▍來(lái)源 《刑事審判參考》 總第4集

一、基本案情

被告人茍興良，男，1947 年3月3日出生，原系四川省通江 縣百貨公司經(jīng)理。因涉嫌犯受賄罪、貪污罪，于 1995 年11月17日被逮捕。

被告人畢宏興，男，1948 年4月13日出生，原系四川省通江 縣百貨公司副經(jīng)理。因涉嫌犯受賄罪、貪污罪，于 1995 年11月17日被逮捕。

被告人茍?jiān)谌校?952 年2月13日出生，原系四川省通江 縣百貨公司黨支部副書(shū)記。因涉嫌犯受賄罪、貪污罪，于 1995 年11月17日被逮捕。

被告人劉書(shū)洪，男，1964 年9月8日出生，原系四川省通江 縣百貨公司副經(jīng)理。因涉嫌犯受賄罪、貪污罪，于 1995 年11月17日被逮捕。

四川省人民檢察院巴中分院以被告人茍興良、畢宏興、茍?jiān)谌?、劉?shū)洪犯貪污、受賄罪，向巴中地區(qū)中級(jí)人民法院提起公訴。巴中地區(qū)中級(jí)人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：

被告人茍興良為主伙同他人索賄受賄 9 次，單獨(dú)索賄受賄 5 次，共計(jì)金額 181，000 余元，個(gè)人得款 89，000 余元；同時(shí)還為 主伙同他人貪污 5 次，單獨(dú)貪污 1 次，共計(jì)貪污 59，000 余元，個(gè)人得贓款 1 9，500 余元。被告人茍?jiān)谌珵橹魉髻V 1 次，金額 3 萬(wàn) 元，參與索賄受賄 7 次，金額 111，000 余元，個(gè)人得贓款 49，400 余元；同時(shí)還為主貪污 1 次，貪污 1500 元，參與貪污 5 次，貪污 52，000 余元，個(gè)人得贓款 13，000 余元。被告人畢宏興參與索賄 受賄 5 次，金額 97，900 余元，個(gè)人得贓款 26，900 余元；同時(shí)還 為主伙同他人貪污 2 次，貪污 11，500 元，參與貪污 5 次，貪污 52，000 余元，個(gè)人得贓款 15，900 余元。被告人劉書(shū)洪為主伙同 他人索賄 1 次，金額 20，000 元，參與索賄受賄 3 次，金額 54， 000 元，個(gè)人得贓款 17，500 元；同時(shí)還為主伙同他人貪污 2 次， 貪污 13，000 元，參與貪污 5 次，貪污 51，100 余元，個(gè)人得款 16，000 余元。案發(fā)后，各被告人均退清了全部贓款。 巴中地區(qū)中級(jí)人民法院依照全國(guó)人大常委會(huì) 《關(guān)于懲治貪污罪 賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第一條第一款、第二條第一款第(一)、(二) 項(xiàng)和第二款、第四條第一款、第五條第一款及 1979 年《中華人民 共和國(guó)刑法》 第二十二條、 第二十三條、 第二十四條、 第六十四條、 第五十一條、 第五十二條、 第五十三條第一款、 第五十九條的規(guī)定， 于 1996 年 8 月 21 日判決如下： 1．被告人茍興良犯受賄罪判處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身； 犯貪污罪判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利二年，決定執(zhí)行無(wú)期徒 刑，剝奪政治權(quán)利終身； 2．被告人茍?jiān)谌甘苜V罪判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利 二年；犯貪污罪判處有期徒刑四年，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，剝 奪政治權(quán)利二年； 3．被告人畢宏興犯受賄罪判處有期徒刑七年，犯貪污罪判處有期徒刑四年，決定執(zhí)行有期徒刑九年； 4．被告人劉書(shū)洪犯受賄罪判處有期徒刑三年，犯貪污罪判處有期徒刑四年，決定執(zhí)行有期徒刑五年。 