造意不為首

    ====================================================================== 【出處】《人民檢察》2010年第23期

    【摘要】在實(shí)務(wù)中，提起犯意的共同犯罪人大體上沒有例外地被作為主犯看待。這種比較絕對(duì)化的認(rèn)識(shí)，繼承了“造意為首”的理念，有其法制史上的淵源，但是，這一流行觀點(diǎn)值得商榷。如果堅(jiān)持刑法客觀主義的立場(chǎng)，肯定共犯從屬性說，并在共同犯罪人作用的評(píng)價(jià)上采取先客觀后主觀的邏輯順序，對(duì)于提起犯意的人，十之八九都應(yīng)該評(píng)價(jià)為從犯，只有在造意后又著手實(shí)行、針對(duì)未成年人提起犯意、為犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪造意等并不多見的場(chǎng)合，才有成立主犯的余地。

    【關(guān)鍵詞】犯意提起;教唆犯;刑法客觀主義;從犯

    【寫作年份】2010年

【正文】

     我國(guó)刑法以作用分類法為主、以分工分類法為輔，將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯四種，并明確規(guī)定了相應(yīng)的處罰原則。如此歸類，能夠根據(jù)罪犯在共同犯罪中所起的具體作用大小，確定行為人在共同犯罪中的相互地位，進(jìn)而說明行為的法益侵害程度，較好地解決量刑問題。但是，在司法實(shí)務(wù)中，一方面，對(duì)于從犯的確定有時(shí)的確比較困難;另一方面，實(shí)務(wù)上往往也不習(xí)慣于區(qū)分主、從犯，很多關(guān)于共同犯罪韻判決都以各被告人在共同犯罪中的作用相當(dāng)，不宜區(qū)分主從犯而一筆帶過，說理較為粗疏。

     從理論上看，區(qū)分主從關(guān)系，確定誰是從犯比較重要:(1)對(duì)于從犯的處罰，通常要比主犯輕，由此，罪刑相適應(yīng)原則才能得到貫徹。有的國(guó)家或地區(qū)的刑法典明確規(guī)定，從犯之刑減正犯之刑的1,2或者更大的幅度。我國(guó)刑法第二十七條第二款雖然沒有類似規(guī)定，但是，也規(guī)定對(duì)從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。(2)在有的案件中，區(qū)分主、從犯，才能做到案結(jié)事了。對(duì)于在共同犯罪中作用較小的人，如果將其認(rèn)定為主犯，對(duì)其判主犯之刑，其必然不能接受這樣的判決結(jié)論，可能反復(fù)申訴，判決的社會(huì)效果不好。(3)區(qū)分主、從犯有助于推進(jìn)量刑程序改革。最高人民法院2010年10月1日實(shí)施的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》中規(guī)定，對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否實(shí)施犯罪實(shí)行行為等情況，予以從寬處罰，可以減少基準(zhǔn)刑的20,-50,。如果對(duì)應(yīng)該區(qū)分主、從犯的場(chǎng)合不進(jìn)行區(qū)分，《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》關(guān)于從犯從寬處罰的精神就可能落空。因此，在實(shí)務(wù)中，有少數(shù)案件，共犯人在共同犯罪中的作用可能大致相同，都可以認(rèn)定為主犯。但在大多數(shù)案件中，可能都存在主犯與從犯之別，那么，在認(rèn)定順序上，就需要先確定主犯，再認(rèn)定從犯。

     對(duì)于主犯、從犯的認(rèn)定，在實(shí)踐中似乎比較統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)是:提起犯意的人，似乎毫無例外地被認(rèn)定為主犯。這種比較絕對(duì)化的認(rèn)識(shí)，繼承了自《唐律》以

    來“造意為首”的理念，有其法制史上的淵源。但是，某些一直存在的現(xiàn)象，也不一定合理。造意為首這一實(shí)務(wù)中廣泛接受的觀點(diǎn)，確實(shí)有值得質(zhì)疑的地方。具體問題是:實(shí)務(wù)上對(duì)于提起犯意的人，通常都認(rèn)定為主犯，只有極其罕見的場(chǎng)合;才有成立從犯的余地。但是，筆者的觀點(diǎn)恰恰相反:對(duì)于提起犯意的人，通常都應(yīng)該是從犯，只有在造意后又著手實(shí)行、針對(duì)未成年人提起犯意、為犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪造意等極其罕見的場(chǎng)合，才有成立主犯的余地。因此，實(shí)務(wù)中流傳甚廣并深入人心的造意為首觀念，可能并不正確，亟待改變。

