作為中國經(jīng)濟(jì)的重要主體，國有企業(yè)在PE基金行業(yè)具有舉足輕重的地位。除了作為各個基金的LP，很多國有企業(yè)更傾向于主動管理基金，出任基金的GP。根據(jù)2006年8月27日修訂的《合伙企業(yè)法》第三條，國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得成為普通合伙人。我們理解，國有企業(yè)在設(shè)立有限合伙架構(gòu)私募基金時碰到的首要問題就是如何在《合伙企業(yè)法》范疇下設(shè)計基金架構(gòu)。 《合伙企業(yè)法》并未對其第三條中的“國有企業(yè)”范圍作出明確定義。在《辦法》發(fā)布之前，中國法下對于“國有企業(yè)”也沒有一個權(quán)威而清晰的定義，不同的部門有不同的解釋。其中，各地工商局對于“國有企業(yè)”概念認(rèn)識也存在不一致，但根據(jù)我們實(shí)務(wù)經(jīng)驗，國有控股公司作為GP注冊有限合伙企業(yè)很多都能通過工商局的審核。其原因在于，前述工商局將“國有企業(yè)”一般界定為“全民所有制企業(yè)”。 根據(jù)麥趣爾集團(tuán)股份有限公司（下稱“麥趣爾”）的招股說明書，華融渝富基業(yè)（天津）股權(quán)投資合伙企業(yè)（有限合伙）（下稱“華融渝富”）是上市公司麥趣爾的股東。華融渝富完全受普通合伙人華融渝富股權(quán)投資基金管理有限公司（下稱“華融渝富管理公司”）的控制和管理。中國華融資產(chǎn)管理公司（下稱“華融”）持有華融渝富管理公司70%的股權(quán)，重慶渝富資產(chǎn)經(jīng)營管理集團(tuán)有限公司（下稱“重慶渝富”）持有華融渝富管理公司30%的股權(quán)。根據(jù)我們從網(wǎng)絡(luò)公開資料的查詢，華融資產(chǎn)的股權(quán)結(jié)構(gòu)為：財政部持股98.06%，中國人壽保險（集團(tuán)）公司（根據(jù)工商總局查詢信息，中國人壽保險（集團(tuán)）公司為國有獨(dú)資公司）持股1.94%。重慶渝富為重慶市人民政府批準(zhǔn)組建的國有獨(dú)資公司。 根據(jù)該案例，無論是工商注冊以及后續(xù)投資的企業(yè)在IPO審核中，100%國有股權(quán)的GP并未成為實(shí)質(zhì)性的障礙。 《辦法》首次對“國有企業(yè)”進(jìn)行了權(quán)威性定義，其第四條規(guī)定，國有企業(yè)是指政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨(dú)資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)。 因此，在《辦法》實(shí)施之后，類似華融渝富架構(gòu)的GP可能需要調(diào)整其架構(gòu)，否則很有可能被認(rèn)定為觸發(fā)《合伙企業(yè)法》第三條。 根據(jù)《辦法》第十四條， 產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓原則上不得針對受讓方設(shè)置資格條件，確需設(shè)置的，不得有明確指向性或違反公平競爭原則，所設(shè)資格條件相關(guān)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在信息披露前報同級國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)備案，國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)在5個工作日內(nèi)未反饋意見的視為同意。 此前，在涉及國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易中，確實(shí)有通過量身定做條件而使得僅有收購方或僅有少數(shù)投資者可以滿足而最終實(shí)現(xiàn)定向轉(zhuǎn)讓。在《辦法》實(shí)施后，無疑這種簡單粗暴的方法將不再有效。 我們預(yù)測，這個條款后續(xù)將造成兩個影響。其一，會有更多“門口的野蠻人”在國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中不請而至，有可能一個機(jī)構(gòu)參與交易談判很久但是最終目標(biāo)產(chǎn)權(quán)反被第三方獲得，事實(shí)上這對于國資的增值保值倒是好事，至少從另外一個角度發(fā)現(xiàn)了國有產(chǎn)權(quán)的價值。從寶萬之爭中我們可以得到啟示，那就是公司治理特別是章程約定的重要性。如果為了避免“門口的野蠻人”導(dǎo)致的不利后果，公司更應(yīng)該考慮的是如何完善內(nèi)部治理架構(gòu)。其二，對于PE基金而言，這個條款事實(shí)上是增加了投資優(yōu)質(zhì)公司的機(jī)會。我們預(yù)計會有專門的基金專門潛伏在各個交易所等待他們中意的機(jī)會。 