通常情況下，身份犯在共同犯罪中扮演著主犯的角色，從犯一般是非身份犯，作為非身份犯的從犯依照身份犯的主犯的行為性質(zhì)定罪，并依法從輕減輕處罰。但是，當(dāng)身份犯教唆、幫助不具有該身份者實(shí)施身份犯罪時(shí)，身份犯幫助非身份犯實(shí)施身份犯罪或當(dāng)共同犯罪的主體分別具有特定身份時(shí)，如何劃分主從犯，乃是刑法理論及刑事司法實(shí)踐不能回避的問題。

區(qū)別對待說主張對有身份者與無身份者同為實(shí)行犯的情況下，一般應(yīng)當(dāng)依照有身份者的犯罪性質(zhì)定罪，但也有可能出現(xiàn)分別定罪的情況。其科學(xué)之處在于，既考慮到了身份犯在共同犯罪中的基礎(chǔ)性作用，又考慮到了司法實(shí)踐活動(dòng)的多樣性，非身份犯有可能在共同犯罪中發(fā)揮出超越身份犯的作用。當(dāng)身份犯教唆非身份犯實(shí)施身份犯罪時(shí)，身份犯并未利用或僅僅是部分利用其身份實(shí)施犯罪，利用其身份的恰是非身份犯，此時(shí)如何依身份犯的性質(zhì)定罪，無疑值得研究。當(dāng)身份犯教唆非身份犯實(shí)施身份犯罪時(shí)，身份犯并未利用自己的身份便利，而非身份犯的行為可以對應(yīng)刑法分則中規(guī)定的普通人員實(shí)施的犯罪，例如郵政工作人員教唆普通公民開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)，郵政工作人員沒有利用自己的身份便利，那么普通公民的行為可以構(gòu)成侵犯通信自由罪，郵政工作人員構(gòu)成侵犯通信自由罪的教唆犯，按一般共同犯罪的原則處理。如果身份犯教唆非身份犯實(shí)施身份犯罪，身份犯利用了自己的身份便利，此時(shí)身份犯與非身份犯在共同犯罪中的認(rèn)定，刑法理論對此有不同論述，代表性的觀點(diǎn)有:

(1)有身份者加功于無身份者實(shí)施真正身份犯的場合，有身份者構(gòu)成間接正犯，無身份者構(gòu)成從犯或脅從犯。

(2)無身份者也成立正犯。

(3)無身份者作為正犯(實(shí)行犯)，有身份者是教唆犯。

(4)有身份者作為教唆犯，無身份者是從犯。筆者傾向于第一種觀點(diǎn)。有身份者教唆無身份者時(shí)，相當(dāng)于把無身份者當(dāng)做工具，類似于間接正犯。

有身份者教唆無身份者實(shí)施真正身份犯的情況，不是在任何真正身份犯中都可能存在。身份有自然身份和法律身份之分。由自然身份構(gòu)成的真正身份犯，不具有該種身份者就不可能實(shí)行該種真正身份犯。有法律身份構(gòu)成的真正身份犯，不具有該種身份者雖不能構(gòu)成該種真正身份犯的實(shí)行犯，但在事實(shí)上還是能夠?qū)嵤┰摲N犯罪的部分實(shí)行行為的。例如，非國家工作人員在一定條件下可以構(gòu)成受賄犯的實(shí)行犯。在有些法律身份犯中，身份者是無法將自己的職權(quán)過渡給非身份者，非身份者因?yàn)椴痪邆湓摲N法律身份，無法實(shí)施身份者才能實(shí)施的犯罪，哪怕是其中一部分犯罪行為。例如，刑法中的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪規(guī)制的是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為。不具有國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理能否如非國家工作人員可構(gòu)成貪污罪共犯那樣，也構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的共犯，司法實(shí)踐中爭議較大。

筆者認(rèn)為，身份犯能否將部分實(shí)行行為過渡給非身份者實(shí)施，關(guān)鍵在于該罪的實(shí)行行為有無被非身份者實(shí)施的可能。在貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等職務(wù)犯罪中，有身份者可以將部分貪污、受賄、挪用的犯罪行為交由非身份者實(shí)施，因而非身份者有可能構(gòu)成此類職務(wù)犯罪的共犯。而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪客觀行為主要是經(jīng)營，國有公司、企業(yè)以外的人員是不可能參與經(jīng)營該國有公司、企業(yè)的業(yè)務(wù)，況且由董事、經(jīng)理負(fù)責(zé)實(shí)施的經(jīng)營行為一般為該國有公司、企業(yè)的重要業(yè)務(wù)，不可能交由外人實(shí)施。當(dāng)然，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪主體限于董事、經(jīng)理，而不包括該單位的其他工作人員，目的在于縮小刑法的打擊范圍，因此將非身份者排除在該罪共犯范圍之外，也符合立法本意。

