然形態(tài)，使河湖自凈能力普遍減弱，水污染幾率成倍增加，水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)顯著下降。特別是，非法采砂作業(yè)嚴(yán)重破壞了作業(yè)區(qū)域的魚類繁殖、生長、棲息、洄游等，使得水生物食物鏈斷裂，生物群落結(jié)構(gòu)遭到破壞。例如：

（二）非法采砂的規(guī)制困境

如后所述，由于刑法缺乏明確規(guī)定，司法實務(wù)對非法采砂行為的刑法適用存在不同認(rèn)識。進而導(dǎo)致的局面是，非法采砂行為鮮有被追究刑事責(zé)任的，大多只是被認(rèn)定為水事違法行為而被予以行政處罰。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，近年來每年發(fā)生非法采砂等水事違法案件約3萬余件，但是受到刑事懲治的水事刑事案件所占比例極小。

根據(jù)現(xiàn)行水法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，對嚴(yán)重水事違法行為，一般只能給予罰款、沒收違法所得等行政處罰。根據(jù)《河道管理條例》第44條的規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)或者不按照河道主管機關(guān)的規(guī)定在河道管理范圍內(nèi)采砂的，縣級以上地方人民政府河道主管機關(guān)除責(zé)令其糾正違法行為、采取補救措施外，可以并處警告、罰款、沒收非法所得；對有關(guān)責(zé)任人員，由其所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。對于罰金的具體數(shù)額，《河道管理條例》并無明確規(guī)定。

而水利部《水行政處罰實施辦法》第8條的規(guī)定：

當(dāng)然，《長江河道采砂管理條例》就長江非法采砂的行為處罰作出了更為嚴(yán)厲的規(guī)定，第18條第1款規(guī)定：

眾所周知，非法采砂行為牟取暴利，非法所得日均數(shù)萬元甚至數(shù)10萬元，而最高3萬元或者30萬元的行政罰款難以對其有所觸動。非法采砂獲取的暴利與違法行為承擔(dān)的低廉成本對比懸殊，使得違法行為者在受到行政處罰后仍然從事非法采砂活動，致使非法采砂違法行為屢禁不止，高發(fā)頻發(fā)的態(tài)勢難以得到根本扭轉(zhuǎn)。一些地方形象地概況河道非法采砂現(xiàn)象為“收益比販毒高，安全比販毒好，成本比酒駕低”。一言以蔽之，非法采砂呈高發(fā)頻發(fā)態(tài)勢，僅僅依靠水行政主管部門的行政執(zhí)法難以根本扭轉(zhuǎn)，迫切需要刑事規(guī)制手段作為后盾。

（一）非法采砂的刑事規(guī)制亟須加強

雖然《河道管理條例》《長江河道采砂管理規(guī)定》均對非法采砂行為有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，但由于刑法中缺乏直接對應(yīng)的具體罪名，且相關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件對此種行為的刑法適用也未作明確，故對非法采砂行為追究刑事責(zé)任的案件較少?？紤]到司法實踐中對非法采砂行為適用的罪名中最為常見的為非法采礦罪，在此主要以非法采礦罪的適用為例予以說明。

在《刑法修正案（八）》施行之前，非法采礦罪的入罪前提要件為“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采”。而河道非法采砂處于江河湖泊之中，執(zhí)法行動易被發(fā)覺，違法人員容易逃脫，執(zhí)法人員難以對具體人員下達責(zé)令停止開采的行政執(zhí)法文書。故而，通常而言，對于河道采砂行為難以滿足“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采”的要件，無法以非法采礦罪追究刑事責(zé)任。故而，在《刑法修正案（八）》施行前，實踐中鮮見對非法采砂適用非法采礦罪的案例。為應(yīng)對這一局面，司法實務(wù)探索在“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采”的規(guī)范含義的最大范圍內(nèi)作擴大解釋，以滿足司法實踐的需要。例如，最高人民法院研究室《關(guān)于王某某非法采礦案、張某某等人盜竊上訴案相關(guān)問題的答復(fù)》（法研〔2009〕44號）針對河道非法采砂案件的法律適用明確提出：

