主要爭議

在調(diào)查處理過程中，辦案人員有三種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，匯源100%葡萄汁包裝上標(biāo)注的“100%葡萄汁”涉嫌對商品制作成分進(jìn)行虛假宣傳，誤導(dǎo)消費(fèi)者，屬于《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定的虛假宣傳行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》查處。

第二種意見認(rèn)為， “匯源100%葡萄汁”既是廣告用語，也是食品名稱。包裝物上標(biāo)注的“100%葡萄汁”屬于絕對化用語，涉嫌違反《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)的規(guī)定?！?00%葡萄汁”與配料表標(biāo)注的“純凈水，葡萄濃縮汁”存在矛盾，涉嫌違反《食品安全法》第七十一條第一款“食品和食品添加劑的標(biāo)簽、說明書，不得含有虛假內(nèi)容”的規(guī)定。因此，應(yīng)分別依據(jù)《廣告法》和《食品安全法》予以查處。

第三種意見認(rèn)為，“匯源100%葡萄汁”屬于食品名稱，不應(yīng)定性為廣告語。匯源100%葡萄汁包裝上標(biāo)注的“100%葡萄汁”和配料表標(biāo)注的“純凈水，葡萄濃縮汁”都屬于食品標(biāo)簽的內(nèi)容，涉案商品涉嫌違反《食品安全法》第七十一條第一款 “食品和食品添加劑的標(biāo)簽、說明書，不得含有虛假內(nèi)容”的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《食品安全法》定性查處。

本案觀點(diǎn)

筆者贊同第三種意見。理由如下：

1.經(jīng)銷商的銷售行為并非虛假宣傳，不適用《反不正當(dāng)競爭法》。

《反不正當(dāng)競爭法》第九條的“虛假宣傳”，指的是經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對產(chǎn)品的質(zhì)量、性能、制作成分、用途等作引人誤解的不實(shí)宣傳。這一行為有4個(gè)主要特征：一是主觀方面有引導(dǎo)公眾對其銷售的特定商品、服務(wù)產(chǎn)生誤解的故意；二是違法行為對象是經(jīng)營者對與商品質(zhì)量有關(guān)的因素作虛假或隱瞞真實(shí)情況的不實(shí)宣傳；三是違法行為本質(zhì)是違反了誠實(shí)信用的商業(yè)原則，損害了競爭對手的合法權(quán)益；四是違法的手段是通過廣告或者其他方法。

在本案中，超市作為被舉報(bào)人，僅僅是把匯源100%葡萄汁陳列在貨架上銷售并明碼標(biāo)價(jià)，沒有單獨(dú)、刻意地為包裝物宣傳，本身也沒有利用廣告或張貼、散發(fā)商品說明書和宣傳資料等其他任何形式的宣傳行為，因此不應(yīng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第九條所指的虛假宣傳行為。

2.本案中的食品名稱不屬于包裝物廣告。

在執(zhí)法實(shí)踐中，食品包裝上的食品名稱是否屬于廣告語，直接關(guān)系《食品安全法》與《廣告法》的適用，筆者認(rèn)為有必要對此問題予以探討。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為包裝物廣告應(yīng)從廣義理解，不僅包括商品的標(biāo)識(shí)標(biāo)注，還包括包裝物上符合商業(yè)廣告特征的文字、圖形、畫面等。筆者認(rèn)為，根據(jù)《廣告法》第二條第一款的規(guī)定，商業(yè)廣告具有四個(gè)核心特征即營利性、媒介性、特定性和權(quán)利性。在某些特定情形下，食品名稱可能符合前三個(gè)核心特征，如匯源100%葡萄汁的食品名稱中，“100%”對果汁的制作成分具有介紹作用，對吸引消費(fèi)者并增強(qiáng)其購買意愿可能產(chǎn)生影響，但食品名稱不具備“權(quán)利性”特征。商業(yè)廣告實(shí)質(zhì)上為商業(yè)言論自由，是一種“法律權(quán)利”而不是“法律義務(wù)”。當(dāng)然，這種商業(yè)言論自由并非“無邊界的權(quán)利”，也要受到約束，需要政府采取相應(yīng)的措施以維護(hù)公眾健康、公共道德和公眾知情權(quán)等公共利益。因此，只要不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定如要求食品、藥品等商品包裝上必須載明生產(chǎn)日期、成分和有效期等事項(xiàng)，廣告主就有權(quán)自由制作廣告。從此意義上講，如果法律、法規(guī)要求廣告主必須向社會(huì)公開披露一些與商品或服務(wù)有關(guān)的信息，則這一要求體現(xiàn)的是與“權(quán)利”相對應(yīng)的“義務(wù)”，對這種義務(wù)的履行，即便客觀上可能產(chǎn)生推銷商品或服務(wù)的效果，也不應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)廣告行為。

