作者簡介：葉建平 溫州市人大法工委辦公室主任，香港城市大學(xué)法律學(xué)院博士研究生。

原文出處：《改革內(nèi)參》總第1185期（2016年3月18日）。感謝作者授權(quán)發(fā)布。

    我國目前僅有企業(yè)破產(chǎn)法，缺失個人破產(chǎn)等其他破產(chǎn)制度，導(dǎo)致相關(guān)制度嚴重扭曲，積累了較為嚴重的社會問題，也阻礙了社會的發(fā)展進步。基于對個人破產(chǎn)制度功能、現(xiàn)實狀況、發(fā)展要求的分析，以及對有關(guān)反對觀點的駁斥，可以充分說明確立個人破產(chǎn)制度、進行個人破產(chǎn)立法十分必要、完全可行，并且已經(jīng)迫在眉睫、刻不容緩。同時，通過整體剖析現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)范架構(gòu)，可見現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法具有可以修改適用于個人破產(chǎn)的可塑性，本文據(jù)此提出修改現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法的建議方案以及具體規(guī)范內(nèi)容，從而建立適用于自然人、法人以及其他主體的一般破產(chǎn)制度。

個人破產(chǎn)，是指作為債務(wù)人的自然人不能清償其到期債務(wù)時，由法院依法宣告其破產(chǎn)，并對其財產(chǎn)進行清算和分配或者進行債務(wù)調(diào)整，對其債務(wù)進行豁免以及確定當(dāng)事人在破產(chǎn)過程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范。

從破產(chǎn)法原理上看，破產(chǎn)能力包括了自然人破產(chǎn)能力、合伙破產(chǎn)能力、法人破產(chǎn)能力、遺產(chǎn)破產(chǎn)能力和外國人破產(chǎn)能力；從破產(chǎn)原因上看，包括經(jīng)營所導(dǎo)致困境、過度消費所導(dǎo)致困境、侵權(quán)行為所導(dǎo)致困境和犯罪行為所導(dǎo)致困境，也可以被分類表述為經(jīng)營性破產(chǎn)、消費性破產(chǎn)、侵權(quán)性破產(chǎn)和犯罪性破產(chǎn)（刑事破產(chǎn)）。當(dāng)前國外的破產(chǎn)包羅萬象，門類眾多。數(shù)量最多的自然是個人破產(chǎn)，或稱消費者破產(chǎn)。如德國，2012年破產(chǎn)企業(yè)數(shù)為28304起，破產(chǎn)消費者數(shù)量為97635起，后者的數(shù)量3倍于前者。美國更為典型，2012年美國90個破產(chǎn)法院受理的案件數(shù)量為1261140件，個人破產(chǎn)的數(shù)量占95%以上，在內(nèi)華達州，每1千個人中就有7個人申請破產(chǎn)。

就破產(chǎn)的性質(zhì)而言，其核心意義在于及時止損、債務(wù)豁免、寬容失敗、提示風(fēng)險的機制功能。其一，破產(chǎn)是一種不可回避的可能性事實，有競爭就會有失敗，有生命就會有衰朽；其二，破產(chǎn)又是一種無奈卻明智的選擇，回避只會讓事情更糟，成為社會生命的毒瘤；其三，個人破產(chǎn)保護實為人道需要，也是基本人權(quán)保障，是一種基于相互需要的合理妥協(xié)；其四，破產(chǎn)提示風(fēng)險，為社會提供理性信息，給債務(wù)人以重生機會，體現(xiàn)社會理性。