根據(jù)司法實踐所需，《刑法修正案（八）》對非法采礦罪作了進一步完善，將“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞”的要件修改為“情節(jié)嚴(yán)重”，降低了入罪門檻。據(jù)此，構(gòu)成非法采礦罪不再要求“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采”，而只要求實施非法采礦行為，達到情節(jié)嚴(yán)重的程度。因此，在《刑法修正案（八）》施行后，對于河道非法采砂行為追究刑事責(zé)任的，越來越多地適用非法采礦罪。近年來，江蘇、安徽、江西、湖北、四川、山東、廣東、浙江等地均出現(xiàn)對非法采砂者以非法采礦罪追究刑事責(zé)任的案例。但是，對于非法采砂行為適用非法采礦罪缺乏明確依據(jù)，且在一些法律適用問題方面銜接不暢，故司法實踐中大量非法采礦行為仍然游離在刑事規(guī)制之外。當(dāng)然，如后所述，在《刑法修正案（八）》施行前后，司法實踐中存在對非法采砂適用其他罪名追究刑事責(zé)任的情況，但整體而言，受到刑事追究的只占非法采砂行為的極少數(shù)。

（二）非法采砂的刑事規(guī)制尚待統(tǒng)一

司法適用是能動而非被動適用法律的過程。在非法采砂受到刑事追究的案件中，由于非法采礦罪的適用不暢，司法實踐開始轉(zhuǎn)而適用其他罪名，這一現(xiàn)象在《刑法修正案（八）》施行前較為突出。從實踐來看，對于非法采砂行為適用過非法采礦罪、盜竊罪、非法經(jīng)營罪、以危險方法危害公共安全罪、非法占用農(nóng)用地罪、故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪、妨害公務(wù)罪等罪名。當(dāng)然，不同罪名的適用情形較為復(fù)雜，有的實際沒有評價非法采礦行為本身，而是針對手段行為適用以危險方法危害公共安全罪、非法占用農(nóng)用地罪，或者針對采砂過程中毀壞財物的情形適用故意毀壞財物罪，或者針對在非法采砂所伴隨的尋釁滋事、妨害公務(wù)等情節(jié)適用尋釁滋事罪、妨害公務(wù)罪。即便如此，對非法采砂行為的刑法適用也存在明顯不統(tǒng)一的情況，給有關(guān)部門移送案件和司法機關(guān)追究刑事責(zé)任造成困難，亟須加以統(tǒng)一規(guī)范。

需要指出的是，在司法解釋作出統(tǒng)一規(guī)范前，不少地方司法機關(guān)已經(jīng)在積極探索對非法采砂行為適用非法采礦罪。例如：

（三）非法采砂的刑事規(guī)制路徑選擇

自然資源并非“取之不盡、用之不竭”，加強對自然資源的法律保護，是必然趨勢。黨的十八大提出實施最嚴(yán)格的土地、水資源和環(huán)境保護管理制度。目前，只有水資源保護在刑法中沒有直接對應(yīng)的條文。這導(dǎo)致了水資源與其他環(huán)境資源之刑法保護的顯著落差，影響了我國環(huán)境資源整體刑法保護體系的構(gòu)建。將非法采砂這一嚴(yán)重水事違法行為適度納入刑事規(guī)制范圍，構(gòu)建水域管理秩序的刑法保護機制，是切實貫徹黨和國家水資源戰(zhàn)略決策，全面落實最嚴(yán)格水資源管理制度，保障水資源水環(huán)境承載能力與經(jīng)濟社會發(fā)展相協(xié)調(diào)，完善生態(tài)文明建設(shè)制度體系的必然要求。

