第二章 保證

      第一節(jié)保證和保證人

      第六條本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

      【釋義】本條規(guī)定了保證的概念

      一、保證的概念'保證'一詞在日常生活中經常使用，但法律中的'保證'有其特殊的含義，它是債的一種擔保方式，是指法人、其他組織或者公民以其信譽和不特定的財產為他人的債務提供擔保，在債務人不履行債務時，由保證人按照保證合同的規(guī)定履行債務或者承擔責任。在保證法律關系中，提供保證的第三人為保證人。保證法律關系涉及保證人、債權人和債務人三方面，所以，債權人、債務人和保證人的權利義務關系一般需要三個不同的法律關系加以確立。債權人和債務人訂立的買賣、借貸或者其他合同，一般被稱為主合同，它是保證關系成立的基礎;債務人可以就委托保證人提供保證一事達成協(xié)議;保證人和債權人訂立的保證合同，是保證法律關系中最重要的內容，保證人依據(jù)保證合同的規(guī)定承擔相應的責任。傳統(tǒng)民法意義上的保證合同，是以債權人和債務人之間主合同的成立為前提的。債權人和債務人訂立的主合同，是保證關系產生的基礎。保證合同作為從合同，債權人和保證人權利和義務關系在保證合同中確定，保證合同一般在主債務合同成立后訂立，但是有時為了便于主債務合同的成立，保證合同也可以在主債務合同成立同時或者之前訂立。近些年來，國際經濟貿易中出現(xiàn)了一些新的保證方式，比如，憑要求即付等，這些保證可以獨立于主合同存在。雖然擔保法沒有對這些新的保證方式加以規(guī)定，但是根據(jù)擔保法第五條的規(guī)定，擔保合同是主合同的從合同，擔保合同另有規(guī)定的，按照約定。所以，當事人在經濟活動中也可以適用獨立于主合同的保證形式。

      1981年我國頒布的經濟合同法曾對保證方式作了規(guī)定，1986年的民法通則規(guī)定:'保證人向債權人保證債務人履行債務，債務人不履行的，按照約定由保證人履行或者承擔連帶責任。'最高人民法院也曾多次對保證問題作過司法解釋。擔保法對保證的內容做了全面的規(guī)定，其中涉及保證的概念、保證人的資格、保證的方式以及保證責任等內容。依照傳統(tǒng)民法理論，保證被列為人的擔保范疇，相對于抵押、質押和留置這些物的擔保形式來說，保證更具有手續(xù)簡便、有利于當事人操作等優(yōu)點，所以，在現(xiàn)代社會中，使用保證擔保方式的越來越多。隨著市場經濟的進一步發(fā)展，商品交易的規(guī)范化，保證這種擔保方式將發(fā)揮出更大的作用。

      二、保證的法律特征保證具有以下法律特征:

      (一)保證必須是主合同以外的第三人為他人債務作擔保，債務人不得為自己的債務作保證;

      (二)雖然保證是保證人以其信譽和不特定的財產來擔保債務履行的，但是設定擔保關系時，保證人應當具有足以承擔保證責任的財產，具有代為履行債務能力是保證人應當具備的條件;

      (三)保證人根據(jù)不同的保證方式承擔相應的法律責任。一般保證的保證人只有在債務人經審判或者仲裁后仍然不能履行債務的，才承擔保證責任。承擔連帶責任保證的保證人在債務履行期屆滿沒有履行債務時，即可以應債權人的要求承擔保證責任;(四)共同保證的保證人和單個保證人的權利義務有所不同。保證既可以是單個保證人為某一債務提供保證，也可以是兩個或者兩個以上的保證人為同一債務作保證。后者稱為共同保證，共同保證相對于債權人來說比單個人保證更為可靠，但隨著保證人的增加，也使當事人之間的權利義務有了一些新的變化。保證人除了和債權人、債務人存在一定權利和義務關系外，保證人內部也產生了權利和義務關系。保證人在合同中對保證份額有約定的，保證人按照合同約定的份額承擔保證責任;保證人沒有約定保證份額，保證人之間承擔連帶責任，各保證人對保證的全部債務都負有清償責任。債權人可以向其中任何一個保證人要求履行全部清償責任，已經承擔保證責任的保證人，既有權向債務人追償，也可以要求其他承擔連帶責任的保證人償付其應承擔的份額。