從當(dāng)前現(xiàn)實考察，確立個人破產(chǎn)制度極其迫切。

一是債務(wù)危機暴發(fā)形成燎原之勢。受國內(nèi)外經(jīng)濟下行嚴峻形勢影響，近年來債務(wù)糾紛出現(xiàn)暴漲局面，一些地方民商事案件數(shù)量、標的額急劇增長，甚至超過區(qū)域財政總收入的情況，如不及早處置，這種債務(wù)風(fēng)波將可能淹沒整體經(jīng)濟、淹沒整個社會，在強化適用企業(yè)破產(chǎn)法處置僵尸企業(yè)的同時，必然需要建立個人破產(chǎn)制度，越早越有效，越晚越不可收拾。我們在東部沿海某地進行調(diào)查，該地財產(chǎn)總收入從2006年的11.79億元增長到2015年的49.8億元，增長2.8倍；訴訟案件立案標的額從2006年的1.3241萬元增長到2015年的96.1181萬元（當(dāng)年結(jié)案標的額為107億元），增幅72.59倍；糾紛標的額從2006年占財政總收入比值的7.4%，逆轉(zhuǎn)增長到2015年占財政總收入比值的193%，比值增長26倍。上述數(shù)據(jù)不包括近4年破產(chǎn)案件申報的債權(quán)總額127億元，也不包括商品房預(yù)售合同糾紛等沒有標的金額的糾紛情況。上述情況雖不能說明全部問題，但至少可以一定程度反映當(dāng)前發(fā)展質(zhì)量、潛在風(fēng)險等較為普遍的問題，而且這種狀況并非個別現(xiàn)象，單去年一年，該地法院接待了全國各地近20個破產(chǎn)考察團，從有關(guān)信息反映來看，全國各地存在較為普遍的類似情況。

為了更直觀地反映現(xiàn)實狀況，我們將近10年該地區(qū)民事訴訟案件標的額、當(dāng)?shù)刎斦偸杖胍约拜^為突出的金融、破產(chǎn)、房地產(chǎn)案件相關(guān)數(shù)值制作圖表附于文后。

二是互保聯(lián)保構(gòu)連循環(huán)死結(jié)。由于金融機構(gòu)無節(jié)制地投放貸款，在企業(yè)抵押品嚴重不足的情況下，放寬風(fēng)險管理，放任或者有意讓企業(yè)、個人以及相互之間組成互保聯(lián)保體，相互擔(dān)保貸款，從而將大部分企業(yè)羅結(jié)成一張大網(wǎng)，據(jù)調(diào)查，有的地方大部分企業(yè)、一些行業(yè)（如建筑、煤炭、鋼貿(mào)、造船、服裝等）中的大部分企業(yè)相互聯(lián)保，它們的股東，股東的親朋好友，紛紛牽涉進來，一旦風(fēng)吹草動，馬上火燒連營，誰也無法掙脫，集體走向死亡。據(jù)了解，在某地法院2014年銀行起訴的案件中平均被告人數(shù)為6.7個。較為突出的情況是，在審理一個破產(chǎn)案件中發(fā)現(xiàn)，先前法院已經(jīng)判決了該企業(yè)數(shù)個債務(wù)糾紛案件，每案被告人數(shù)多達28個，可以想像，處于連帶債務(wù)鏈中的28個被告，都是或有債務(wù)人，誰有財產(chǎn)、誰新獲得了財產(chǎn)、誰有創(chuàng)造財產(chǎn)的能力，誰必先被保全、執(zhí)行，并且還可能承擔(dān)拒不執(zhí)行的責(zé)任，試想這28個被告誰會有創(chuàng)造價值的機會、誰會有創(chuàng)造價值的動力？從社會效應(yīng)上講，28人的互保，債務(wù)責(zé)任效應(yīng)放大了28倍，后果影響放大了不止28倍。上述種種現(xiàn)象，種種問題，并非個例，又何償不是全國的縮影。放眼可知，現(xiàn)實的互保聯(lián)保鏈更加錯綜復(fù)雜，有的更加龐大，有的冰山方露，一些地方的糾紛債務(wù)規(guī)模已經(jīng)超過財政總收入的程度，許多社會資源包括人的資源深陷其中，對中國的影響非常巨大。號稱人類最偉大發(fā)明的法人制度，在互保聯(lián)保面前破了金身，在制度設(shè)計上的股東有限責(zé)任，在加入互保聯(lián)保之后，已完全成了無限責(zé)任。在這樣的普遍情況之下，除了破產(chǎn)根本沒有其他解脫之路。