加強水域管理秩序的刑法保護，落實最嚴(yán)格水資源管理制度，當(dāng)務(wù)之急是將非法采砂這一嚴(yán)重違反水法、危害水域管理秩序的行為納入刑事規(guī)制范圍。解決這一問題，不外乎兩種路徑：第一種路徑是，通過刑法修正案的方式，在刑法中增設(shè)單獨的非法采砂罪；第二種路徑是，通過法律解釋的方式，明確將非法采砂行為納入刑法規(guī)制范圍，適用其他罪名進行懲治。從應(yīng)然層面而言，第一種路徑無疑是最佳路徑，最符合罪刑法定原則，有利于嚴(yán)厲懲治和有效震懾非法采砂犯罪行為。然而，基于刑法的相對穩(wěn)定性，刑法修正案的容量相對有限，在刑法中設(shè)置單獨的非法采砂罪難度加大，且須歷經(jīng)較長的歷程。故而，基于實然層面的考慮，第二種路徑成為必然選擇，即在罪刑法定原則之下，將非法采砂犯罪納入刑法已有的適當(dāng)罪名規(guī)制范圍。而從現(xiàn)行刑法規(guī)定來看，對非法采砂行為最宜適用的罪名應(yīng)當(dāng)是非法采礦罪，通過司法解釋的方式明確對非法采砂行為適用非法采礦罪進行懲處，成為最妥當(dāng)?shù)倪x擇。

如前所述，在《刑法修正案（八）》施行后，根據(jù)有關(guān)部門的建議，最高人民法院在《2003年解釋》的基礎(chǔ)上，啟動了新的礦產(chǎn)資源犯罪解釋的起草工作。在司法解釋起草過程中，水利部及有關(guān)部門也向最高人民法院反映非法采砂違法犯罪的有關(guān)問題，建議在《礦產(chǎn)資源犯罪解釋》中規(guī)定對非法采砂犯罪以非法采礦罪論處，并明確相關(guān)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)法律適用問題。經(jīng)反復(fù)征求意見和慎重研究，《礦產(chǎn)資源犯罪解釋》最終通過擴大適用非法采礦罪的方式，明確了非法采砂行為的定性，并對定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)法律適用問題作了規(guī)定。可以說，《礦產(chǎn)資源犯罪解釋》為困擾多年的非法采砂案件刑事規(guī)制和爭執(zhí)不休的定性問題畫上了圓滿的句號，必將對于實施最嚴(yán)格的水資源管理制度，促進合理開發(fā)、節(jié)約和保護水資源，實現(xiàn)水資源的可持續(xù)利用，提供有力司法保障。

（一）非法采礦罪的擴大適用

如前所述，對于非法采砂行為的定性，司法實踐中存在較大的認(rèn)識分歧。而且，部分高級人民法院曾就非法采砂行為的定性問題請示最高人民法院。為統(tǒng)一法律適用，有必要通過司法解釋對河道非法采砂和非法采挖海砂的定性作出明確規(guī)定?；诖?，《礦產(chǎn)資源犯罪解釋》第4條、第5條規(guī)定對非法采砂行為擴大適用非法采礦罪。主要考慮如下：

1.砂屬于礦產(chǎn)資源。《礦產(chǎn)資源法實施條例》第2條第1款規(guī)定：

可見，河（江）砂的礦產(chǎn)資源屬性不容置疑。

實踐中，有意見以所采河（江）砂達不到建筑用砂標(biāo)準(zhǔn)以及《長江河道采砂管理條例》將長江采砂管理機構(gòu)有原先的地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門調(diào)整為水行政主管部門為由而否定河（江）砂的礦產(chǎn)資源屬性。本書認(rèn)為上述觀點難以成立。

其一，從河道中直接開采出來的砂稱之為原狀砂，其中泥質(zhì)含量相對成品砂而言較高屬正?，F(xiàn)象。河（江）砂中泥質(zhì)含量不影響河（江）砂的礦產(chǎn)資源屬性。

其二，建筑用砂標(biāo)準(zhǔn)是工程建筑上對砂的技術(shù)性要求，不是認(rèn)定河（江）砂礦產(chǎn)資源屬性的依據(jù)。

其三，為維護河勢穩(wěn)定，保障防洪和通航安全，《長江河道采砂管理條例》規(guī)定由水行政主管部門管理長江采砂活動，但資源屬性與資源監(jiān)管部門沒有必然聯(lián)系，采砂管理部門的改變不能導(dǎo)致河（江）砂礦產(chǎn)資源屬性的改變。