《辦法》確定了國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)增資須通過產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)網(wǎng)站對外披露信息公開征集投資方的基本原則。 此前，關(guān)于國企的增資交易是否需要進(jìn)場并沒有明確的規(guī)定，而在各地的實(shí)踐中確實(shí)有不同的做法?？紤]到PE基金的業(yè)務(wù)特點(diǎn)，可能在更多的交易中還是以增資而非轉(zhuǎn)股的形式進(jìn)行投資，因此關(guān)于增資的規(guī)定對于PE基金可能更為重要。 在《辦法》實(shí)施后，PE基金可能不得不面對該等交易是否需要進(jìn)場的問題。 《辦法》的四十五和四十六條規(guī)定了豁免進(jìn)場交易的幾種情形，即根據(jù)第四十五條，以下情形經(jīng)同級國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，可以采取非公開協(xié)議方式進(jìn)行增資：（一）因國有資本布局結(jié)構(gòu)調(diào)整需要，由特定的國有及國有控股企業(yè)或國有實(shí)際控制企業(yè)參與增資；（二）因國家出資企業(yè)與特定投資方建立戰(zhàn)略合作伙伴或利益共同體需要，由該投資方參與國家出資企業(yè)或其子企業(yè)增資。第四十六條，以下情形經(jīng)國家出資企業(yè)審議決策，可以采取非公開協(xié)議方式進(jìn)行增資：（一）國家出資企業(yè)直接或指定其控股、實(shí)際控制的其他子企業(yè)參與增資；（二）企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)；（三）企業(yè)原股東增資。 根據(jù)我們的經(jīng)驗，在以后的交易中，前述《辦法》四十六條的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)以及原股東增資這兩種情況將會在實(shí)踐中成為規(guī)避進(jìn)場的重要途徑。 那么，如果一個國有金融企業(yè)直接股權(quán)投資所形成的不享有控股權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否應(yīng)當(dāng)適用《辦法》呢？ 根據(jù)《辦法》第六十三條，金融、文化類國家出資企業(yè)的國有資產(chǎn)交易和上市公司的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓等行為，國家另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。 我們理解，對于國有金融企業(yè)直接股權(quán)投資所形成的不享有控股權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)適用《財政部關(guān)于進(jìn)一步明確國有金融企業(yè)直接股權(quán)投資有關(guān)資產(chǎn)管理問題的通知》（2014年07月06日生效，現(xiàn)行有效，財金[2014]31號，下稱“31號文”）。 根據(jù)31號文， 進(jìn)行直接股權(quán)投資所形成的不享有控股權(quán)的股權(quán)類資產(chǎn)，不屬于金融類企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的范圍。國有金融企業(yè)開展直接股權(quán)投資，應(yīng)當(dāng)建立有效的退出機(jī)制，包括：公開發(fā)行上市、并購重組、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、股權(quán)回購等方式。按照投資協(xié)議約定的價格和條件、以協(xié)議轉(zhuǎn)讓或股權(quán)回購方式退出的，按照公司章程的有關(guān)規(guī)定，由國有金融企業(yè)股東（大）會、董事會或其他機(jī)構(gòu)自行決策，并辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)；以其他方式進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，遵照國有金融資產(chǎn)管理相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 公告聲明：本文內(nèi)容所提及相關(guān)事實(shí)均依賴于網(wǎng)絡(luò)公開報道，本文僅就相關(guān)法律問題就行分析。本通訊僅為幫助客戶與朋友及時了解法律以及實(shí)務(wù)動態(tài)，文中任何內(nèi)容均不應(yīng)被視為或解釋為法律意見或建議。 如您對上述內(nèi)容有興趣或者任何問題，請聯(lián)系王偉律師。 |
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