具體到本案，《食品安全法》第七十一條第一款規(guī)定：“食品和食品添加劑的標(biāo)簽、說明書，不得含有虛假內(nèi)容，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。生產(chǎn)經(jīng)營者對其提供的標(biāo)簽、說明書的內(nèi)容負(fù)責(zé)?！钡谝话俣鍡l第一款第（二）項(xiàng)則對標(biāo)簽、說明書不符合規(guī)定的情形規(guī)定了相應(yīng)的罰則。GB7718-2011預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則規(guī)定：“直接向消費(fèi)者提供的預(yù)包裝食品標(biāo)簽標(biāo)示應(yīng)包括食品名稱、配料表、凈含量和規(guī)格、生產(chǎn)者和（或）經(jīng)銷者的名稱、地址和聯(lián)系方式、生產(chǎn)日期和保質(zhì)期、貯存條件、食品生產(chǎn)許可證編號、產(chǎn)品標(biāo) 準(zhǔn)代號及其他需要標(biāo)示的內(nèi)容。”因此，“匯源100%葡萄汁”作為食品名稱，屬于法律、法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定需要披露的信息，不具備商業(yè)廣告的“權(quán)利性”特征，即便其具有推銷商品或服務(wù)的效果，含有引人誤解的虛假內(nèi)容，也不構(gòu)成商業(yè)廣告，不適用《廣告法》。

被舉報(bào)人銷售“匯源100%葡萄汁”，屬于涉嫌銷售標(biāo)簽不符合標(biāo)準(zhǔn)的預(yù)包裝食品的行為。按照屬地與級別管轄原則，G區(qū)市場監(jiān)督管理局有權(quán)對被舉報(bào)人銷售食品標(biāo)簽不符合規(guī)定的行為予以管轄。

定 性

本案以食品標(biāo)簽舉報(bào)辦理。辦案人員對被舉報(bào)人進(jìn)行了現(xiàn)場檢查，超市提供了其銷售的匯源牌 100%葡萄汁的檢驗(yàn)報(bào)告、進(jìn)貨單據(jù)及生產(chǎn)廠家的營業(yè)執(zhí)照和生產(chǎn)許可證。檢驗(yàn)報(bào)告顯示該產(chǎn)品質(zhì)量、標(biāo)簽項(xiàng)均合格。舉報(bào)人反映的匯源牌 100%葡萄汁標(biāo)簽中“果汁含量100%”和“配料：純凈水、葡萄濃縮汁”的情況屬實(shí)。根據(jù)GBT 31121-2014 果蔬汁類及其飲料國家標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，只回添通過物理方法從同一種水果或蔬菜獲得的香氣物質(zhì)和揮發(fā)性風(fēng)味成分，和（或）通過物理方法從同一種水果和（或）蔬菜中獲得的纖維、囊胞（來源于柑橘屬水果）、果粒、蔬菜粒，不添加其他物質(zhì)的產(chǎn)品可聲稱100%。符合聲稱100%要求的產(chǎn)品可以在標(biāo)簽任何部位標(biāo)示“100%”。

G區(qū)市場監(jiān)督管理局最終認(rèn)定被舉報(bào)人銷售的產(chǎn)品配料符合果蔬汁國家標(biāo)準(zhǔn)要求，在名稱中標(biāo)示100%并無不妥，對此案不予立案處理，對舉報(bào)人的請求不予支持。舉報(bào)人對此處理結(jié)果沒有異議。

在本案中，執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)食品名稱屬于法律、法規(guī)明確要求強(qiáng)制披露的信息，認(rèn)定涉案食品名稱不構(gòu)成商業(yè)廣告。但如果普通商品包裝物上的商品名稱、質(zhì)量等級等含有虛假宣傳的情形，是否可以歸類為強(qiáng)制披露的信息呢？筆者認(rèn)為，強(qiáng)制信息披露應(yīng)當(dāng)是法律、法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制要求的，且限制的對象必須具體、有對應(yīng)的罰則，不能用語模糊、范圍過寬。目前，對于如何界定商品包裝物上的內(nèi)容是否屬于強(qiáng)制披露的信息仍存在不同認(rèn)識(shí)，建議有關(guān)部門盡快出臺(tái)相關(guān)答復(fù)或解釋。（廣東省佛山市高明區(qū)市場監(jiān)督管理局 劉斌）