三是執(zhí)行替代破產(chǎn)導(dǎo)致功能扭曲。從社會論分析，審判、執(zhí)行應(yīng)當(dāng)區(qū)分失信和失敗兩種情形，對于失信的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)采取帶有懲戒的強制執(zhí)行措施，而對于失敗的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)給予寬容，給予人道保障，給予東山再起的機會。在沒有個人破產(chǎn)制度的情況下，作為替代的主要方法，現(xiàn)狀造成的一個直接后果是，大量的債務(wù)風(fēng)險變成法院案件，2014年全國地方法院受理的案件總量已達1565萬件，結(jié)案標的額2.6萬億元，2015年全國法院受理執(zhí)行案件480萬件，列入失信被執(zhí)行人名單308.2萬人，審判、執(zhí)行、信訪、維穩(wěn)工作耗費的個案資源和影響的社會資源不計其數(shù)，但效果并不理想，不少案件的債權(quán)人因無法改變債務(wù)人無力清償?shù)目陀^現(xiàn)實空耗心力（據(jù)某地法院執(zhí)行案件標的到位率數(shù)據(jù)反映情況很不樂觀，近幾年執(zhí)行案件標的到位率基本上在10%上下），債務(wù)人因永鎖執(zhí)行鏈下，既無創(chuàng)造條件，也無創(chuàng)造的價值分享，一輩子行尸走肉，實際上相當(dāng)于被判不在監(jiān)獄服刑的無期徒刑。在失敗的債務(wù)人中，有一部分是相當(dāng)有創(chuàng)造能力的，在強制執(zhí)行之下，根本沒有人力資源的運用價值，據(jù)估計，因強制執(zhí)行而受限制的人數(shù)每年約有數(shù)百萬人（家庭），由此帶來的人力資源耗費，其直接損失可能在1000億元以上，關(guān)聯(lián)影響幾百上千萬債務(wù)人及其家庭成員以及其他親近關(guān)系人等脫離正常的社會生活?，F(xiàn)在的這種局面，既無效益，也不人道，破除困局，唯有個人破產(chǎn)。

四是創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)面臨惡劣環(huán)境。“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”是一個很好的政策導(dǎo)向，但也要理性看到，創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新最親密的朋友就是高失敗率。資料顯示，2015年中國平均每天新登記注冊的企業(yè)達到1.16萬戶，平均每分鐘誕生8家公司，創(chuàng)業(yè)企業(yè)的失敗率為80%左右，企業(yè)平均壽命不足3年，而大學(xué)生創(chuàng)業(yè)失敗率更高達95%。 創(chuàng)業(yè)成功的概率從全世界來看，也低于5%，企業(yè)最終上市或者被收購的概率不到1%，天使投資的市場平均成功概率也僅為5%。而且一次創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新成功、一直成功的數(shù)量更低，如沒有一個基礎(chǔ)性的保障，必將遭遇嚴峻的惡劣環(huán)境。怎么去面對創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新失敗的人？鼓勵冒險，寬容失敗，最為必要的就是建立個人破產(chǎn)制度作為基礎(chǔ)保障。

反對個人破產(chǎn)立法者的理由無非包括以下方面：一是中國市場不成熟，二是法人制度不健全，三是征信系統(tǒng)不完善，四是財產(chǎn)登記不到位，五是社會保障制度不健全。但上述觀點似是而非，完全不經(jīng)一駁，一是欠缺歷史常識，二是毫無基本道理，三是嚴重禍害中國。

