一、契約型天使/VC基金的交易結(jié)構(gòu)

契約型基金是私募股權(quán)投資基金一種常用的基金法律形態(tài)。筆者所在的公司曾發(fā)行過(guò)一次契約型天使/VC基金，管理人為筆者所在公司，托管人為國(guó)信證券，投資領(lǐng)域?yàn)椤盎ヂ?lián)網(wǎng)+”與人工智能領(lǐng)域的高成長(zhǎng)性初創(chuàng)項(xiàng)目。筆者有幸全程實(shí)操負(fù)責(zé)了此項(xiàng)基金，參見(jiàn)下方基金交易結(jié)構(gòu)圖。

二、契約型基金在實(shí)操中的特殊障礙

契約型基金簡(jiǎn)單便捷，在實(shí)操中廣泛運(yùn)用，但是在實(shí)務(wù)中任然存在一些法律和財(cái)務(wù)上的障礙。

（一）工商股權(quán)變更登記

由于契約型私募基金沒(méi)有法律實(shí)體，故在其從事股權(quán)投資時(shí)，類(lèi)似于其他資產(chǎn)管理計(jì)劃，目前絕大多數(shù)的地方工商局并不允許契約型私募基金直接被登記為基金所投資企業(yè)的股東、合伙人或其他出資主體，僅允許登記基金管理人的名稱(chēng)。如果不告知工商局股東實(shí)際是契約型私募基金，在股東出資及股東分配紅利時(shí)，會(huì)遇到出資賬戶(hù)和收取紅利賬戶(hù)與股東名稱(chēng)不符而導(dǎo)致不被會(huì)計(jì)師事務(wù)所認(rèn)可的問(wèn)題。

（二）資產(chǎn)負(fù)債與稅收問(wèn)題

因?yàn)槠跫s型基金無(wú)法律主體地位，在會(huì)計(jì)處理上契約型基金存在一系列的問(wèn)題。如果將私募基金管理人登記為股東，管理人擔(dān)心股權(quán)會(huì)被會(huì)計(jì)師或者是稅務(wù)部門(mén)認(rèn)定為管理人的資產(chǎn)。實(shí)際上造成基金與管理人財(cái)產(chǎn)混同的局面。

目前，契約型私募基金在稅收征管方面沒(méi)有明確可參照的法律法規(guī)文件，處于稅收征管的盲區(qū)。從理論來(lái)說(shuō)，首先，契約型私募基金作為一筆集合財(cái)產(chǎn)，沒(méi)有實(shí)體登記資格，不被視為納稅主體，其自身不必納稅。其次，因?yàn)槠跫s型私募基金不屬于境內(nèi)稅務(wù)登記主體，故理論上亦無(wú)法直接從事代扣代繳行為，目前，契約型私募基金投資人的個(gè)人所得稅如何繳納問(wèn)題存在不確定性。

根據(jù)目前我們了解到的實(shí)務(wù)操作，稅務(wù)部門(mén)不對(duì)契約型私募基金征稅，并且不要求基金管理人代扣代繳投資人的個(gè)人所得稅。這一操作類(lèi)似于對(duì)待基金子公司專(zhuān)戶(hù)、券商資管計(jì)劃、信托計(jì)劃等其他契約形式的資產(chǎn)管理計(jì)劃。契約型私募基金的投資人應(yīng)自行就其收益所得進(jìn)行申報(bào)并繳納所得稅，但個(gè)人自行申報(bào)所得稅這一塊常常存在嚴(yán)重的漏稅。

三、實(shí)操中托管人對(duì)此問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)

（一）托管人的指導(dǎo)意見(jiàn)

對(duì)以上問(wèn)題，本公司發(fā)行基金的托管人給出了指導(dǎo)意見(jiàn)：

本基金進(jìn)行投資時(shí)，管理人可以以管理人的名義代表基金與被投資方簽訂投資協(xié)議，管理人應(yīng)在各類(lèi)投資協(xié)議中明確是代表本基金投資。若管理人無(wú)法提供以上合規(guī)投資協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議或說(shuō)明函的，托管人有權(quán)拒絕執(zhí)行投資劃款指令。由此造成的損失由管理人負(fù)責(zé)。