      此外，保證作為一項重要的擔?；顒?，應當遵循平等、自愿、公平、誠實信用等民事活動的基本原則。不論債權人、債務人和保證人都應當依照自己的意愿行事，任何單位和個人都不能對保證關系當事人的自主權進行干涉。但是，近些年來，由于我國經濟體制改革方面的法律不太健全，出現(xiàn)了一些以行政手段干涉當事人自主權的行為。在保證方面主要表現(xiàn)在強令銀行等金融機構或者企業(yè)為他人作保證。比如，有的領導批了一個條子，銀行就得給某個項目提供保證;有的政府主管部門說一句話，效益好的企業(yè)就要為虧損企業(yè)貸款提供保證。結果貸款收不回來，提供保證的銀行和企業(yè)不得不承擔保證責任。這樣不僅以行政手段破壞了正常的市場經濟體制，而且，極大地損害了銀行等金融機構和企業(yè)的自主權。因此，擔保法第十一條規(guī)定，任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業(yè)為他人提供保證，對于違反法律規(guī)定強令他人提供保證的單位和個人，銀行等金融機構或者企業(yè)有權拒絕。這樣銀行等金融機構或者企業(yè)在保護自主權時就有了法律依據(jù)，有利于改變以前靠行政手段干預經濟的不正常情況，使我國的經濟能適合經濟規(guī)律健康發(fā)展。

      第七條具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

      【釋義】本條規(guī)定了保證人應當具備的條件。法人、其他組織和公民為他人債務作保證的，當債務人不履行債務時，保證人就要按照約定履行債務或者承擔責任。所以，作為保證人必須具備一定的條件，以保障能依法承擔法律責任。

      根據(jù)擔保法第七條的規(guī)定，具有清償債務能力的法人、其他組織和公民，可以作保證人。對于法人來說，作為獨立承擔民事責任的組織，其清償能力主要表現(xiàn)在應當具有足以承擔保證責任的財產。一般來說，法人為他人提供保證時，其擁有的財產應當大于所擔保的債務數(shù)額。如果法人的財產小于其所擔保的債務的，即不能認為法人具有清償能力。'其他組織'主要指依法登記領取營業(yè)執(zhí)照又不具備法人資格的私營獨資企業(yè)、合伙組織、合伙聯(lián)營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外資企業(yè);法人依法設立合并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構;中國人民銀行、各專業(yè)銀行設在各地的分支機構、保險公司的分支機構;經核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。對于其他組織清償債務能力的確認，也是以所擁有的財產來衡量，只有在其財產大于所擔保的債務的數(shù)額的，才能認為有清償債務的能力。公民作保證人的條件和法人、其他組織有所不同，公民除了應當擁有足以承擔保證責任的財產外，還應當具有民事法律行為能力，即只有十八歲以上或者十六歲以上不滿十八歲的公民以自己的勞動收入為主要生活來源的，才可以作保證人。無民事行為能力或者限制行為能力的人即使擁有足夠的財產，也不能作保證人。

      近些年來，由于法律沒有對保證人條件作規(guī)定，致使在保證方面出現(xiàn)了一些較混亂的情況。一些企業(yè)把保證當成形式，選擇保證人時根本不考慮對方是否具有清償債務的能力。有的本來已連年虧損、發(fā)不出工資的企業(yè)也為他人作保證，結果造成債務人不能履行債務時，保證人根本無法承擔保證責任的情況。這樣不僅使保證形同虛設，成為一紙空文，而且造成了經濟秩序的混亂，損害了債權人的合法權益，不利于保障商品交易的安全。雖然選擇保證人是債權人的權利，而且法人、其他組織和公民作保證后，并不必然承擔保證責任，但是，根據(jù)實踐中存在的問題，法律中還是有必要對保證人的條件作出規(guī)定，明確保證人應當具有清償債務的能力，使保證人在作保證后，即有能力承擔保證責任，從而進一步規(guī)范保證制度，維護債權人的合法權益。

      擔保法規(guī)定了保證人應當具備清償債務的能力，但在實踐中可能出現(xiàn)以下情況:

      (一)由于債權人的疏忽，選擇的保證人不具有完全的清償能力;

      (二)在訂立保證合同時，保證人具有清償能力，由于種種原因，承擔保證責任時，保證人因財產減少而不具有清償能力。出現(xiàn)上述兩種情況，保證人是否承擔保證責任呢?從設立擔保的目的和保障債權人權利的角度出發(fā)，應當承認在這些情況下保證合同有效，保證人應當在其清償能力范圍內承擔保證責任。否則，有背于設立擔保的宗旨，不利于對債權人的保護。

      第八條國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

      【釋義】本條規(guī)定了國家機關不得為保證人。規(guī)定國家機關不得為保證人，主要因為國家機關的職責是依法行使其職權，進行日常的公務活動，而不能直接參與經濟活動，為他人的債務作保證。而且，國家機關的財產和經費都是國家財政劃撥的，這些財產和經費主要是用來維持國家機關的公務活動和日常的開支，保障國家機關能履行其職責。如果允許國家機關為他人債務作保證人，債務人不履行債務時，國家機關就要承擔保證責任，用國家財政經費來清償債權人的債務，這樣必然會影響國家機關正常公務的進行。近些年來，由于法律上沒有對國家機關能否作保證人作出規(guī)定，致使有些單位和個人片面地認為國家機關作保證人比較保險，所以出現(xiàn)了不少政府機關為他人作保證的情況。由于國家機關有限的經費已用于日常開支，根本沒有清償債權人債務的能力，所以，引起了許多糾紛，造成經濟秩序的混亂。國家機關作保證人不僅不利于保護債權人的合法權益，更妨礙了國家機關正常地開展公務。為了改變國家機關作保證人帶來的混亂狀況，最高人民法院的司法解釋和國務院的文件中都明確規(guī)定國家機關不得作保證人，擔保法再次重申了國家機關不得作保證人的原則，使這個問題在法律上有了明確的規(guī)定。

      國家機關不得作保證人是國家機關應當遵守的一項基本準則。但是在接受外國政府和國際經濟組織的貸款時，有的情況需要國家機關作保證人。目前，我們國家吸收外國政府和國際經濟組織貸款是外經貿部出面代表國家貸款，貸款合同中要求寫明，如果到期不償還債務的，以國家財政償還。之后外經貿部再將這些貸款轉貸給地方政府的特定項目使用。由于這些貸款多用于交通運輸、能源、環(huán)保、郵電通訊、城建以及農業(yè)方面等基礎項目，本應當由地方政府出資建設的，不僅資金需求量大，而且不盈利或者盈利有限，僅靠項目使用單位無法償還貸款，也沒有單位和個人愿意為這些項目作保證人，所以，在使用外國政府和國際經濟組織貸款上已形成了獨特的還款及擔保方式:中央政府將籌借到的外國政府或者國際經濟組織貸款轉貸給地方政府使用，同時要求地方政府委托其計劃財務管理部門向中央政府提供還款擔保，保證向中央政府償還所用的貸款，中央政府和地方通過這種擔保，共同維護國家償還外債的信譽。所以，在使用外國政府和國際組織貸款時，需要國家機關作保證人。因此，為了保障按時償還外國政府和國際組織的貸款，確保一些基礎建設的順利進行，擔保法規(guī)定在確定國家機關不得作保證人的原則的同時，規(guī)定國家機關在使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的特殊情況下，可以作保證人。國家機關作保證人應當符合以下特定

      條件:首先，接受的貸款應當是外國政府和國際經濟組織提供。第二，只有在轉貸過程中需要國家機關擔保的，國家機關才能作保證人。對于外國商業(yè)銀行對我國地方政府的項目直接貸款的，國家機關仍然不得作保證人。第三，需經國務院批準。只有經國務院批準后，國家機關才可以在轉貸過程中作保證人。經國務院批準，是指國務院對某一類外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貨可以由國家機關作保證人的批準，不是指對每一個項目進行審查批準。至于對單個建設項目是否需要轉貸的審查，可以由國務院委托對外貸款的部門進行。規(guī)定需經國務院批準，主要是為了嚴格控制國家機關作保證人的情況，防止地方政府或者有關部門擅自作保證。審批權由國務院掌握，既能解決特定項目需要國家機關作保證人的情況，也能對此情況進行嚴格控制。