考察當(dāng)今世界，除個別外，基本上建立了較為完備的破產(chǎn)制度，個人破產(chǎn)已成為現(xiàn)代破產(chǎn)法不可分離的一部分。

破產(chǎn)制度的起源可以追溯到古代羅馬法的規(guī)定。早期的羅馬破產(chǎn)法采取對人執(zhí)行制度，后來逐漸發(fā)展成為對財產(chǎn)執(zhí)行的制度，開啟了后世的破產(chǎn)制度之先河。意大利破產(chǎn)法起源于中世紀流行的債權(quán)人私人財產(chǎn)扣押制度以及后來裁判上的假扣押制度。伴隨自由城市的發(fā)展，商人之間需要快速簡易的破產(chǎn)程序處理破產(chǎn)事務(wù)，因而在程序上出現(xiàn)了以債務(wù)人停止支付為破產(chǎn)原因的商人破產(chǎn)制度。這是后世各國所采取的商人破產(chǎn)主義立法例的開端。近代意大利破產(chǎn)制度起于1865年6月25日頒布施行的意大利破產(chǎn)法，1883年1月1日施行的商法典第三卷即為意大利現(xiàn)行有效的破產(chǎn)法。法國的破產(chǎn)制度繼受了羅馬和意大利的制度，1667年的里昂破產(chǎn)法為法國最初的成文破產(chǎn)法，1673年頒布的商事條例第9至第11章包含破產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定，成為較為完整的破產(chǎn)法。1807年的商法典第3卷成為法國破產(chǎn)法，標志著近代法國破產(chǎn)法的形成。法國破產(chǎn)法以停止支付為商人破產(chǎn)的原因，而非商人則以不能清償為破產(chǎn)原因。此后，法國破產(chǎn)法經(jīng)多次修訂，將商人破產(chǎn)主義改為一般破產(chǎn)主義。1855年的普魯士破產(chǎn)法是德國最早的破產(chǎn)法，采取折衷主義的立法例，商人與非商人均可宣告破產(chǎn)。英國、美國是判例法國家，以不成文法為主，但是破產(chǎn)法均表現(xiàn)為成文法。英國在1542年就出現(xiàn)了成文的破產(chǎn)法，適用于商人和非商人。1861年英國頒布的破產(chǎn)條例經(jīng)多次修訂，成為現(xiàn)行的英國破產(chǎn)法。美國于1800年首次頒布聯(lián)邦破產(chǎn)法，僅限于商人破產(chǎn)。此后，又于1841年、1876年、1898年頒布聯(lián)邦破產(chǎn)法，現(xiàn)行的破產(chǎn)法是1978年頒布的破產(chǎn)法（又經(jīng)多次修改），奉行一般破產(chǎn)主義。

破產(chǎn)制度發(fā)展到現(xiàn)代，原來不利于債務(wù)人的三大制度：破產(chǎn)有罪主義、破產(chǎn)懲戒主義和破產(chǎn)不免責(zé)主義也已經(jīng)被破產(chǎn)無罪主義、破產(chǎn)不懲戒主義和破產(chǎn)免責(zé)主義所取代。自愿破產(chǎn)制度、自由破產(chǎn)制度和破產(chǎn)免責(zé)制度是個人破產(chǎn)制度中的核心。目前世界各國的個人破產(chǎn)法都給了債務(wù)人復(fù)蘇經(jīng)濟的機會，破產(chǎn)免責(zé)主義使得債務(wù)人能夠從負債累累中逃脫開來重振旗鼓，自由財產(chǎn)制度使得債務(wù)人可以保留生活的必需品，這在一定程度上是對債務(wù)人生活的保障，也是人性化的設(shè)計，是社會文明的體現(xiàn)。從破產(chǎn)的立法模式看，除我國為企業(yè)法人破產(chǎn)外，基本上允許個人破產(chǎn)，表現(xiàn)在立法例上分為兩種，一是意大利式的“商人破產(chǎn)主義”，一是英美的“一般破產(chǎn)主義”。