總之，法律身份犯能否教唆非法律身份犯實(shí)施身份犯罪，關(guān)鍵在于該身份犯罪是否要求有身份者親自實(shí)施犯罪，如果要求，則不能成立共犯，反之則可以。

身份犯教唆非身份犯實(shí)施身份犯罪，一般來說身份犯是主犯，但不排除身份犯是從犯，非身份犯是主犯的情形。因?yàn)?，在身份犯與非身份犯共同犯罪的場合，雖然身份對共同犯罪的完成會(huì)起到至關(guān)重要的作用，但是不能因此就簡單地認(rèn)為身份犯一定是主犯，非身份犯一定是從犯。同樣，在身份犯教唆非身份犯實(shí)施身份犯罪的場合，身份犯扮演者類似間接正犯的角色，非身份犯亦是正犯，如果非身份犯在共同犯罪中所起作用遠(yuǎn)超過身份犯，非身份犯成立主犯未嘗不可，雖然這種情形較為少見。

身份犯幫助非身份犯實(shí)施身份犯罪，身份者與非身份者之間的主從犯關(guān)系只存在一種可能，即身份犯在共同犯罪中是從犯，非身份犯在共同犯罪中是主犯。因?yàn)樵谶@種情形中，身份犯是幫助非身份犯實(shí)施身份犯罪，起著幫助犯的作用。依據(jù)我國刑法對從犯的界定，幫助犯屬于從犯范疇，幫助犯的作用不可能超過主犯。在司法實(shí)踐中，身份犯幫助非身份犯實(shí)施身份犯罪的案例已有體現(xiàn)。在身份犯幫助非身份犯實(shí)施身份犯罪時(shí)，身份犯在共同犯罪中作為從犯而存在。當(dāng)身份犯是從犯，非身份犯是主犯時(shí)，如何確定罪名確實(shí)困擾實(shí)務(wù)部門。按照身份犯與非身份犯共同犯罪定性的基本原則，通常情況下依身份犯性質(zhì)認(rèn)定共同犯罪的罪名，在身份犯與非身份犯之間不存在利用身份，且非身份犯起主要作用的特殊情況下，可分別認(rèn)定罪名。

非身份犯教唆身份犯實(shí)施身份犯罪，對非身份犯適用教唆犯的認(rèn)定原則，即按照其在共同犯罪中所起的作用處罰，起主要作用的是主犯，起次要作用的是從犯。非身份犯教唆身份犯實(shí)施身份犯罪，最典型的例子就是挪用公款罪中使用人與挪用人之間共謀挪用公款。最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。使用人教唆挪用人挪用公款，完全符合該條司法解釋的規(guī)定，對使用人應(yīng)一律認(rèn)定為挪用公款罪。如何界定兩者在共同犯罪中的作用大小，一般可區(qū)分如下幾種情形:一是使用人教唆挪用人挪用公款時(shí)，挪用人本無挪用公款的犯罪故意，是在使用人的唆使下產(chǎn)生犯罪故意，對使用人一般認(rèn)定是主犯，挪用人根據(jù)其實(shí)際作用大小，認(rèn)定主犯或從犯。二是使用人教唆挪用人挪用公款，使用人因而獲取直接利益，或致使公款在使用中因客觀原因而喪失的，對使用人一般認(rèn)定是主犯，挪用人根據(jù)其實(shí)際作用大小，或認(rèn)定是主犯，或認(rèn)定是從犯。三是使用人教唆挪用人挪用公款時(shí)，挪用人已有挪用的犯罪故意，挪用人一般認(rèn)定是主犯，使用人是從犯。四是使用人教唆挪用人挪用公款，挪用人獲取主要利益的，挪用人是主犯，使用人是從犯。