2.砂可以成為非法采礦罪的對象。《礦產(chǎn)資源法》第35條第1款規(guī)定：

可見，砂受礦產(chǎn)資源法的調(diào)整，可以成為非法采礦罪的對象。而且，《水法》第39條第1款規(guī)定“國家實行采砂許可制度”。

《河道管理條例》第25條規(guī)定：

因此，對于未取得許可證非法采砂的行為，實質(zhì)上是“未取得采礦許可證擅自采礦”，應(yīng)當(dāng)適用非法采礦罪。

3.非法采砂行為符合非法采礦罪的構(gòu)成。總體而言，采砂與采礦具有高度的重合性，非法采砂行為符合非法采礦罪的構(gòu)成要件特征。非法采礦罪的客觀行為方式之一為違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，情節(jié)嚴(yán)重的行為。如后所述，對“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”和“采礦許可證”不應(yīng)拘泥于字面含義，而應(yīng)作擴大解釋，茲不贅言。在此有必要探討的是，采砂實質(zhì)也是采礦。采礦是開采礦產(chǎn)資源的過程，即利用機械的方法從地表或者地殼內(nèi)江礦產(chǎn)資源（礦石）挖掘并運輸?shù)郊袌龊?，實質(zhì)是物料的選擇性開采與搬運過程。而采砂是采用機械設(shè)備，將河砂從水中或者河砂堆積層挖掘開，使之與水或者其他物料分離，并運輸?shù)教囟▓龊蠈Ψ降男袨?。可見?strong>采砂與采礦具有高度相似性，實質(zhì)也是一種采礦的過程，故非法采砂行為實質(zhì)上也是非法采礦行為。

4.附屬刑法相關(guān)規(guī)定對非法采砂行為刑事規(guī)制作了鋪墊。《水法》第72條規(guī)定：

《河道管理條例》第44條規(guī)定：

《長江河道采砂管理條例》第18條第1款、第19條規(guī)定：

水事法律法規(guī)中關(guān)于刑事責(zé)任條款的規(guī)定，為對非法采砂行為適用非法采礦罪進行刑事規(guī)制，提供了支撐和基礎(chǔ)。

5.非法采砂行為的刑事規(guī)制不宜適用盜竊罪。如前所述，在《刑法修正案（八）》施行前，由于受制于非法采礦罪“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采”這一要件，一些地方對非法采砂行為適用了其他罪名。而基于“取證容易、量刑也較重，有利于進一步遏制當(dāng)前非法采砂行為”的考慮，適用最多的罪名就是盜竊罪。這是一種相對功利的做法。然而，本書認(rèn)為，對于非法采砂的行為不宜適用盜竊罪定罪處罰。主要考慮如下：

（1）適用盜竊罪難以全面評價非法采砂行為侵犯的法益。非法采砂行為不僅侵犯了砂資源的所有權(quán)，更為重要的是侵犯了國家的砂資源管理制度，進而對自然資源保護造成侵害。適用盜竊罪，難以全面涵括其所侵犯的法益。

（2）非法采砂的對象較一般盜竊對象具有特殊性。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，自然資源不能成為盜竊罪的犯罪對象，對于行為人侵犯自然資源的，應(yīng)當(dāng)依照刑法分則規(guī)定的犯罪追究刑事責(zé)任，如非法捕撈水產(chǎn)品罪、盜伐林木罪等。如前所述，砂屬于礦產(chǎn)資源。而礦產(chǎn)資源種類多、分布廣泛，與人民群眾生活聯(lián)系緊密。在我國一些地區(qū)，由于自然環(huán)境決定，不少群眾長期以來依靠采挖、出售附近的礦產(chǎn)資源為生。在民眾的法情感中，采挖礦產(chǎn)行為與傳統(tǒng)的盜竊行為相比，背德性、可譴責(zé)性較小，如果將非法采挖礦產(chǎn)行為以盜竊行為論處，似與民眾的法情感不符。