     一、主犯、從犯區(qū)分的一般理論

     從犯是和主犯相對(duì)應(yīng)的概念。刑法第二十六條第一款規(guī)定:組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。判斷一個(gè)犯罪分子在共同犯罪中是否起主要作用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其在參加實(shí)施共同犯罪活動(dòng)中所處的地位、實(shí)際參加的程度、具體罪行的大小、對(duì)造成危害結(jié)果的作用等全面分析判斷。

     刑法第二十七條第一款規(guī)定:在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。從犯，從其在共同犯罪中所處的地位看，從屬于主犯;從其在共同犯罪中所起的作用看，起次要的或者輔助作用。從犯可以分為以下兩種情況:(1)在共同犯罪中起次要作用的從犯，即次要的實(shí)行犯。次要的實(shí)行犯是相對(duì)于主要的實(shí)行犯而言的，是指雖然直接參加了實(shí)施犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但衡量其所起的作用仍屬于次要的犯罪分子。(2)在共同犯罪中起輔助作用的從犯，即幫助犯。輔助作用就是指沒有直接參加犯罪實(shí)行，而是以各種不同的方式幫助實(shí)行犯，促成其犯罪結(jié)果。在共同犯罪中起輔助作用，一般是指為實(shí)施共同犯罪在事先提供方便、創(chuàng)造有利條件、排除障礙等。由于幫助犯在共同犯罪中只是居中于輔助性的地位，因此不可能起主要作用，只能是從犯。

     認(rèn)定從犯，要從犯罪分子在共同犯罪活動(dòng)中所處的地位、實(shí)際參加的程度、具體罪行的樣態(tài)或者大小、對(duì)危害結(jié)果所起的作用等方面，去具體分析判斷，看其在共同犯罪中是否起次要的或者輔助的作用。一般來說，次要的實(shí)行犯的具體罪行較輕、情節(jié)不嚴(yán)重，沒有直接造成嚴(yán)重后果。在犯罪集團(tuán)中，聽命于首要分子，參與了某些犯罪活動(dòng)，或者在一般共同犯罪中，參與實(shí)施了一部分犯罪活動(dòng)，但不起主要作用的，都屬于從犯。例如:參與盜竊時(shí)望風(fēng)放哨、拉運(yùn)贓物;參與殺人時(shí)帶路，幫助排除障礙，把被害人吸引出來，提供犯罪工具，窺測(cè)被害人行蹤，指點(diǎn)犯罪地點(diǎn)和路線，提出犯罪時(shí)間和方法的建議，事前應(yīng)允幫助窩藏其他共同犯罪人以及窩贓、銷贓等。

     值得研究的問題是:從主犯參加犯罪活動(dòng)的情況來看，他們一般在事前拉攏、勾結(jié)他人，出謀劃策;實(shí)施犯罪時(shí)積極參加，擔(dān)任主角，并協(xié)調(diào)他人的行動(dòng)，所犯具體罪行較重。那么，是否出謀劃策、提起犯意的人就一定是主犯？

     筆者認(rèn)為:(1)造意并成為正犯者，可以成立主犯。一般共同犯罪中的主犯，多數(shù)都是正犯。但是，并不是所有正犯都是主犯，正犯在共同犯罪中所起的作用較小，是次要實(shí)行犯的，仍然可以成立從犯。正犯是否成立從犯，需要

    綜合考慮其是否提起犯意、糾集共犯的積極性、參與實(shí)行的主動(dòng)性、是否充當(dāng)指揮者角色、各自導(dǎo)致危害后果的大小等因素。換言之，正犯雖然直接實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為，但可能并非犯意的發(fā)起者，或者沒有實(shí)施尋找共犯的行為，或者參與實(shí)行的主動(dòng)性不強(qiáng)，或者被動(dòng)接受他人的指揮，或者所造成的危害后果較小，因此，其相對(duì)于起主要作用的正犯而言，在共同犯罪中的作用要小，可以成立從犯。對(duì)于在共同犯罪中起次要作用的正犯以從犯論處，考慮了罪刑均衡原則，具有其合理性。認(rèn)定從犯，雖然要考慮其“對(duì)共同故意形成的作用”，[1]但即便行為人是犯意的發(fā)起者，或者實(shí)施了尋找共犯的行為，但事后并未參與實(shí)行的，也可以成為從犯。(2)少數(shù)教唆犯。有個(gè)別出謀劃策，使他人產(chǎn)生犯意的教唆犯，在共同犯罪中起主要作用時(shí)，是主犯。但多數(shù)教唆犯

