【案例要旨】

2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定了以開辦公司等合作投資名義收受賄賂的問題，如何正確的認定是否為真正的合作投資經(jīng)濟活動關(guān)系到罪與非罪的問題，隨著反腐敗形勢的深入，正確的認定變化形式下的受賄犯罪十分關(guān)鍵，要準確的把握合作投資名義受賄的本質(zhì)區(qū)分行為屬于民事關(guān)系還是刑事犯罪。

【基本案情】

被告人甲某，男，漢族，大學文化，原系Z市采砂有限公司董事長，曾任Z市海洋與漁業(yè)局外經(jīng)外事處處長。

2007年7月至2012年5月，被告人甲某擔任Z市海洋與漁業(yè)局外經(jīng)外事處處長，主管遠洋漁船船網(wǎng)指標的初審以及遠洋漁船造船補貼、柴油補貼的初核與發(fā)放等遠洋漁業(yè)相關(guān)事務(wù)。2009年至2012年，被告人甲某為王某、徐某、陳某、樂某4人在建造、運營遠洋魷釣船時提供幫助，并由上述四人替其出資人民幣58萬元，以其侄子名義合作投資，占10%股份，并約定以經(jīng)營利潤沖抵出資款，案發(fā)時已經(jīng)沖抵人民幣9萬元。2011年至2013年，被告人甲某與孫某合作投資開辦遠洋漁業(yè)公司，甲某占公司49%股份，其應(yīng)當出資的人民幣392萬元由孫某墊付，約定以經(jīng)營利潤沖抵出資款，并出具了借款協(xié)議，案發(fā)后甲某偽造還款協(xié)議，將自己以1分利借給孫某的392萬元算作向?qū)O某的還款，案發(fā)時公司尚未盈利。

【評析意見】

隨著反腐敗力度的不斷加大，受賄形式不斷的進行新的演變，但是無論怎樣演變，都不會脫離權(quán)錢交易這一本質(zhì)特征，因此，在面對新的案件的時候要牢固的把握住受賄犯罪的本質(zhì)，將那些企圖用民事關(guān)系掩蓋犯罪行為的犯罪分子揭露出來。

（一）甲某的行為應(yīng)當認定為受賄犯罪

第一，表面上的民事關(guān)系。民事法律關(guān)系是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，包括民事人身權(quán)關(guān)系和民事財產(chǎn)權(quán)關(guān)系。民事法律關(guān)系的本質(zhì)是人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系中的平等人格關(guān)系?？梢娒袷仑敭a(chǎn)權(quán)關(guān)系的本質(zhì)是財產(chǎn)關(guān)系中的平等人格關(guān)系，也就是具有平等人格的雙方自由支配自己的意志，而發(fā)生的不違反國家強制性法律規(guī)定的經(jīng)濟財產(chǎn)關(guān)系。在本案中，從表面上看甲某與王某、孫某等人之間只是簡單的合作和合作開辦公司形式的民事法律關(guān)系，只是甲某與王某、孫某等人之間的特殊約定，也就是甲某并不實際出資而是由王某、孫某等人墊付甲某的出資款，并且約定甲某償還墊付出資的方式是通過經(jīng)營利潤來沖抵，使得甲某與王某、孫某等人之間的民事法律關(guān)系與普通的民事法律關(guān)系相比具有了一定的特殊性。總的來說，甲某與王某、孫某等人的合作屬于只享受盈利，而不承擔風險的合作，屬于典型的只享受權(quán)利而不承擔義務(wù)。從民事法律角度來看，只享受盈利而不承擔虧損的民事合作并不被民事法律所禁止，也就是并不違反法律的強制性規(guī)定。但是，甲某此種有利地位的獲得是由于其國家工作人員的身份才取得的。