一審宣判后， 被告人茍興良以“原判認(rèn)定索取收受他人現(xiàn)金的 數(shù)額有出入，不具有國(guó)家工作人員身份，定罪適用法律及量刑均屬 不當(dāng)”、 被告人畢宏興以“量刑過(guò)重”為理由分別向四川省高級(jí)人 民法院提出上訴。 四川省高級(jí)人民法院經(jīng)審理查明： 1993 年 1 月至 1995 年 8 月，被告人茍興良伙同畢宏興、茍?jiān)?全、劉書(shū)洪利用擔(dān)任通江縣百貨公司經(jīng)理、副經(jīng)理等職務(wù)之便，大 肆索取、收受他人現(xiàn)金；采取收入不入帳和虛開(kāi)發(fā)票等手段，侵吞 公共財(cái)產(chǎn)。其中，茍興良伙同他人或單獨(dú)索取收受他人現(xiàn)金 14 次， 個(gè)人分得贓款 68，000 元；伙同他人或單獨(dú)侵吞公款現(xiàn)金 6 次，個(gè) 人分得贓款 19，000 余元。茍?jiān)谌锿怂髻V受賄 8 次，個(gè)人分 得贓款 49，000 余元；伙同他人貪污 6 次，個(gè)人分得贓款 13，000 余元。 畢宏興伙同他人索賄受賄 5 次， 個(gè)人分得贓款 26， 余元； 900 伙同他人貪污 7 次，個(gè)人分得贓款 15，500 余元。劉書(shū)洪伙同他人 索賄受賄 4 次，個(gè)人分得贓款 17，500 余元；伙同他人貪污 7 次； 個(gè)人分得贓款 16，000 余元。案發(fā)后，茍興良、茍?jiān)谌吅昱d、 劉書(shū)洪均退清全部贓款。 四川省高級(jí)人民法院認(rèn)為： 被告人茍興良任通江縣百貨公司經(jīng) 理期間雖行使管理職權(quán)，但不具有國(guó)家工作人員身份，其以職務(wù)之 便索取收受他人現(xiàn)金和采取收支不入帳等手段侵吞公司錢(qián)財(cái)?shù)男?為，已構(gòu)成商業(yè)受賄罪和(職務(wù))侵占罪，且數(shù)額較大，在共同犯罪 中起主要作用， 系本案主犯， 應(yīng)依法懲處。 被告人茍?jiān)谌?畢宏興、 劉書(shū)洪任通江縣百貨公司副經(jīng)理等職務(wù)期間， 具有國(guó)家工作人員身 份，其索賄收賄和侵吞公司錢(qián)財(cái)?shù)男袨椋褬?gòu)成受賄罪和貪污罪， 在共同犯罪中起次要作用，系本案從犯，均應(yīng)依法判處，原審判決 認(rèn)定基本事實(shí)清楚，審判程序合法。但認(rèn)定茍興良國(guó)家工作人員身 份及對(duì)其適用法律不當(dāng)。

四川省高級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條第 一款、第三百八十二條、第三百八十三條第三款、第三百八十五條 和全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第九條、 第十條及 1979 年《中華人民共和國(guó)刑法》第二十二條、第二十三 條、第二十四條、第六十四條的規(guī)定，于 1998 年 11 月 11 日判決 如下： 1．撤銷(xiāo)四川省巴中地區(qū)中級(jí)人民法院一審判決； 2．被告人茍興良犯商業(yè)受賄罪，判處有期徒刑四年；犯職務(wù) 侵占罪判處有期徒刑二年，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑五年； 3．被告人畢宏興犯受賄罪，判處有期徒刑四年；犯貪污罪判 處有期徒刑二年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年； 4．被告人茍?jiān)谌甘苜V罪，判處有期徒刑七年；犯貪污罪判 處有期徒刑二年，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑八年； 5．被告人劉書(shū)洪犯受賄罪，判處有期徒刑二年；犯貪污罪判 處有期徒刑二年，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑三年。

二、主要問(wèn)題

在共同犯罪中，對(duì)于具有兩種不同特定身份的人共同實(shí)施侵吞企業(yè)財(cái)產(chǎn)、收受他人財(cái)物的行為，應(yīng)如何定罪處罰?