     仍然有成立從犯的可能。

     二、確定造意者作用的立場(chǎng):共犯從屬性說

     有觀點(diǎn)認(rèn)為，在共同犯罪中，出謀劃策的，是起主要作用的人;從犯只是對(duì)主犯的犯罪意圖表示贊成?附和、服從，聽從主犯的領(lǐng)導(dǎo)、指揮，不參與主犯有關(guān)犯罪的決策和謀劃。[2]筆者認(rèn)為，這是將復(fù)雜問題簡(jiǎn)單化的一種考慮，但可能有過于絕對(duì)化之嫌，且是共犯獨(dú)立性思想的體現(xiàn)。

     刑法主觀主義出于行為共同說的考慮，主張共犯獨(dú)立性說:行為者的危險(xiǎn)性一旦通過一定的行為流露出來，即可認(rèn)定其有實(shí)行行為，所以，教唆、幫助行為原本就是行為人自己犯意的實(shí)行表現(xiàn)，教唆、幫助犯等共犯本身就有實(shí)行行為，這些實(shí)行行為就是獨(dú)立的犯罪行為。教唆犯、幫助犯的犯罪性，為共犯所獨(dú)有，由此決定了共犯本身具有獨(dú)立的犯罪性和可罰性，其責(zé)任是共犯固有的責(zé)任，是一種獨(dú)立存在，與正犯成立與否無關(guān)，由此自然存在獨(dú)立的未遂情形，而不取決于正犯是否著手實(shí)行犯罪，即使沒有正犯的行為，也可以對(duì)狹義共犯依照未遂的規(guī)定給予處罰。根據(jù)共犯獨(dú)立性說，甲教唆乙殺人的，教唆行為獨(dú)立構(gòu)成犯罪，而不論乙是否真的實(shí)施。該說重在強(qiáng)調(diào)教唆犯、幫助犯?jìng)€(gè)人的行為動(dòng)機(jī)和人格否定;看重反社會(huì)性質(zhì)，不依賴乙的行為，甲構(gòu)成故意殺人罪(教唆)未遂。共犯獨(dú)立性說瓦解了構(gòu)成要件的觀念，否認(rèn)了犯罪行為的定型性，存在明顯缺陷。

     按照共犯獨(dú)立性的邏輯，在共同犯罪中單純提起犯意、出謀劃策的人，其行為的危險(xiǎn)性、正犯性都是非常清楚的，應(yīng)當(dāng)成立主犯。但是，有學(xué)者指出:只有在刑法強(qiáng)調(diào)犯意在犯罪中的意義時(shí)，才會(huì)得出造意為首的結(jié)論，從而影響立法和司法。在我國(guó)，從《唐律》開始，中間經(jīng)過明、清，都一直將造意為首作為立法取向，“在共同犯罪中的作用問題上，更注意犯意發(fā)起。這也反映了我國(guó)封建統(tǒng)治者誅心的思想”。[3]在強(qiáng)調(diào)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的今天，對(duì)于造意者的作用認(rèn)定，政變共犯獨(dú)立性的主張，肯定共犯獨(dú)立性說的價(jià)值，或許有特殊意義。

     刑法客觀主義贊成共犯從屬性說?；诜缸锕餐f的立場(chǎng)，刑法客觀主義將共同實(shí)施一定的犯罪作為共犯成立的前提，認(rèn)為正犯的行為依構(gòu)成要件理論是符合基本構(gòu)成要件的實(shí)行行為，對(duì)于構(gòu)成要件結(jié)果的形成具有根本性影響，

    自然可以成立獨(dú)立的犯罪。但是，對(duì)于犯罪的發(fā)生只有間接關(guān)系的狹義共犯(教唆犯、幫助犯)的行為，本身并不能成為獨(dú)立的犯罪，共犯沒有實(shí)施正犯意義上的實(shí)行行為，并無獨(dú)立的犯罪性和可罰性，其犯罪性和可罰性都隸屬于正犯，依賴于正犯的實(shí)行行為，無正犯即無可罰的共犯。只有單純的教唆、幫助行為，他人并未接受教唆、幫助的，共犯并不構(gòu)成犯罪;必須是被教唆、被幫助的人著手實(shí)施犯罪時(shí)，共犯才成立。共犯成立必須以正犯具有實(shí)行行為為前提。刑法分則中規(guī)定的每個(gè)罪的構(gòu)成要件是以實(shí)行行為為模式設(shè)計(jì)的，教唆犯、幫助犯的犯罪性要低，所以，必須從屬于實(shí)行行為。共犯從屬性說以正犯的行為為中心，使共犯依附于正犯而成立，這就嚴(yán)格地限制了共犯的構(gòu)成條件，在一定程度上正確地揭示了正犯與共犯的關(guān)系，因而具有合理性。

