2016-08-19 何慶仁 法學(xué)研究

作者：何慶仁（中國青年政治學(xué)院法學(xué)院副教授）

原載《法學(xué)研究》2016年第3期第140—158頁

區(qū)分制與單一制是現(xiàn)今共同犯罪理論與立法中兩種不同的體系，前者在體系論與價值論上均區(qū)分正犯與共犯；后者則相反，將全體參加者均視為行為人，僅在量刑階段始考慮各行為人作用之大小。二者的差異并非事物的本質(zhì)使然，而是刑事政策以及論理上考慮之結(jié)果；也不能絕對地說何種體系天然具有合理性，而是各有千秋，亦各有不足。一國刑法采取的究竟是單一制還是區(qū)分制，最終應(yīng)以其刑法立法為依歸。

對于我國刑法總則“共同犯罪”一節(jié)之規(guī)定，傳統(tǒng)的共同犯罪理論歷來認(rèn)為，正犯、幫助犯等概念被涵括在主犯、從犯與脅從犯的規(guī)定之中，與刑法第29條規(guī)定的教唆犯一起構(gòu)建起區(qū)分制的基礎(chǔ)。之后，在認(rèn)識到“分工分類法與作用分類法是兩種不同的分類法，分類標(biāo)準(zhǔn)有所不同，兩者不能交錯”的矛盾后，學(xué)界又發(fā)展出一種新的模式來維護(hù)區(qū)分制在我國刑法中的地位，即主張組織犯、實(shí)行犯、教唆犯與幫助犯等概念是用來解決共同犯罪的定罪問題，主犯、從犯與脅從犯等概念則僅僅解決共同犯罪的量刑問題。

并不令人意外的是，近年來，劉明祥、阮齊林、江溯等學(xué)者借鑒單一行為人體系，對“為單一制提供了一定的想象空間”的刑法第25條至第29條，提出了針鋒相對的解讀，認(rèn)為其采取的不是區(qū)分制而是單一制。主要理由在于：我國刑法中并沒有明確的實(shí)行行為概念，刑法條文也沒有正犯與幫助犯的明文規(guī)定；即便是刑法對教唆犯作了規(guī)定，其重點(diǎn)仍然在于解決教唆犯在共同犯罪中的作用問題，而非關(guān)注教唆犯的行為屬性，且教唆犯在我國是獨(dú)立可罰的；從犯也不是指限制的正犯概念意義上的從屬性共犯，而是指處理共同犯罪案件的量刑情節(jié)等。但是，先入為主地認(rèn)為我國刑法采取了類似德日刑法的區(qū)分制，未必適切。

雙方觀點(diǎn)的爭鳴中，一個令人困惑的現(xiàn)象是歸責(zé)視角的相對缺位。歸責(zé)理論的興起是當(dāng)代刑法教義學(xué)最突出的特色與成就之一。作為不法的一種特別形態(tài)，共同犯罪按理本應(yīng)與歸責(zé)理論關(guān)系密切；區(qū)分制還是單一制的爭論，當(dāng)然也無法自外于這股當(dāng)代刑法思潮的影響。然而，迄今為止國內(nèi)學(xué)界圍繞區(qū)分制與單一制的討論，卻鮮有從歸責(zé)視角加以深入展開者。本文認(rèn)為，區(qū)分制與單一制的對立不是是否區(qū)分了不同的參與類型，也不是法條用語等形式上的表現(xiàn)，而是植根于各自背后的歸責(zé)理念。該理念的基礎(chǔ)在傳統(tǒng)區(qū)分制與單一制下有不同的理解，只有以歸責(zé)為視角，才能為考察二者提供更實(shí)質(zhì)的契機(jī)。

在歸責(zé)基礎(chǔ)方面，單一制的三種類型，即形式單一制、機(jī)能單一制與限縮單一制，奉行的都是一種單一歸責(zé)的思維，盡管程度輕重有別。至于其在刑法教義學(xué)上產(chǎn)生的種種問題，相當(dāng)大程度上是單一制以單獨(dú)歸責(zé)之視角看待共同犯罪的必然結(jié)果。此種分別獨(dú)自歸責(zé)所導(dǎo)致的后果之一是，數(shù)人共同犯罪而歸責(zé)之情形，與一人和自然力或者動物等共同作用而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生從而歸責(zé)之情形，在方式上就沒有了差異，因而其完全忽視了現(xiàn)代歸責(zé)理論區(qū)分自由律與因果律的決定性意義，并映射出其歸責(zé)基礎(chǔ)上的根本問題。實(shí)際上，所謂“自己的不法”以及各行為人均單獨(dú)著手等立論，均清楚地表明，單一制依據(jù)單一歸責(zé)主張單一行為人體系，其背后潛藏的是一種單一不法的觀念。這不僅忽略了共同犯罪行為在社會意義上的共生關(guān)系，也模糊了共同犯罪場合的不法內(nèi)涵，容易造成其不法內(nèi)涵的相對化，以及松動構(gòu)成要件的界限。