（3）非法采砂行為較一般的盜竊行為具有特殊性。非法采礦行為盡管是一種非法行為，但它是創(chuàng)造價值的勞動，使原始賦存的礦產(chǎn)資源成為了可以現(xiàn)實利用的產(chǎn)品，這一點又與單純的盜竊行為不同，又使非法采砂行為與盜竊行為相比可譴責(zé)性降低。

（4）刑法對非法采挖礦產(chǎn)資源的行為作了特殊規(guī)定。非法采礦本質(zhì)上確屬一種盜竊行為——盜挖國家礦產(chǎn)資源。但是，刑法第343條已將此種盜竊行為專門規(guī)定為非法采礦罪，根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的法條適用原則，對非法采礦行為應(yīng)當(dāng)適用非法采礦罪、而非盜竊罪。否則，將會出現(xiàn)刑法適用的混亂，如對國家工作人員利用職務(wù)上的便利，竊取、騙取公共財物的，應(yīng)當(dāng)適用盜竊罪、詐騙罪定罪處罰。而非法采砂行為實質(zhì)上是非法采挖砂資源的行為，自然應(yīng)當(dāng)適用非法采礦罪。

（5）該種觀點符合司法實踐的通常做法。如前所述，司法實踐中對河道非法采砂行為多數(shù)適用非法采礦罪而非盜竊罪定罪處罰。而2009年最高人民法院研究室《關(guān)于王某某非法采礦案、張某某等人盜竊上訴案相關(guān)問題的答復(fù)》明確提出，對于非法采砂的行為不宜適用盜竊罪，符合非法采礦罪構(gòu)成要件的，可以非法采礦罪定罪處罰。

6.境外非法采砂刑事規(guī)制經(jīng)驗的借鑒。從境外來看，對于非法采砂行為追究刑事責(zé)任是通例。西班牙、德國、羅馬尼亞和我國臺灣地區(qū)均將非法采砂直接規(guī)定為犯罪，瑞士、芬蘭、墨西哥、朝鮮以及歐洲理事會均按照相關(guān)罪刑條文懲治非法采砂行為?？傮w而言，多數(shù)認(rèn)為非法采砂侵犯的是環(huán)境資源保護秩序或者水利管理秩序。例如：

因此，對非法采砂行為適用非法采礦罪追究刑事責(zé)任，符合以刑事手段保護砂資源的趨勢。

基于上述考慮，《礦產(chǎn)資源犯罪解釋》第4條第1款規(guī)定：

實踐中，對于個人為了生活自用少量采砂的，不宜以犯罪論處。故而，《礦產(chǎn)資源犯罪解釋》起草過程中，擬將非法采砂入罪明確限制為“以營利為目的”。后經(jīng)進一步研究認(rèn)為，非法采砂的入罪除須符合第4條、第5條的規(guī)定外，通常還應(yīng)當(dāng)同時符合第3條的規(guī)定。由于第3條設(shè)置有一定的入罪門檻，實踐中為生活自用少量采砂的，不會達到這一入罪門檻。故而，最終未明確規(guī)定“以營利為目的”的要件。

順帶提及的是，征求意見過程中，有意見提出，實踐中違法采砂行為大量存在，在司法解釋中單獨明確并強調(diào)非法采砂應(yīng)當(dāng)予以追究刑事責(zé)任，存在打擊面過大、執(zhí)法成本較高的風(fēng)險。經(jīng)研究，未采納上述意見。除了前述考慮外，還基于下列原因：

其一，打擊非法采砂行為，規(guī)范河道采砂、海洋采砂秩序，并不會影響基建用砂所需。而就河道采砂而言，按照河道采砂規(guī)劃或者采砂許可證規(guī)定的可采區(qū)、可采期、可采量和開采方式，有計劃、有步驟地適度采砂，既可以疏浚河道，又能滿足建筑用砂需要。從江西、湖南等幾個采砂管理比較規(guī)范的省份看，嚴(yán)格依法管理河道采砂、打擊非法采砂，并沒有影響本地基建用砂需要，其開采的砂還可以供應(yīng)長江下游的江蘇、上海等省份。此外，河砂并不是建筑用砂的唯一來源，近年來建筑用砂采用碎石替代河砂的比例已經(jīng)提高到30%左右。