     按照共犯從屬性說的觀點(diǎn)，在他人并未著手實(shí)行的場(chǎng)合，教唆者無罪;即便被教唆者著手實(shí)行，出謀劃策、提起犯意的人對(duì)法益的侵害也相對(duì)間接，其危害性要小于著手實(shí)行的正犯。因此，基于共犯從屬性說的立場(chǎng)，將絕大多數(shù)

     提起犯意的人認(rèn)定為從犯是有其合理性的。

     上述分析充分表明，共犯從屬性說、獨(dú)立性說的爭(zhēng)論，不僅對(duì)定罪有影響，對(duì)狹義共犯的作用確定，對(duì)量刑也有重大影響。

     三、確定造意者作用的方法論:先客觀再主觀

     要確定造意者是主犯還是從犯，必須根據(jù)每一個(gè)案件的具體情況進(jìn)行判斷。根據(jù)理論上的一般看法，符合以下條件的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯:(1)在共同犯罪中的地位相對(duì)低，沒有參加策劃，只是接受他人分工，起次要作用的;(2)實(shí)際參加的程度有限的;(3)具體罪行較小，造成的危害后果有限的;(4)對(duì)犯罪結(jié)果所起的作用有限的。上述四點(diǎn)，應(yīng)該說同時(shí)考慮了主客觀要素，具有合理性。

     但是，在綜合主觀要素和客觀要素判斷從犯時(shí)，需要在邏輯上確定先考慮客觀要素還是先考慮主觀要素的問題。應(yīng)該承認(rèn)，在從犯認(rèn)定時(shí)，必須要同時(shí)兼顧主客觀要素，因?yàn)樾袨槿嗽诠餐缸镏械淖饔?既包括在共同犯罪故意形成中的作用，也包括在共同犯罪實(shí)施中的作用，僅僅從具體實(shí)施犯罪的客觀方面分析，忽視主觀方面的傾向是片面的。但是，如果堅(jiān)決地貫徹刑法客觀主義的立場(chǎng)，在主從犯判斷問題上，也應(yīng)該遵循先客觀后主觀的順序進(jìn)行。換言之;我們說，個(gè)人在共同犯罪中所起的作用大，是因?yàn)槠淇陀^危害大，而不是僅僅因?yàn)槠渲饔^惡性、人身危險(xiǎn)性大。共同犯罪人對(duì)于危害結(jié)果發(fā)生究竟有多大的影響力，發(fā)揮了多大的作用，不是因?yàn)槠淦鹨?，不是因?yàn)槠鋮⑴c策劃，而是體現(xiàn)在其實(shí)際參與犯罪實(shí)行的程度，以及因?yàn)槠鋵?shí)行行為造成危害結(jié)果的大小。無論如何造意，如何出謀劃策，只要他人不著手實(shí)行，或者著手實(shí)行者不通過其自己的行為直接造成法益侵害，造意行為對(duì)社會(huì)的危害極其有限。其實(shí)，在犯罪成立與否的評(píng)價(jià)上，以及作用判斷上，實(shí)行犯都是整個(gè)犯罪的靈魂人物，是犯罪的核心角色;造意者必須通過實(shí)行犯的行為才能造成法益侵害，與實(shí)行犯的作用相比，造意者多多少少處于邊緣地位，對(duì)法益的侵害相對(duì)間接。因此，在思考邏輯上，先確定行為人的客觀危害，再考慮其主觀惡性，進(jìn)而確定其在

    共犯中的主從關(guān)系，是刑法客觀主義的題中之義。唯有如此，規(guī)范上對(duì)于從犯的判斷，才不至于將刑法作為“誅心”的工具。

     在方法論上的先客觀后主觀，意味著:(1)積極參與實(shí)行，同時(shí)是造意者，應(yīng)當(dāng)成立主犯。但其主要不是因?yàn)樵煲?，而是首先考慮其直接侵害法益的實(shí)行行為危害大，再結(jié)合其造意，才將其作為主犯處理。(2)參與實(shí)行的人，客觀上的危害較其他實(shí)行犯要小的，也是從犯。對(duì)此，有學(xué)者正確地指出:即便是教唆犯和實(shí)行犯，但只要其在共同犯罪中起次要作用，就可以認(rèn)定為從犯。[4](3)即便是提起犯意，在共同犯罪故意形成階段起主要作用的人，只要其行為僅僅停留在教唆環(huán)節(jié)，沒有參與實(shí)行，在實(shí)行階段沒有起到實(shí)際作用的人，也