相反，本文的觀點(diǎn)是，在一個被規(guī)范性地理解的社會里，犯罪不是裸的行為事實(shí)，而是一種規(guī)范性的意義表達(dá)。既然在規(guī)范的視野里，數(shù)個行為人的行為所表達(dá)的是一種共同的意義，就不應(yīng)人為割裂其社會意義上的共生關(guān)系。其中，正犯決定是否實(shí)施犯罪，該決定是在和共犯一起制定的如何實(shí)現(xiàn)犯罪的框架內(nèi)作出的；正犯的決定也是共犯的決定，共犯理應(yīng)概括承受；共犯在一定程度上確定了如何實(shí)施犯罪，只是該框架必須由正犯最終實(shí)現(xiàn)，所以，正犯實(shí)現(xiàn)犯罪時也承受了共犯的意義表達(dá)。在整體意義的表達(dá)方面，正犯與共犯誰也離不開誰，將其中的任意一人從共生關(guān)系中孤立出去，共同犯罪的意義表達(dá)便不再完整。也就是說，共同犯罪系各參加者以各自的方式在社會背景下共同塑造了同一個符合構(gòu)成要件的行為，該行為及其結(jié)果是全體共同犯罪人的“共同作品”；直接實(shí)施者不僅為自己，也為其他共同犯罪人實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件；在歸責(zé)的意義上沒有直接者和間接者、自己的犯罪和他人的犯罪之分，而是數(shù)人實(shí)現(xiàn)了一個可共同歸責(zé)的共同不法。

另一方面，雖然在共同歸責(zé)的共同不法之體系下，正犯與共犯均為同一犯罪行為整體不可分割的組成部分，二者不是不同的行為類型，卻是不同的歸責(zé)類型。歸責(zé)類型的不同并非是指歸責(zé)的基礎(chǔ)和范圍不同，而是指歸責(zé)的程度不同。其中，正犯是歸責(zé)的核心人物，共犯是歸責(zé)的邊緣人物。作為一個整體，正犯與共犯的歸責(zé)基礎(chǔ)都是共同表達(dá)了違反規(guī)范或者侵害法益的意義，歸責(zé)的范圍都是行為整體。但在整體內(nèi)部，基于構(gòu)成要件明確性的要求，以及發(fā)揮刑法一般預(yù)防機(jī)能和合理體現(xiàn)不法程度輕重的必要，應(yīng)根據(jù)各參加者在整體犯罪行為中的貢獻(xiàn)，在不法階層便區(qū)分出共同犯罪中的不同歸責(zé)類型。單一制將這種區(qū)分完全放置于事后的綜合量刑判斷，使歸責(zé)類型上的不同和累犯、自首等量刑情節(jié)混雜在一起，顯然不利于構(gòu)成要件事前機(jī)能的發(fā)揮。

在歸責(zé)的視野下，正犯與共犯只是主要?dú)w責(zé)者與次要?dú)w責(zé)者的區(qū)別；區(qū)分主要還是次要?dú)w責(zé)者的根據(jù)，不再和是否實(shí)施了構(gòu)成要件行為或其一部分聯(lián)系在一起，也和是否支配了法益侵害的因果流程或者起到重要作用等相脫鉤，而是指是否對構(gòu)成要件的整體實(shí)現(xiàn)負(fù)主要責(zé)任。何謂負(fù)主要責(zé)任、何謂負(fù)非主要責(zé)任，必須透過規(guī)范地判斷某一行為貢獻(xiàn)所表達(dá)的意義，及其在共同塑造構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)中的重要程度，并結(jié)合具體的構(gòu)成要件予以類型化的思考。因此，處理共同犯罪時，首先應(yīng)當(dāng)考察各參加者的行為是否共同表達(dá)了違反規(guī)范或者侵害法益的意義，此時解決的是是否要?dú)w責(zé)的問題；之后再區(qū)分其歸責(zé)份額之輕重，此時解決的是如何歸責(zé)的問題。