其二，從實踐來看，規(guī)范采砂行為，并不會增加老百姓用砂和工程建設(shè)用砂成本。以江西省南昌市為例：

（二）“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”的擴大解釋

根據(jù)刑法第343條的規(guī)定，非法采礦罪的前提是“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”。有待進一步研究的問題是，“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”是否等同于“違反《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定”，對于違反《礦產(chǎn)資源法》以外的其他法律、行政法規(guī)關(guān)于礦產(chǎn)資源開發(fā)、利用、保護和管理的規(guī)定的，是否也可以認(rèn)定為“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”。

關(guān)于礦產(chǎn)資源開發(fā)、利用、保護和管理，除《礦產(chǎn)資源法》作了集中規(guī)定外，其他有關(guān)法律法規(guī)亦有涉及。如前所述，砂屬于礦產(chǎn)資源，那么，《水法》《河道管理條例》《長江河道采砂管理條例》等法律、行政法規(guī)中關(guān)于采砂的規(guī)定就應(yīng)當(dāng)屬于關(guān)于礦產(chǎn)資源開發(fā)、利用、保護和管理的規(guī)定。例如，《水法》第39條對河道采砂作了專門規(guī)定：“國家實行河道采砂許可制度。河道采砂許可制度實施辦法，由國務(wù)院規(guī)定?！薄逗拥拦芾項l例》第25條規(guī)定，在河道管理范圍內(nèi)進行采砂活動，必須報經(jīng)河道主管機關(guān)批準(zhǔn)。《長江河道采砂管理條例》第9條第1款規(guī)定：“國家對長江采砂實行采砂許可制度。”

經(jīng)研究認(rèn)為，為避免法律適用漏洞，對于刑法第343條規(guī)定的“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”，不宜限縮為違反《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)包括違反《水法》等其他法律、法規(guī)中關(guān)于礦產(chǎn)資源開發(fā)、利用、保護和管理的規(guī)定的情形?；诖?，《礦產(chǎn)資源犯罪解釋》第1條明確規(guī)定：

征求意見過程中，有意見提出，《水法》第39條關(guān)于河道采砂許可制度的規(guī)定是從影響河勢穩(wěn)定或者危及堤防安全角度作出的制度安排，并不涉及礦產(chǎn)資源管理，故將“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”的含義擴展至違反《水法》的有關(guān)規(guī)定缺少直接的法律依據(jù)。經(jīng)研究認(rèn)為：

其一，如前所述，刑法第343條“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”，不應(yīng)按照字面含義理解為“違反《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定”，也不宜限縮理解為“違反礦產(chǎn)資源管理法律、法規(guī)的規(guī)定”，而應(yīng)當(dāng)理解為“違反與礦產(chǎn)資源開發(fā)、利用、保護和管理相關(guān)的法律、法規(guī)的規(guī)定”。

其二，《水法》的相關(guān)規(guī)定雖然不直接涉及礦產(chǎn)資源管理，且系從影響河勢穩(wěn)定或者危及堤防安全角度作出的制度安排，但無疑對河道管理范圍內(nèi)采砂作了明確，屬于與礦產(chǎn)資源開發(fā)、利用、保護和管理相關(guān)的規(guī)定，將其理解為“礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”并無不妥。

其三，1990年5月18日及1991年3月7日全國人大常委會法工委兩次答復(fù)，明確河道采砂應(yīng)當(dāng)同時執(zhí)行水法和礦產(chǎn)資源法的相關(guān)規(guī)定。因此，未采納上述意見。

（三）“未取得采礦許可證擅自采礦”的擴大解釋

從實踐來看，對非法采砂適用非法采礦罪，可能適用的客觀行為方式主要為“未取得采礦許可證擅自采礦”。《礦產(chǎn)資源犯罪解釋》第4條第1款、第5條第1款對刑法第343條第1款規(guī)定的“未取得采礦許可證擅自采礦”作了擴大解釋。

