《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（簡稱“32號令”）關(guān)于“國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)”的規(guī)定并非首創(chuàng)，而是對2012年生效并實施的《國家出資企業(yè)產(chǎn)權(quán)登記管理暫行辦法》（簡稱“29號令”）“出資人”概念的進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)和延續(xù)。國有企業(yè)認(rèn)定與產(chǎn)權(quán)登記息息相關(guān)，并實質(zhì)指導(dǎo)國有資產(chǎn)的交易規(guī)則。

2003年財政部回復(fù)公安部對國有企業(yè)認(rèn)定的《財政部關(guān)于國有企業(yè)認(rèn)定問題有關(guān)意見的函》規(guī)定“對國有股權(quán)處于相對控股的企業(yè)，因股權(quán)結(jié)構(gòu)、控制力的組合情況相對復(fù)雜，如需納入“國有公司、企業(yè)”范疇，須認(rèn)真研究提出具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)”。當(dāng)然，該復(fù)函并非基于國資監(jiān)管的一般范疇。

國務(wù)院國資委于2009年出臺的29號令首次明確國家出資企業(yè)擁有“實際控制權(quán)”的境內(nèi)外各級企業(yè)及其投資參股企業(yè)應(yīng)當(dāng)納入產(chǎn)權(quán)登記范圍，并進(jìn)一步規(guī)定所謂“實際控制權(quán)”是指國有出資企業(yè)直接或間接合計持股比例超過50%，或者持股比例雖未超過50%，但為第一大股東，并通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或其他協(xié)議安排能夠?qū)嶋H支配企業(yè)行為的情形。

因此，32號令以“國有實際控制企業(yè)”概念實現(xiàn)監(jiān)管全覆蓋的規(guī)定并非首創(chuàng)，而是對立法原則的延續(xù)，并且32號令對“國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)”的概念與29號令關(guān)于“出資人”的規(guī)定基本一致，32號令中“政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位”的概念大于29號令中“履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)”的概念?！秶页鲑Y企業(yè)產(chǎn)權(quán)登記管理工作指引》（簡稱“104號文”）中亦明確“履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)”簡稱為“國家出資人”，各級人民政府以及政府授權(quán)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)、部門按照國家出資人填報信息。

（一）出資與持股

32號令第四條第二款、第三款以“出資”和“持股”為紐帶作為認(rèn)定國有企業(yè)的依據(jù)，第四款則以“實際控制”作為認(rèn)定國有企業(yè)的依據(jù)。結(jié)合國資業(yè)務(wù)法律實務(wù)，應(yīng)當(dāng)對因出資、持股形成的權(quán)益分別探討。

1、既出資又持股

國有資本出資是認(rèn)定國有企業(yè)屬性的根本，國有資本出資形成的權(quán)益無論是否嵌套資產(chǎn)管理計劃或以代持方式持有，均應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為國有資產(chǎn)。因此政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)實際出資并直接或間接持股的企業(yè)，且符合32號令第四條的相關(guān)規(guī)定，則該企業(yè)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為國有企業(yè)。

2、僅持股未出資

實踐中存在國有單位持股但未實際出資或僅部分出資的情況，比如以資產(chǎn)管理計劃（含契約型基金、代持）等方式投資上市公司或非上市股權(quán)，代持方或資產(chǎn)管理計劃的管理人為國有企業(yè)，該被投資企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)結(jié)合出資方式及登記方式綜合判斷。

（1）未披露資管計劃持股

在國有單位為資管計劃的管理人或代持方的情況下，被投資企業(yè)登記的股東為國有單位。基于商事外觀主義，該等情形下，國有單位不僅履行對被投資企業(yè)的出資義務(wù)、持有被投資企業(yè)股權(quán)，而且實際管理資管計劃并直接承擔(dān)超出資管計劃約定范圍的股東義務(wù)（該等義務(wù)包括但不限于后續(xù)實繳出資義務(wù)、清算責(zé)任等），如在外觀上符合32號令第四條的規(guī)定，被投資企業(yè)即應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為國有企業(yè)。