三、裁判理由

(一)共同犯罪是犯罪的一種特殊形態(tài)。在對(duì)共同犯罪人判處刑罰的時(shí)候，必須分清各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用，做到罪刑相適應(yīng)。認(rèn)定共同犯罪中的主犯， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)他在參加實(shí)施共同犯罪活動(dòng)中所處的地位、實(shí)際參加的程度、具體罪行的大小、對(duì)造成危害結(jié) 果的作用等，全面地分析判斷。在本案中，被告人茍興良身為單位主要領(lǐng)導(dǎo)，伙同其他副職參與索賄、受賄和侵吞公款的次數(shù)多、數(shù)額大，為本案主犯；被告人茍?jiān)谌吅昱d、劉書(shū)洪參與索賄、受賄和侵吞公款的次數(shù)少、數(shù)額相對(duì)較小，為本案從犯。

(二)共同犯罪中不具有特定身份的人與具有特定身份的人構(gòu)成共犯的問(wèn)題已經(jīng)解決。但是如果有兩種不同身份的人，并分別利用自己的職務(wù)便利，共同實(shí)施了同一種行為，應(yīng)當(dāng)按照什么原則定罪，是分別定罪還是定一個(gè)罪的問(wèn)題，法律和司法解釋均無(wú)明確規(guī)定。本案茍興良不是國(guó)家工作人員，但是公司經(jīng)理，具有職務(wù)侵占 罪和商業(yè)受賄罪的特殊主體身份，另三名被告人是國(guó)家干部，具有 國(guó)家工作人員身份，符合受賄罪和貪污罪的主體身份特征，在這種情況下，茍興良和另三名被告人是統(tǒng)一定貪污、受賄罪還是定職務(wù)侵占、商業(yè)受賄罪，按過(guò)去司法解釋規(guī)定的精神，全案應(yīng)按主犯犯罪的性質(zhì)定罪。但對(duì)此，理論界有不同看法：一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主犯犯罪的基本特征定罪；另一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以實(shí)行犯實(shí)行行為的性質(zhì)定罪。 主張按主犯犯罪性質(zhì)定罪的觀(guān)點(diǎn)，雖然有其合理的因素，但是總的來(lái)說(shuō)不夠科學(xué)。刑法理論認(rèn)為，區(qū)分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)是看行為符合何種犯罪的構(gòu)成要件，共同犯罪也不例外，其性質(zhì)主要是以行為特征來(lái)確定的，各共犯人的共同故意與共同行為符合何種罪的構(gòu)成要件，就應(yīng)定何種犯罪。而共犯人是主犯還是從犯，不是對(duì)共犯人定罪的根據(jù)。共同犯罪只能解決在同一犯罪活動(dòng)中各被告人的 作用、地位問(wèn)題，并不能反映全案犯罪的基本特征。一個(gè)共同犯罪中可能有幾個(gè)主犯，如果主犯的身份不同，以哪個(gè)主犯身份定罪也產(chǎn)生問(wèn)題。 因此共同犯罪應(yīng)以有特定身份犯的行為性質(zhì)作為定案的 依據(jù)，無(wú)身份者應(yīng)當(dāng)按照有特定身份者的犯罪性質(zhì)來(lái)定罪。但是，本案的特殊性在于：四被告人中都是有特定身份的人，而且具有不同的特定身份。刑法對(duì)本案有兩種不同特定身份的人實(shí)施的行為，分別規(guī)定了不同的罪名。在這種情況下，我們認(rèn)為，雖然本案為共同犯罪，但應(yīng)當(dāng)按照他們各自的職務(wù)便利和身份構(gòu)成的不同犯罪定罪量刑。這是因?yàn)椋?．