1.“采礦許可證”的擴大解釋。根據(jù)《礦產(chǎn)資源法》等法律法規(guī)的規(guī)定，開采礦產(chǎn)資源通常需要取得采礦許可證；但對于采砂應(yīng)當(dāng)取得的許可證，則有專門規(guī)定。

1988年，國務(wù)院頒布《河道管理條例》第25條，賦予水行政主管部門河道采砂管理職能，規(guī)定在河道管理范圍內(nèi)進行采砂活動，必須報經(jīng)河道主管機關(guān)批準(zhǔn)，涉及其他部門的，由河道管理機關(guān)會同有關(guān)部門批準(zhǔn)。2002年，修訂后《水法》第39條第1款規(guī)定：

目前，國務(wù)院尚未對河道采砂許可制度實施辦法作出具體規(guī)定。

2001年10月，國務(wù)院頒布《長江河道采砂管理條例》，自2002年1月1日起正式施行?！堕L江河道采砂管理條例》第9條規(guī)定：“國家對長江采砂實行采砂許可制度。”“河道采砂許可證由沿江省、直轄市人民政府水行政主管部門審批發(fā)放；屬于省際邊界重點河段的，經(jīng)有關(guān)省、直轄市人民政府水行政主管部門簽署意見后，由長江水利委員會審批發(fā)放；涉及航道的，審批發(fā)放前應(yīng)當(dāng)征求長江航務(wù)管理局和長江海事機構(gòu)的意見。省際邊界重點河段的范圍由國務(wù)院水行政主管部門劃定?！薄昂拥啦缮霸S可證式樣由國務(wù)院水行政主管部門規(guī)定，由沿江省、直轄市人民政府水行政主管部門和長江水利委員會印制?！睋?jù)此，長江干流河道采砂實行“一證一費”。 “一證”是指長江河道采砂許可證，由長江水利委員會和沿江省、直轄市人民政府水行政主管部門審批發(fā)放（省際邊界重點河段由長江水利委員會發(fā)放）；“一費”指長江河道砂石資源費，由長江水利委員會和沿江省、直轄市人民政府水行政主管部門負責(zé)收取。

2008年國務(wù)院批復(fù)的水利部“三定方案”的“其他事項”中規(guī)定了河道采砂管理職責(zé)的分工是：長江宜賓以下干流河道采砂管理體制按《長江河道采砂管理條例》規(guī)定的體制執(zhí)行。其他河道采砂管理的職責(zé)分工是：

近年來，為扭轉(zhuǎn)河道采砂秩序混亂、非法采砂活動猖獗的現(xiàn)象，在國務(wù)院對河道采砂許可制度實施辦法作出具體規(guī)定前，各地理順管理體制，加強河道采砂管理工作。經(jīng)對地方省級地方性法規(guī)、政府規(guī)章及規(guī)范性文件梳理，河道采砂許可情況如下：

（1）由水行政主管部門發(fā)放采砂許可證的有28個省（自治區(qū)、直轄市）。其中，天津、山西、遼寧、吉林、山東、廣東、海南、四川、云南、西藏、甘肅等11個省份，由省級地方性法規(guī)作出規(guī)定；北京、河北、江蘇、安徽、福建、江西、河南、湖北、重慶、陜西等10個省份，由省級政府規(guī)章作出規(guī)定；黑龍江、湖南等2個省份由省級人民政府辦公廳規(guī)范性文件作出規(guī)定；貴州、寧夏等2個省份由水利廳、財政廳等聯(lián)合規(guī)范性文件作出規(guī)定；上海（長江河道范圍內(nèi)）、內(nèi)蒙古、新疆等3個省份有水利廳（水務(wù)局）規(guī)范性文件作出規(guī)定。