此外，如上述被投資企業(yè)未認(rèn)定為國有企業(yè)，國有單位實質(zhì)出資形成的國有股權(quán)存在被“解釋”為實際股東為資管計劃或為第三方代持的可能，增加監(jiān)管套利空間。

（2）披露資管計劃持股

與上述情況不同，如國有單位管理的資管計劃以直接或間接的方式（如該資管計劃、契約型基金已在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會進(jìn)行備案且寫入章程或協(xié)議中）披露為實際出資人，國有單位管理該等出資持有的權(quán)益實質(zhì)為國有單位的表外業(yè)務(wù)，其管理的權(quán)益也不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為國有資產(chǎn)。

3、民營資本控股但未完全實繳

混合所有制企業(yè)中存在民營資本控股，但民營資本與國有資本未按認(rèn)繳出資比例同比例出資的情況，導(dǎo)致國有資本實繳出資超過實繳出資總額的50%。

上述情況下的混合所有制企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為國有企業(yè)存在一定爭議。本文認(rèn)為，29號令、32號令中的規(guī)定均不應(yīng)做擴(kuò)大解釋。國有“股權(quán)”、“持股”比例均應(yīng)當(dāng)被視為認(rèn)繳出資形成的股權(quán)，而不應(yīng)以實繳論。民營資本認(rèn)繳未實繳并不影響民營資本的股東資格，企業(yè)的國有屬性不因民營資本未實繳發(fā)生改變。

4、合伙企業(yè)的國有屬性

32號令以“股權(quán)”、“持股”作為定義國有“企業(yè)”的維度，存在國有合伙份額的合伙企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)參照32號令被認(rèn)定國有企業(yè)應(yīng)從立法和實踐兩個層面考量。

立法層面，雖然《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》（簡稱“36號令”）首次明確“國有出資的有限合伙企業(yè)不作國有股東認(rèn)定，其所持上市公司股份的監(jiān)督管理另行規(guī)定”，但該條款系針對上市公司國有股權(quán)監(jiān)管所設(shè)，直接套用至非上市公司缺乏制度支持。其次，該條款明確“其所持上市公司股份的監(jiān)督管理另行規(guī)定”，在另行規(guī)定未出臺前，國有出資的有限合伙企業(yè)即便不做國有股東認(rèn)定，其資產(chǎn)交易仍應(yīng)謹(jǐn)慎處理。

實踐層面，國有股劃轉(zhuǎn)社?；鹨?guī)定未廢止前，存在國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)被認(rèn)定為國有股東，其持有的權(quán)益被劃轉(zhuǎn)的情況。特別是32號令出臺后，雖然存在國有控股企業(yè)未被認(rèn)定為國有股東的個別案例（如北京國投協(xié)力股權(quán)投資基金（有限合伙）、雙流英菲尼迪聚源創(chuàng)業(yè)投資中心（有限合伙等），但多數(shù)國有份額超過50%的有限合伙企業(yè)按照32號令的規(guī)定被認(rèn)定為國有股東，進(jìn)而履行國有股劃轉(zhuǎn)義務(wù)。

因此，國有出資的有限合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)參照32號令的規(guī)定認(rèn)定國有屬性，減少套利空間。

（二）投資層級

為進(jìn)一步減少國有資產(chǎn)監(jiān)管盲區(qū)和漏洞，各級國有資產(chǎn)監(jiān)管部門相繼規(guī)定國有企業(yè)對外投資原則上不得超過三級。在基金或資管計劃成為國有企業(yè)重點投融資方式的背景下，國有企業(yè)投資的基金或資管計劃是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為對投資層級限制的突破可以參考29號令及104號文的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析。

29號令規(guī)定，企業(yè)為交易目的持有的為賺取差價從二級市場購入的上市公司股權(quán)或近期內(nèi)（一年內(nèi)）出售而持有的其他股權(quán)不進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記。

104號文進(jìn)一步明確，為了近期內(nèi)（一年內(nèi)）出售而持有的其他股權(quán)，是指企業(yè)以短期獲利為目的而持有的、按照會計準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)計入“交易性金融資產(chǎn)”科目的股權(quán)。