2015年修訂的《食品安全法》第一百二十五條第二款規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑的標(biāo)簽、說明書存在瑕疵但不影響食品安全且不會(huì)對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令改正；拒不改正的，處二千元以下罰款。”第一百四十八條第二款規(guī)定：“食品的標(biāo)簽、說明書存在不影響食品安全且不會(huì)對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的瑕疵的除外?！边@兩項(xiàng)內(nèi)容涉及食品標(biāo)簽違法情形的處理，體現(xiàn)出法律“過罰相當(dāng)”的原則。

《食品安全法》中包含了經(jīng)營者的行政責(zé)任和民事責(zé)任。因此，處理涉及食品標(biāo)簽違法行為的投訴舉報(bào)可依據(jù)相關(guān)條款處理。當(dāng)事人違反《食品安全法》中有關(guān)食品標(biāo)簽規(guī)定的，依法給予行政處罰；標(biāo)簽、說明書存在瑕疵但不影響食品安全且不會(huì)對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的，可參照該法第一百二十五條第二款的規(guī)定處理；在民事賠償方面，可參照該法第一百四十八條第二款的規(guī)定處理。

處理此類投訴舉報(bào)，執(zhí)法人員除了要判斷食品的標(biāo)簽、說明書是否存在瑕疵，是否影響食品安全，是否對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)等情形，還要看經(jīng)營者是否“明知”。根據(jù)《食品安全法》第一百四十八條第二款的規(guī)定，經(jīng)營者承擔(dān)10倍賠償責(zé)任需要以其“明知”為主觀認(rèn)定條件?！妒称钒踩ā芬?guī)定了經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)履行的諸如進(jìn)貨查驗(yàn)、索證索票、按要求貯存、定期檢查和及時(shí)清理等具體義務(wù)。經(jīng)營者是否“明知”，應(yīng)以是否履行上述具體義務(wù)作為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

在處理程序方面，工商、市場監(jiān)管部門在接到此類投訴舉報(bào)時(shí)，可依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》并參照《工商行政管理部門處理消費(fèi)者投訴辦法》中的程序規(guī)定處理。在收到投訴舉報(bào)之日起7個(gè)工作日內(nèi)，對符合受理?xiàng)l件并屬于本部門管轄的予以受理并告知投訴人；對不予受理的，告知不予受理的理由，并且自投訴之日起60日內(nèi)終結(jié)調(diào)解，送達(dá)相應(yīng)的法律文書。如果經(jīng)營者確有違法行為并被行政處罰，還要根據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十八條第一款的規(guī)定，將處理結(jié)果告知具名投訴人和舉報(bào)人，并留存相關(guān)的告知記錄。

筆者認(rèn)為，對預(yù)包裝食品而言，除《食品安全法》第六十七條第一款規(guī)定的標(biāo)簽應(yīng)當(dāng)標(biāo)明的名稱、規(guī)格、凈含量、生產(chǎn)日期、成分或者配料表等事項(xiàng)之外的文字、圖形、畫面等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商業(yè)廣告?！妒称钒踩ā芬?guī)定的應(yīng)當(dāng)標(biāo)明的事項(xiàng)，不屬于商業(yè)廣告。包裝物廣告含有虛假內(nèi)容的，依照《廣告法》或《反不正當(dāng)競爭法》處理。同時(shí)，包裝物上關(guān)于商品介紹的信息還應(yīng)當(dāng)遵循《產(chǎn)品質(zhì)量法》《商標(biāo)法》《計(jì)量法》以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律法規(guī)的原則性規(guī)定，不得作虛假或者引人誤解的宣傳。

工商廣字﹝2016﹞第107號《答復(fù)意見》規(guī)定：“在商場（超市）中銷售商品的外包裝上含有廣告宣傳內(nèi)容的，商場（超市）等零售終端作為商品銷售者的銷售行為不屬于廣告發(fā)布行為?！笨梢姡绻唐钒b含有違法廣告內(nèi)容，銷售者只有在明知的情形下，有向消費(fèi)者介紹、推銷違法廣告內(nèi)容的行為時(shí)，才屬于廣告宣傳行為；如果沒有介紹、推銷行為，則銷售者不承擔(dān)法律責(zé)任。（特約點(diǎn)評人：江蘇省如皋市市場監(jiān)督管理局 申鵬飛）