（2）發(fā)放采砂許可證和采礦許可證。包括浙江（地方性法規(guī)）、青海（省水利廳、國土資源廳聯(lián)合發(fā)文）2個省份。

（3）廣西規(guī)定由縣級以上水行政主管部門負責(zé)河道采砂的統(tǒng)一規(guī)劃、行政許可及其監(jiān)管管理工作，從事河道采砂的單位和個人應(yīng)當(dāng)辦理河道采砂許可證；在河道進行采金等以采挖礦產(chǎn)資源為目的的采砂活動，還應(yīng)當(dāng)辦理采礦許可證。

采砂海砂需要取得海砂開采海域使用權(quán)證（由海洋主管部門發(fā)放）和采礦許可證（由國土資源主管部門發(fā)放）。《海域使用管理法》第3條規(guī)定：

《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》第3條第1款明確規(guī)定：

因此，開采海砂的，除了申請海砂開采海域使用權(quán)證外，還應(yīng)向國土資源部申請采礦許可證。

為避免法律適用的漏洞，《礦產(chǎn)資源犯罪解釋》第4條第1款、第5條第1款對刑法第343條第1款規(guī)定的“采礦許可證”作擴大解釋，將開采河砂需要申請的采礦許可證、河道采砂許可證和開采海砂需要申請的采礦許可證、海砂開采海域使用權(quán)證均涵括在內(nèi)。

2.“未取得采礦許可證擅自采礦”的認(rèn)定。如前所述，《礦產(chǎn)資源犯罪解釋》對刑法第343條規(guī)定的“采礦許可證”作了擴大解釋，除采礦許可證外，將采砂許可證、海砂開采海域使用權(quán)證等開采河砂、海砂所應(yīng)取得的許可證也涵括在內(nèi)。由之帶來的問題是，如何準(zhǔn)確認(rèn)定“未取得采礦許可證擅自采礦”。對于實行一證管理的區(qū)域，這一問題并不存在。但是，對于實行“兩證”管理的區(qū)域，由于兩證之間沒有先后之分，取得其中一個證并非申領(lǐng)另一個證的前置程序，且實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)取得其中一個證但無法取得另一個證的情形。例如，行為人已經(jīng)申領(lǐng)了海域開采使用權(quán)證，并繳納了海域使用金；但是行為人繼而向有關(guān)部門申領(lǐng)采礦許可證，未被批準(zhǔn)。經(jīng)研究認(rèn)為，這一現(xiàn)象與現(xiàn)行的采砂管理體制不無關(guān)系，如果統(tǒng)一許可證發(fā)放或者明確兩證之間的銜接關(guān)系完全可以避免上述現(xiàn)象。此種情況下對行為人開采海砂的行為以非法采礦罪追究刑事責(zé)任，有違期待可能性理論，并不合適?？傊?strong>不應(yīng)由行為人承擔(dān)由于現(xiàn)行采砂管理體制帶來的不利后果，上述情形不宜認(rèn)定為刑法第343條第1款規(guī)定的“未取得采礦許可證擅自采礦”，不應(yīng)以非法采礦罪論處。

基于上述考慮，《礦產(chǎn)資源犯罪解釋》第4條第1款規(guī)定：

第5條第1款規(guī)定：

申言之，對于實行一證管理的區(qū)域，以是否取得該許可證為認(rèn)定非法采礦的標(biāo)準(zhǔn)；對于實行兩證管理的區(qū)域，只要取得一個許可證的，即不能認(rèn)定為非法采礦，不宜以非法采礦罪論處。

需要注意的是，由于《礦產(chǎn)資源犯罪解釋》第2條對“未取得采礦許可證”作了明確，故第4條第1款、第5條第1款明確對于采砂領(lǐng)域“未取得采礦許可證擅自采礦”的認(rèn)定要適用第2條的規(guī)定。對此司法實務(wù)要注意把握。例如，在實行一證管理的區(qū)域，雖然取得了河道采砂許可證，但是許可證被注銷、吊銷、撤銷后繼續(xù)采砂的，符合《礦產(chǎn)資源犯罪解釋》第2條第2項、第3項的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“未取得采礦許可證擅自采礦”。