參照上述規(guī)定，國有企業(yè)為單個項目或產(chǎn)業(yè)發(fā)展投融資而參與的私募基金或資管計劃具有工具價值，應(yīng)不視為對投資層級的突破。

國有金融企業(yè)資產(chǎn)處置不適用32號令。關(guān)于國有金融資產(chǎn)處置的規(guī)定主要包括《金融企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》（財政部令第54號）、《財政部關(guān)于貫徹落實<金融企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法>有關(guān)事項的通知》（財金[2009]178號）、《關(guān)于進(jìn)一步明確國有金融企業(yè)直接股權(quán)投資有關(guān)資產(chǎn)管理問題的通知》（簡稱“《通知》”）等。

《通知》第八條規(guī)定，國有金融企業(yè)（持有金融許可證）通過對非公開發(fā)行上市企業(yè)股權(quán)進(jìn)行的不以長期持有為目的、非控股財務(wù)投資的行為所形成的股權(quán)類資產(chǎn)，不屬于金融類企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的范圍。

《通知》第九條規(guī)定，按照投資協(xié)議約定的價格和條件、以協(xié)議轉(zhuǎn)讓或股權(quán)回購方式退出的，按照公司章程的有關(guān)規(guī)定，由國有金融企業(yè)股東（大）會、董事會或其他機(jī)構(gòu)自行決策，并辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)；以其他方式進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，遵照國有金融資產(chǎn)管理相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

《通知》第八條雖然規(guī)定財務(wù)性投資不屬于金融類企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的范圍，但依據(jù)“持股”及“控制力”原則，結(jié)合《通知》第九條對不屬于國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記范圍的退出機(jī)制進(jìn)行特殊規(guī)制，針對國有金融企業(yè)，不屬于國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記范圍不等于該等持股行為不會對被投資企業(yè)認(rèn)定為國有企業(yè)產(chǎn)生實質(zhì)影響，并且該等產(chǎn)權(quán)退出仍應(yīng)履行相應(yīng)的決策程序。

此外，依據(jù)《通知》第九條，在金融企業(yè)投資時的投資協(xié)議中已經(jīng)約定退出方式的，方可經(jīng)相關(guān)機(jī)構(gòu)決策后協(xié)議處置。如在金融企業(yè)投資時的投資協(xié)議中未約定退出方式的，仍應(yīng)按照《金融企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》及《財政部關(guān)于貫徹落實<金融企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法>有關(guān)事項的通知》處置資產(chǎn)。

2、政府出資產(chǎn)業(yè)基金

32號令第六十六條規(guī)定，政府設(shè)立的各類股權(quán)投資基金投資形成企業(yè)產(chǎn)（股）權(quán)對外轉(zhuǎn)讓，按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定執(zhí)行。

根據(jù)上述規(guī)定，政府出資產(chǎn)業(yè)基金投資形成的產(chǎn)權(quán)不直接適用32號令。在為推進(jìn)財政資金基金化改革而制定各層級政府出資產(chǎn)業(yè)基金規(guī)范性文件均明確政府出資收益可以“適當(dāng)讓利”的背景下，政府出資產(chǎn)業(yè)基金投資形成的權(quán)益“靈活”交易制度供給仍顯不足。結(jié)合政府出資產(chǎn)業(yè)基金的設(shè)立目的及運作方式，《上海產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級投資基金管理辦法》關(guān)于“政府投資基金形成的股權(quán)，投資時在投資協(xié)議及相關(guān)合同中載明退出條件和退出方式的，可以按照合同約定退出”的規(guī)定或許有一定的借鑒意義。

目前“通說”認(rèn)為，政府出資產(chǎn)業(yè)基金中政府（委托其控制的投資平臺出資）對該基金的出資在一定情況下可以“協(xié)議”轉(zhuǎn)讓或退出，但政府出資產(chǎn)業(yè)基金本身被認(rèn)定為國有企業(yè)的，該基金對外投資的產(chǎn)權(quán)交易時仍應(yīng)按照32號令的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