從現(xiàn)行刑法的規(guī)定來看，不少刑法條文涵蓋了兩種身份的主體。例如，刑法對職務(wù)侵占罪、貪污罪，挪用資金罪、挪用公款罪，非國家工作人員受賄罪、受賄罪等的規(guī)定，這些刑法條文均涉及兩種不同身份的人員的犯罪問題。對此，依據(jù)區(qū)別對待說的觀點(diǎn)，不同身份者只是各自利用本人的身份或職務(wù)便利，并沒有利用對方身份或者職務(wù)便利，認(rèn)定構(gòu)成共同犯罪，但應(yīng)分別定罪處罰;不同身份者不僅利用了本人的身份或職務(wù)便利，而且還相互利用了對方的身份或職務(wù)便利，宜按其中刑法重點(diǎn)保護(hù)的身份客體即重點(diǎn)打擊的職務(wù)犯罪來確定共同犯罪的性質(zhì)，對各行為人按統(tǒng)一的罪名定罪處罰。如果多種身份主次難以區(qū)分的，筆者認(rèn)為可按照就低不就高的原則解決定罪問題。

以貪污罪和職務(wù)侵占罪為例，在分不清國家工作人員與公司、企業(yè)人員的職權(quán)行為孰為主次的情況下，應(yīng)認(rèn)定兩個(gè)行為人構(gòu)成職務(wù)侵占罪的共犯，此種定罪方式對公司、企業(yè)人員是“對號入座”，對國家工作人員則是“就低不就高”，既堅(jiān)持了共同犯罪的整體性，又貫徹了存疑時(shí)有利于被告人的原則，充分注意到了刑事責(zé)任分配的合理性。

在解決定罪問題的前提下，對主要身份者一般認(rèn)定為主犯，對次要身份者一般認(rèn)定為從犯，具體分析之:(1)甲身份犯教唆乙身份犯實(shí)施乙的身份犯罪的，依據(jù)教唆犯的處罰原則認(rèn)定主、從犯，對甲在共同犯罪中起主要作用的認(rèn)定為主犯，乙認(rèn)定為從犯;對甲在共同犯罪中起次要作用的認(rèn)定為從犯，乙認(rèn)定為主犯;對甲乙二人作用相當(dāng)?shù)?，均認(rèn)定為主犯。(2)甲身份犯幫助乙身份犯實(shí)施乙的身份犯罪的，甲認(rèn)定為從犯，乙認(rèn)定為主犯。(3)甲身份犯教唆、幫助乙身份犯實(shí)施甲的身份犯罪的，與前述身份犯教唆、幫助非身份犯實(shí)施身份犯罪的情形類似，視甲、乙在共同犯罪中的具體作用大小，區(qū)分主、從犯。(4)乙身份犯教唆、幫助甲身份犯實(shí)施甲的身份犯罪的，與前述情形(3)類似，可參照認(rèn)定。

當(dāng)然，在混合身份共同犯罪的場合，由于不同身份犯對應(yīng)的不同罪名定罪起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)不一，因而全案認(rèn)定何種罪名直接影響到行為人的行為是否構(gòu)成犯罪。例如，詐騙罪、盜竊罪的定罪起點(diǎn)數(shù)額分別是2000元、500元，貪污罪的定罪起點(diǎn)數(shù)額是5000元，顯然后者在人罪上較之前者更為嚴(yán)苛。如果不同身份主體各自利用自身身份便利，那么依據(jù)分別定罪的原則，有可能非國家工作人員的行為構(gòu)罪，而國家工作人員的行為不構(gòu)罪。假設(shè)在分別定罪的情況下，國家工作人員在共同犯罪中起主要作用，非國家工作人員起次要作用，但是前者由于刑法對數(shù)額的規(guī)定而不構(gòu)罪，反之追究后者的刑事責(zé)任，形式上雖然符合刑法的要求，但從法理上推敲有主次顛倒之嫌。雖然在司法操作上對起次要作用但構(gòu)罪的非國家工作人員可通過不捕、不訴、免予刑事處罰等方式變通處理，但從最終解決問題的目的出發(fā)，筆者建議，刑法應(yīng)逐步統(tǒng)一職務(wù)犯罪與財(cái)產(chǎn)性犯罪的起刑點(diǎn)，考慮到現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平，可在保持職務(wù)犯罪起刑點(diǎn)不變的前提下，適當(dāng)提高財(cái)產(chǎn)性犯罪的起刑點(diǎn)，從而避免發(fā)生混合身份共犯時(shí)罪刑不均衡的現(xiàn)象。