身份犯是刑法對(duì)具有特定身份的人構(gòu)成犯罪所作出的特殊 規(guī)定。由于身份的不同，直接影響到犯罪行為社會(huì)危害性的大小。 既然法律對(duì)不同的身份所構(gòu)成的犯罪都已經(jīng)明確作出規(guī)定， 就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照刑法的規(guī)定來(lái)處罰。貪污罪、受賄罪和職務(wù)侵占罪、商業(yè)受賄罪是刑法規(guī)定的兩種不同的身份犯，前者只能由經(jīng)管公共財(cái)物 的國(guó)家工作人員構(gòu)成，后者只能由公司、企業(yè)或其他單位負(fù)責(zé)管理 單位財(cái)物的人員構(gòu)成。兩罪的刑罰，前者重，后者輕。這反映了立法的基本精神，即對(duì)國(guó)家工作人員要從嚴(yán)懲處，對(duì)非國(guó)家工作人員的職務(wù)性犯罪，則相對(duì)從輕處罰。因此，在共同犯罪中將這兩種不同身份的人分別定罪是符合立法精神的。 2．從司法實(shí)踐來(lái)看，類(lèi)似問(wèn)題是較常見(jiàn)的。如國(guó)家工作人員和本單位其他不具有國(guó)家工作人員身份的其他職工，共同利用各自職務(wù)上的便利，挪用本單位公款歸個(gè)人使用，對(duì)國(guó)家工作人員以挪用公款罪定罪，對(duì)其他職工以挪用資金罪定罪，分別處罰。對(duì)此，無(wú)論是理論界還是實(shí)際工作部門(mén)都是認(rèn)同的。當(dāng)然共同犯罪在一般情況下，應(yīng)當(dāng)定一個(gè)統(tǒng)一罪名，但這不是絕對(duì)的，在承認(rèn)共同犯罪的故意、共同犯罪的行為的同時(shí)，根據(jù)法律規(guī)定的主體身份的要求，分別確定不同的罪名，分別給予不同的處罰，既體現(xiàn)了共同犯罪人對(duì)自己所參與的犯罪行為負(fù)責(zé)的原則，也體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)的要求。 3．須特別指出的是，共同犯罪中同案犯具有不同的特定身份，不是一律依其不同身份分別定罪， 關(guān)鍵是看各被告人是否分別利用 了本人的職務(wù)便利實(shí)施犯罪。是利用了本人的職務(wù)便利，應(yīng)當(dāng)依照前述原則分別定罪處罰；沒(méi)有利用各人不同的職務(wù)便利，僅僅是具有不同的特定身份，則全案應(yīng)當(dāng)以有特定身份的人利用職務(wù)便利實(shí)施的犯罪定性。這一點(diǎn)在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意。4．在本案中，對(duì)各被告人應(yīng)根據(jù)各自的身份所構(gòu)成的犯罪分別定罪量刑。被告人茍興良系公司經(jīng)理， 不具有國(guó)家工作人員身份，對(duì)其應(yīng)定職務(wù)侵占罪和商業(yè)受賄罪。被告人茍?jiān)谌?、畢宏興、劉書(shū) 洪具有國(guó)家工作人員身份，對(duì)其應(yīng)定貪污罪和受賄罪。在量刑上， 貪污罪、受賄罪較職務(wù)侵占罪、商業(yè)受賄罪處罰重。為避免主從犯量刑上的不平衡，對(duì)此類(lèi)共同犯罪的處罰，應(yīng)盡量縮小量刑幅度。四川省高級(jí)法院二審判決對(duì)四被告人定罪量刑的改判，是正確的。但在適用法律上，關(guān)于對(duì)主、從犯的處罰，因 1997 年刑法對(duì)主從犯的處罰規(guī)定較 1979 年刑法為輕，根據(jù)從舊兼從輕原則，應(yīng)引用刑法第二十六條第一款和第四款以及第二十七條的規(guī)定，而 一、二審判決引用 1979 年刑法的條款不當(dāng)。