3、明股實債

29號令規(guī)定，為了近期內(nèi)（一年以內(nèi)）出售而持有的其他股權(quán)不進(jìn)行國有產(chǎn)權(quán)登記。

104號文進(jìn)一步明確，為了近期內(nèi)（一年內(nèi)）出售而持有的其他股權(quán)，是指企業(yè)以短期獲利為目的而持有的、按照會計準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)計入“交易性金融資產(chǎn)”科目的股權(quán)。

參照上述規(guī)定，國有資本以“明股實債”的方式投資，股權(quán)投資部分如在近期內(nèi)（一年內(nèi)）出售，符合以短期獲利為目的而持有的條件，直接按照協(xié)議轉(zhuǎn)讓存在一定合理性和法規(guī)依據(jù)。如股權(quán)投資部分在短期內(nèi)未有出售，國有資本以投資的實質(zhì)為“明股實債”為由，股權(quán)投資部分交易時未進(jìn)場交易的，目前缺乏制度支持。

此外，雖然目前基金業(yè)協(xié)會未明確規(guī)定私募股權(quán)投資基金不得以明股實債的方式開展投資運作，但洪磊會長在《防范利益沖突、完善內(nèi)部治理 推動私募基金行業(yè)專業(yè)化發(fā)展》的主題演講中表示明股實債、明基實貸產(chǎn)品存在合規(guī)問題。

雖然私募基金產(chǎn)品備案時不要求提供投資協(xié)議等文件，但不排除后期基金業(yè)協(xié)會出臺規(guī)定予以規(guī)范，如明股實債型投資后期存在糾紛的，該等投資方式可能會被公開化，進(jìn)而對管理人運營產(chǎn)生不利影響。

牛范淇  律師

牛范淇律師是吉林大學(xué)工學(xué)學(xué)士、蘭州大學(xué)法律碩士，具備專利代理人資格，專業(yè)領(lǐng)域為國有資產(chǎn)運營、資本市場/證券、私募股權(quán)與投資基金組建及運作、并購重組。

國有資產(chǎn)運營領(lǐng)域，牛范淇律師擔(dān)任河南省國土資源開發(fā)投資管理中心、河南省國有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司、河南中原金控有限公司、黃河水資源保護(hù)科學(xué)研究院等國有企事業(yè)單位常年法律顧問，并為河南省國有資產(chǎn)控股運營集團(tuán)有限公司、河南省交通投資集團(tuán)有限公司、河南現(xiàn)代交通道路科技有限公司、河南高速公路監(jiān)理咨詢有限公司等提供資產(chǎn)重組、并購、混改專項法律服務(wù)。

資本市場/證券領(lǐng)域，牛范淇律師為大山教育(870106)、健康島（838076）、沃特節(jié)能（871464）等多家企業(yè)提供新三板掛牌、定向發(fā)行、終止掛牌專項法律服務(wù)，并擔(dān)任上述掛牌公司常年法律顧問。

私募基金領(lǐng)域，牛范淇律師擔(dān)任鄭州市國投資產(chǎn)管理有限公司、河南賽領(lǐng)資本管理有限公司、河南農(nóng)開投資基金管理有限責(zé)任公司、深圳華信股權(quán)投資基金管理有限公司常年法律顧問，為鄭州市國投資產(chǎn)管理有限公司、寧波中鑫匯富股權(quán)投資基金管理有限公司、中州金控（北京）投資管理有限公司、杭州秉榮投資管理有限公司、河南中州金控基金管理有限公司、寧夏順銀投資管理有限公司、深圳凱越基金管理有限公司等機(jī)構(gòu)提供私募基金管理人登記專項法律服務(wù)，為光大鄭州國投產(chǎn)業(yè)基金、河南賽領(lǐng)國際基金、民權(quán)中證國投、鄭州國投產(chǎn)業(yè)基金、河南科農(nóng)食品基金、寧波禾久股權(quán)投資基金等項目籌備、設(shè)立及備案提供法律支持。

牛范淇律師并先后為鄭州標(biāo)準(zhǔn)石化有限公司、河南美僑置業(yè)有限公司、河南省尚建置業(yè)有限公司、鄭州賽馳計算機(jī)科技有限公司、鄭州匯金爐料有限公司、濮陽天健生物科技有限公司提供常年法律顧問服務(wù)。