（二）投資協(xié)議的實(shí)操方法

在與托管人充分溝通后，在投資協(xié)議上做了如下約定：

“第二條  本協(xié)議各方一致同意并確認(rèn)，甲方應(yīng)以現(xiàn)金方式向目標(biāo)公司進(jìn)行增資，應(yīng)繳增資款應(yīng)于本協(xié)議生效之日起10個(gè)工作日內(nèi)向目標(biāo)公司指定的賬戶(hù)（目標(biāo)公司和原股東保證該等銀行賬戶(hù)接收投資款可以依中國(guó)法定程序辦理驗(yàn)資手續(xù)）匯入人民幣【X 】萬(wàn)元，其中【 X 】萬(wàn)元進(jìn)入注冊(cè)資本，【 X 】萬(wàn)元進(jìn)入資本公積；完成出資后，目標(biāo)公司注冊(cè)資本增加到【 X 】萬(wàn)元，甲方持有目標(biāo)公司【X 】%股權(quán)。

第三條 甲方作為《華中匯富天使創(chuàng)投一期基金》的基金管理人以管理人名義代表基金對(duì)外投資并與乙方和目標(biāo)公司簽署本協(xié)議，并完成相應(yīng)的增資手續(xù)。”

四、基金財(cái)產(chǎn)與管理人財(cái)產(chǎn)是否可以有效隔離的問(wèn)題

（一）基金財(cái)產(chǎn)與管理人財(cái)產(chǎn)隔離的法律淵源

募投資基金直接適用的法規(guī)是證監(jiān)會(huì)頒布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，該辦法第十三條規(guī)定，私募基金管理人等不得將固有財(cái)產(chǎn)或他人財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)從事投資活動(dòng)。但很多人提出該辦法至多算作部門(mén)規(guī)章，其是否有財(cái)產(chǎn)隔離的效力有所爭(zhēng)議。該辦法將其上位法確定為《證券投資基金法》（雖然我認(rèn)為這一做法有點(diǎn)牽強(qiáng)附會(huì)，畢竟《證券投資基金法》規(guī)定的非公開(kāi)發(fā)行私募基金僅限于投資證券，而不包括非標(biāo)資產(chǎn)），而《證券投資基金法》第五條規(guī)定，基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于基金管理人、基金托管人的固有財(cái)產(chǎn)。

基金管理人、基金托管人不得將基金財(cái)產(chǎn)歸入其固有財(cái)產(chǎn)。基金管理人、基金托管人因基金財(cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用或者其他情形而取得的財(cái)產(chǎn)和收益,歸入基金財(cái)產(chǎn)?；鸸芾砣?、基金托管人因依法解散、被依法撤銷(xiāo)或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進(jìn)行清算的,基金財(cái)產(chǎn)不屬于其清算財(cái)產(chǎn)。第六條規(guī)定，基金財(cái)產(chǎn)的債權(quán)，不得與基金管理人、基金托管人固有財(cái)產(chǎn)的債務(wù)相抵銷(xiāo)；不同基金財(cái)產(chǎn)的債權(quán)債務(wù)，不得相互抵銷(xiāo)。第七條規(guī)定，非因基金財(cái)產(chǎn)本身承擔(dān)的債務(wù)，不得對(duì)基金財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行。因此，雖然該辦法的法律效力位階比較低，但是基金法是法律，其規(guī)定的財(cái)產(chǎn)隔離應(yīng)該是具有法律效力的。

（二）基金財(cái)產(chǎn)與管理人財(cái)產(chǎn)是否可以有效隔離的實(shí)操疑問(wèn)

根據(jù)筆者的觀察契約型基金管理人因債務(wù)糾紛，被債權(quán)人查封、強(qiáng)制執(zhí)行契約型基金財(cái)產(chǎn)的案例較為罕見(jiàn)，但是隨著契約型基金業(yè)務(wù)的不斷發(fā)展，以后難免會(huì)出現(xiàn)此類(lèi)情況，在法律上如何規(guī)避此類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)，值得大家深思。