引入歸責(zé)的視角，不僅突顯出單一制的上述不足，也給傳統(tǒng)區(qū)分制歷來的理解帶來了以下沖擊。其一，傳統(tǒng)區(qū)分制為了區(qū)分正犯與共犯，在相當(dāng)程度上撕裂了各參加者共同歸責(zé)的基礎(chǔ)。其二，傳統(tǒng)區(qū)分制過度重視是否實(shí)施了構(gòu)成要件行為或其一部分，以致模糊了區(qū)分的實(shí)質(zhì)根據(jù)。其三，傳統(tǒng)區(qū)分制執(zhí)著于存在論和物本邏輯的方法論基礎(chǔ)，影響了共同犯罪理論的規(guī)范化進(jìn)程。尤其是對于上述第二點(diǎn)，只有放棄僵化的限制的行為人概念，不再拘泥于是否實(shí)施了構(gòu)成要件行為或其一部分，而是回歸規(guī)范化的歸責(zé)程度，傳統(tǒng)區(qū)分制飽受詬病的無法妥善區(qū)分正犯與共犯的問題，才可以得到很好的解決。放棄限制的行為人概念會損及構(gòu)成要件機(jī)能的擔(dān)心是不必要的，因?yàn)樵诠餐缸锏膱龊希渥銟?gòu)成要件的原本就不只是自己實(shí)施了構(gòu)成要件行為的人，而是共同犯罪整體；也只有將著手之后的共同犯罪的整體行為視為構(gòu)成要件行為，才能充分反映共同犯罪的不法內(nèi)涵，從而與單獨(dú)犯罪相區(qū)別。

經(jīng)過前述分析，回頭再看我國刑法的相關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)我國刑法采取的不僅是區(qū)分制，而且是歸責(zé)意義上的區(qū)分制。首先，我國刑法規(guī)定的共同犯罪條款并非僅僅旨在解決量刑問題。歷史地看，1997年修訂刑法時，立法者已經(jīng)刪除了主犯從重處罰的條款，因此，認(rèn)為主犯、從犯的規(guī)定旨在解決量刑問題的觀點(diǎn)于法無據(jù)。而在體系上，刑法第25條至第29條被規(guī)定在總則第二章“犯罪”中，于此不能無視立法者賦予共同犯罪的不法內(nèi)涵。單一制論者可能反駁說，只有第25條是用來解決構(gòu)成要件問題的，其余條文則是解決量刑問題。但是，這一辯解難以成立。不妨設(shè)想，若果如所言，立法者應(yīng)該像奧地利刑法那樣，將二者分開規(guī)定——奧地利刑法第12條規(guī)定的是構(gòu)成要件問題，第33條（特別的加重事由）、第34條（特別的減輕事由）則規(guī)定了量刑問題。既然我國刑法并未將主犯與從犯規(guī)定為單純的量刑情節(jié)，主犯與從犯的法定刑就并不相同，這反而和分別為正犯與共犯規(guī)定了相對獨(dú)立法定刑幅度的德國刑法高度一致。

其次，除了量刑方面的理由，支持我國刑法采取的是共同歸責(zé)意義上的區(qū)分制的更實(shí)質(zhì)的根據(jù)在于：其一，我國刑法明文規(guī)定的是主犯和從犯等概念，而未使用正犯和共犯的表述，因此不必像德日刑法理論那樣，緊緊圍繞是否實(shí)施了構(gòu)成要件行為或其一部分來區(qū)分二者。從文意上看，只要在共同犯罪中起了主要作用就是主犯，是否親自實(shí)施構(gòu)成要件行為或其一部分可能是重要的參考指標(biāo)，但不一定就是區(qū)分準(zhǔn)則本身。所以，將主犯和從犯理解為共同歸責(zé)的核心人物和次要人物有著充分的可能性。其二，主犯與從犯的分類與共同歸責(zé)的理念暗相契合。歸責(zé)意義上的區(qū)分制的前提是，承認(rèn)所有共同犯罪人首先應(yīng)當(dāng)作為整體對構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)共同負(fù)責(zé)；在是否要負(fù)責(zé)這一點(diǎn)上，全體共同犯罪人不分彼此；只是在不法歸責(zé)的輕重上，才劃分出核心人物和邊緣人物。主犯與從犯的分類和上述前提幾乎完全一致，因?yàn)樗^主從既意味著各方行為人是一個整體，否則無所謂主從，又意味著在同一個整體內(nèi)有進(jìn)一步區(qū)分主次的必要。

我國刑法學(xué)界之所以在區(qū)分制還是單一制的問題上爭論不休，其根源之一在于形式地理解了作用分類法和分工分類法，并分別賦予兩種分類法以不同使命。相反，如果不拘泥于正犯與構(gòu)成要件行為的關(guān)聯(lián)，兩種分類法的距離或許并沒有那么遙遠(yuǎn)。經(jīng)由作用分類法的規(guī)范化和分工分類法的實(shí)質(zhì)化，二者完全可以在共同歸責(zé)的意義上達(dá)成一致：對構(gòu)成要件的整體實(shí)現(xiàn)在規(guī)范意義上起主要作用的是主犯，否則是從犯；其中，所謂的主要作用并不局限于實(shí)施構(gòu)成要件行為或其一部分，而應(yīng)根據(jù)其在共同歸責(zé)中的意義份額規(guī)范地予以認(rèn)定。如此一來，既不是單一制，也不是傳統(tǒng)區(qū)分制，而是歸責(zé)意義上的區(qū)分制便成為我國刑法的當(dāng)然立場。