從歷史看，我國歷史上也并非沒有個人破產(chǎn)制度，早在大清光緒二十九年十一月十一日，我國就制定了《欽定大清商律破產(chǎn)律》,其第一條規(guī)定了商人破產(chǎn)，其第八條規(guī)定“凡雖非商人，有因債務(wù)牽累自愿破產(chǎn)者，亦可呈明地方官請照本律辦理”，可見是奉行一般破產(chǎn)主義。以后的中華民國破產(chǎn)法奉行一般破產(chǎn)主義和和解前置主義，至今施行于臺灣。解放后，最高人民法院辦公廳于1954年9月29日作出《關(guān)于破產(chǎn)工商戶拖欠保險費處理意見的函》，最高人民法院于1955年1月27日作出《關(guān)于破產(chǎn)私商所欠公款或私人債務(wù)及當(dāng)事之罰沒款可否以公債抵償問題的批復(fù)》，1956年1月作出《關(guān)于私營企業(yè)破產(chǎn)還債程序中的問題的批復(fù)》； 1957年1月作出《關(guān)于破產(chǎn)清償?shù)膸讉€問題的復(fù)函》,都是關(guān)于私營企業(yè)破產(chǎn)還債的規(guī)范。

從上述歷史發(fā)展及當(dāng)前現(xiàn)狀可知，個人破產(chǎn)既為破產(chǎn)制度之源頭，也為現(xiàn)代破產(chǎn)制度之主體。破產(chǎn)制度起源于法人制度之前，何來以法人制度衡量其基礎(chǔ)？破產(chǎn)制度先后起源于數(shù)百年前，何來成熟的市場經(jīng)濟約束其確立？相關(guān)主要國家包括中國的個人破產(chǎn)在100年前均已建立（建國后也有一個時期有所規(guī)范），何可謂現(xiàn)有財產(chǎn)登記制度、征信制度、社會保障制度不如100年前？何以經(jīng)過巨大的發(fā)展以后，反而沒有了立制基礎(chǔ)和條件？可見相關(guān)的反對意見均是無稽之談。在現(xiàn)今局面下，如果仍為反對者所把持，我中國將不再有發(fā)展之強勁勢頭，有可能急轉(zhuǎn)直下，甚至陷入萬劫不復(fù)的境地。個人破產(chǎn)制度之建立，已然箭在弦上，斷無不發(fā)或者遲發(fā)之任何理由。

現(xiàn)行《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》，名為企業(yè)破產(chǎn)法，但并不適用于所有企業(yè)，不適用于任意合伙企業(yè)，不適用于個體企業(yè)，而是僅適用于企業(yè)法人。在立法技術(shù)規(guī)范處理上，一是在第二條中作出適用主體的規(guī)定。其第一款：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)?！钡诙睿骸捌髽I(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進行重整。”二是在第一百三十五條中作出參照適用的規(guī)定。第一百三十五條：“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本法規(guī)定的程序。”該條參照適用的規(guī)定，實際上完全突破了該法第二條的適用范圍。同日通過的《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第九十二條規(guī)定：“合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請，也可以要求普通合伙人清償。合伙企業(yè)依法被宣告破產(chǎn)的，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任?！笨梢姾匣锲髽I(yè)也有破產(chǎn)的法律明文規(guī)定。分析整部企業(yè)破產(chǎn)法，出現(xiàn)“企業(yè)法人”共4處，除上述兩個條文外，第七條第三款規(guī)定：“企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負有清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請破產(chǎn)清算?！贝颂幪峒啊捌髽I(yè)法人”僅僅系對規(guī)范特殊對象申請破產(chǎn)清算的義務(wù)進行規(guī)范。除此之外，整部法中對有關(guān)破產(chǎn)主體的表述均為一般意義的“債務(wù)人”，外延張力很大。根據(jù)上述對現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法名稱、篇章結(jié)構(gòu)、立法技術(shù)、用語表述等方面分析，對現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法稍作修改，可即適用于個人破產(chǎn)。