第二，實質(zhì)上的受賄行為。刑法第三百八十五條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的是受賄罪。受賄罪本質(zhì)上就是一種權(quán)力和利益的交換，國家工作人員通過國家賦予的權(quán)力，可以為他人謀取利益，從而在雙方的關(guān)系中處于一種優(yōu)勢地位，這種優(yōu)勢地位，使得國家工作人員可以以為對方謀利為條件索取他人的財物或者收受他人的財物，從而損害了職務(wù)的廉潔型。

結(jié)合本案，以及前面對于甲某與王某、孫某等人合作關(guān)系的分析，甲某與他們之間建立起的關(guān)系是甲某利用其擔任Z市海洋與漁業(yè)局外經(jīng)外事處處長的職務(wù)權(quán)力幫助在經(jīng)營等方面幫助王某、孫某等人，并以此作為條件與王某、孫某等人建立不出資的所謂“經(jīng)濟合作”。這樣甲某與王某、孫某等人之間形成民事法律關(guān)系的基本條件也就是平等人格關(guān)系已經(jīng)不復(fù)存在，完全是甲某依靠其職務(wù)權(quán)力形成優(yōu)勢地位而幫助其在與王某、孫某等人所謂的“經(jīng)濟合作”中處于不敗之地，甲某與王某、孫某等人之間的合作已經(jīng)失去了民事法律關(guān)系的本質(zhì)，已經(jīng)超出的民事法律關(guān)系調(diào)整的范圍。結(jié)合刑法關(guān)于受賄的法律規(guī)定，甲某與孫某的合作，屬于國家工作人員利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，符合受賄罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當認定為受賄罪，結(jié)合《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條規(guī)定，屬于典型的合作投資型受賄，只是通過用利潤沖抵出資款的形式為犯罪行為披上了民事經(jīng)濟合作的外衣。

（二）甲某的受賄數(shù)額應(yīng)當認定為人民幣450萬元

犯罪的未遂形態(tài)依據(jù)犯罪行為是否實行終了分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂。其中實行終了的未遂主要是指兩種情況：第一，犯罪分子誤認為其實現(xiàn)犯罪意圖所必要的行為已經(jīng)實行終了，因而停止了犯罪行為，但是卻由于其意志以外的原因而未能使犯罪達到既遂狀態(tài)；第二，犯罪分子對完成犯罪行為所必要的犯罪行為已經(jīng)實行終了這一點并沒有發(fā)生錯誤認識，但是行為實行終了距離既遂還有一段距離，在實行終了之后達到既遂之前，由于犯罪分子意志以外的原因而使犯罪沒有得逞。具體到受賄罪，什么屬于受賄的既遂，什么屬于受賄的未遂，學界有多種說法有轉(zhuǎn)移說、藏匿說、失控說等等。筆者認為評價受賄罪是否既遂的最為重要的標準就是受賄人所期望的財物利益是否已經(jīng)實際取得、控制或者占有，這種取得、控制和占有并不受民法中關(guān)于所有權(quán)取得要件的約束。

 結(jié)合本案的實際情況，甲某所認為的必要的犯罪行為已經(jīng)完成，王某、孫某等人為其墊資之后其已經(jīng)實際占有了價值人民幣450萬元的股份，是否按照約定用利潤進行沖抵并不影響甲某對人民幣450萬元股份的控制權(quán)。而且甲某與王某、孫某等人約定的用利潤沖抵墊資款的，只是甲某對受賄孳息的處置，并不影響對受賄性質(zhì)和受賄數(shù)額的認定。據(jù)此，筆者認為，應(yīng)當認定甲某受賄人民幣450萬元。

（三）甲某向?qū)O某出具的借條不影響受賄罪的認定

甲某向?qū)O某出具借條是其對自身受賄行為的掩蓋手段。甲某用利潤沖抵孫某墊資款這一本質(zhì)事實未改變。甲某在案發(fā)后偽造還款協(xié)議，將以1分利借給孫某的人民幣392萬元算作償還孫某的墊資款，由此來看，甲某并無真實出資和歸還借款的意圖，所謂借條僅是甲某用掩蓋其受賄事實的一種手段而已。