    )即便僅僅對(duì)主犯的犯罪意圖表示贊成、附和、服從的人，只能成立從犯。(4

    對(duì)共同犯罪故意的形成起次要作用，但是，在分工實(shí)行時(shí)非常積極，實(shí)行行為危害很大，直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的，其也應(yīng)該成立主犯。[5]

     這樣說來，是否進(jìn)行造意，對(duì)于成立主從犯的影響有限。沒有造意者完全可能成為主犯;造意者完全可能成為從犯。實(shí)務(wù)上就絕不能認(rèn)為造意者、出謀劃策者就只能成立主犯。更進(jìn)一步講，即便出謀劃策，同時(shí)也參與了直接實(shí)施犯罪，但對(duì)整個(gè)犯罪的預(yù)謀、實(shí)施和完成，所起的作用比較次要的，也完全可以有成立從犯的余地。對(duì)此，有學(xué)者舉例說:張某與其妻李某商量，殺死一直與他們有仇的鄰居丁某，李某也正有此意，并和張某積極進(jìn)行策劃。張某認(rèn)為僅靠他們夫妻倆的力量不夠，需要找表弟劉某幫忙，李某同意。某日，三人一同進(jìn)入丁某房間，由張某將丁某推倒在地，李某、劉某將被害人的手腳按住，張某用繩子將被害人活活勒死。在本案中，認(rèn)定劉某是從犯爭(zhēng)議不大。對(duì)于李某的作用，即便認(rèn)定其從一開始就有犯罪意思，并參與整個(gè)犯罪的策劃過程，并親自著手實(shí)施了犯罪，也可以認(rèn)定其為從犯。[6]

     四、具體案例對(duì)造意不為首觀點(diǎn)的注解

     2005年3月，原L市(縣級(jí)市)市長(zhǎng)黃某最好的朋友、商人李某找到陳某(時(shí)任黃某秘書、L市人民政府督查室副主任)，提出其要為黃某到北京“活動(dòng)”(跑官)，需要經(jīng)費(fèi)，要陳某幫忙。陳某出于政治前途上的考慮，答應(yīng)幫忙。后陳某向該市下屬某鎮(zhèn)的一位村委會(huì)主任周某(同時(shí)兼任歸屬于鎮(zhèn)，但由村管理的工業(yè)園負(fù)責(zé)人)提出，由該工業(yè)園通過鎮(zhèn)政府向市財(cái)政局申請(qǐng)財(cái)政資金補(bǔ)助，投入周某管理的工業(yè)園建設(shè);但工業(yè)園如得到財(cái)政補(bǔ)助資金，李某要從中分錢，用來為黃某“活動(dòng)”。周某同意。陳某便將此事告訴李某。李某表示，由鎮(zhèn)政府向市財(cái)政局打報(bào)告申請(qǐng)補(bǔ)助，他再找市長(zhǎng)黃某協(xié)調(diào)，肯定沒有問題。后陳某將李某的上述說法明確告訴了周某。周某和村支書毛某便向鎮(zhèn)長(zhǎng)張某進(jìn)行匯報(bào)，鎮(zhèn)政府向市財(cái)政局打正式報(bào)告申請(qǐng)財(cái)政補(bǔ)助經(jīng)費(fèi)150萬元。后來，李某真的找黃某協(xié)調(diào)。根據(jù)李某的供述:在黃某的批示沒有被財(cái)政局盡快落實(shí)時(shí)，李某還打電話給黃某，后者將財(cái)政局長(zhǎng)徐某批評(píng)了一通(沒有任何證據(jù)證明陳某在財(cái)政補(bǔ)助資金審批過程中，對(duì)黃某或者財(cái)政局領(lǐng)導(dǎo)徐某提出任何請(qǐng)求)。3月28日，L市財(cái)政局將市長(zhǎng)批示的80萬元專項(xiàng)資金撥付給鎮(zhèn)人民政府。4月1日，該筆款項(xiàng)撥付到由周某自行開設(shè)的工業(yè)園管理委員會(huì)賬戶。后該筆資金有9萬元用于工業(yè)園建設(shè)，另外71萬元被周某、毛某二人私分40余萬元。