方案：

從上述分析可見，確立個人破產(chǎn)制度非常必要，在理論上完全可行，在現(xiàn)實上非常緊迫，估計遲延一年的直接經(jīng)濟損失起碼達1000億元以上，對數(shù)百萬家庭的禁錮、對創(chuàng)造的遏制、對秩序的破壞、對商業(yè)的打擊、對資源的浪費無以數(shù)計，必須以最快的速度予以確立，而不能敷衍塞責(zé)，貽害社會。具體方案如下：

一、將《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》名稱修改為《中華人民共和國破產(chǎn)法》，改變原有名不符實的問題,確立一般破產(chǎn)主義立法模式。

二、將《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二條中的“企業(yè)法人”修改為“債務(wù)人”。將破產(chǎn)的適用范圍擴展到所有債務(wù)人，包括自然人、法人以及其他組織。保留擴展到城市破產(chǎn)、國家破產(chǎn)的內(nèi)涵解釋。

三、刪除現(xiàn)行《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十五條“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本法規(guī)定的程序。”因為修改了第二條之后，已經(jīng)可以涵蓋所有債務(wù)主體，不需要保留參照適用的規(guī)范。

四、增加一條作為第一百三十五條：自然人破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)保留債務(wù)人本人及其所撫養(yǎng)家庭成員必要的生活費用，居住保障以債務(wù)人家庭所在城市人均住房面積的通常房屋兩年租金為限。宣告破產(chǎn)后四年內(nèi)，破產(chǎn)人不能擔(dān)任國家工作人員、從事有信譽、品行資格要求的職業(yè)、經(jīng)營公司、高消費活動、出國（境）。確有必要的，經(jīng)利害關(guān)系人申請，可以延長兩年。清償全部債務(wù)，或者清償債務(wù)50%以上且有合理理由，有其他充分理由經(jīng)法院裁定準予免責(zé)的，可申請?zhí)崆皬?fù)權(quán)。

理由：這是對個人破產(chǎn)的特殊規(guī)范。對破產(chǎn)個人設(shè)立一定期限的權(quán)利、資格的失權(quán)、限權(quán)制度，并非實行破產(chǎn)懲戒主義，而是一定意義上的有條件的必要懲戒。對于有誠信方面欠缺的，根據(jù)主觀過錯、客觀后果等方面的具體情況，延長考察期，則是對失信行為的法律制約。

五、對企業(yè)法人作為特殊主體的進行對應(yīng)處理。第七條為企業(yè)法人特有規(guī)范，予以保留。同時對現(xiàn)企業(yè)破產(chǎn)法第六十一條中“債權(quán)人會議應(yīng)當(dāng)有債務(wù)人的職工和工會的代表參加，對有關(guān)事項發(fā)表意見?！钡谄呤畻l中“債權(quán)人申請對債務(wù)人進行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。”等涉及職工、工會、出資人等為企業(yè)法人特有規(guī)范內(nèi)容的，明確相關(guān)債務(wù)人為“企業(yè)法人”。這是對企業(yè)法人主體的特殊規(guī)范，以與特殊主體特別要求相一致。

附立法參閱資料：反映個人破產(chǎn)立法緊迫性的參閱資料

某地民事訴訟案件標的額、當(dāng)?shù)刎斦偸杖胍约拜^為突出的金融、破產(chǎn)、房地產(chǎn)案件相關(guān)情況圖示

附件1.民事訴訟案件標的額、當(dāng)?shù)刎斦偸杖?/span> （億元）比值圖表：

附件2.涉銀行糾紛案件立案標的金額（元）變化圖表（2002-2014）

附件3.銀行糾紛案件被告人數(shù)（個）變化圖表（2002-2014）

附件4.破產(chǎn)案件債權(quán)申報金額（元）變化圖表（2002-2014）

附件5.商品房預(yù)售合同糾紛案件數(shù)量（件）變化圖表（2007-2014）