      第九條學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。

      【釋義】本條規(guī)定了學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。

      規(guī)定學校、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人，是因為這些機構的建立是以公益服務為目的。比如，學校主要目的是教書育人，醫(yī)院則以救死扶傷，保障公眾健康為宗旨，它們的經費和設施都是為了這一目的。以公益為目的的社會團體等，主要是殘廢人基金等機構和為公益特定服務的機構，所以，學校、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不宜違背其設立的目的，參與到經濟活動中，為他人的債務作保證人。如果規(guī)定這些以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體能為他人債務作保證，那么債務人不能履行債務時，學校、醫(yī)院等單位或團體就要承擔保證責任，用學校的教育設施和醫(yī)院的醫(yī)療設施等來償還債權人的債務，比如，將學校的教學樓拍賣，用于承擔保證責任，結果只會造成學生無處上學，教師無法上班，直接影響學校正常的教學工作。這樣雖然保護了特定債權人的利益，但是卻給社會公益事業(yè)帶來了損害。所以，學校、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作保證人。

      除醫(yī)院不得作保證人外，各級人民政府設立的醫(yī)療衛(wèi)生機構也不得為保證人，比如，婦幼保健院、檢疫所、藥檢所、衛(wèi)生防疫站、療養(yǎng)所、?？浦委熕炔块T，因為這些機構對公共衛(wèi)生、防病、治病都起著重要作用。

      第十條企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。

      企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

      【釋義】本條規(guī)定了企業(yè)法人的分支機構和職能部門不得為保證人。

      企業(yè)法人的分支機構主要是指企業(yè)法人的分廠或者營業(yè)部等機構，職能部門是指企業(yè)法人內部的科室，比如，銷售科、設備科或者材料科等部門。企業(yè)的分支機構和職能部門本身屬企業(yè)法人的內部機構，既沒有獨立的財產，也不能獨立地承擔民事法律責任，所以它們只能按照企業(yè)法人的指示開展各項業(yè)務，而不能擅自以自己的名義為他人債務作保證。沒有清償債務的能力決定了企業(yè)法人的分支機構和職能部門不能為他人的債務作保證，分支機構和職能部門違反法律規(guī)定為他人債務提供保證的，不僅無法承擔保證責任，而且會造成經濟秩序的混亂。

      近些年來，隨著我國經濟的進一步搞活，一些企業(yè)法人的分廠、營業(yè)部經法人授權后，可以以法人的名義獨立地開展各項工作。企業(yè)法人的分支機構開展的各項業(yè)務已成為法人經濟活動的重要的組成部分。為了進一步發(fā)揮企業(yè)分支機構在經濟活動中的作用，保障它們能依法辦事，擔保法第十條第二款規(guī)定，企業(yè)法人的分支機構有法人授權的，可以為他人債務作保證。應當注意的是，企業(yè)法人必須是以書面形式授權的，如果沒有這種書面形式的授權，或者僅僅是口頭上的授權，那么分支機構仍不得為他人債務作保證。法律規(guī)定必須以書面形式授權，是為了減少或者避免在分支機構是否授權作保證人上的爭議。此外，分支機構只能在法人授權的范圍內提供保證。如果分支機構超出法人授權的范圍提供保證的，那么超出授權的部分無效。根據(jù)擔保法第二十九條的規(guī)定，企業(yè)法人的分支機構如果沒有經過法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，那么該合同無效或者超出授權的部分無效。債權人和企業(yè)法人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任;如果債權人沒有過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。

      第十一條任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業(yè)為他人提供保證;銀行等金融機構或者企業(yè)對強令其為他人提供保證的行為，有權拒絕。

      【釋義】本條是禁止強令性提供保證的規(guī)定。保證是一種民事行為，訂立保證合同應當遵守自愿原則。這種自愿原則不僅體現(xiàn)為債權人有權接受或者拒絕某法人或者組織、公民為保證人，而且還體現(xiàn)在法人或者組織、公民有權決定為他人提供保證，或者拒絕提供保證。只有在債權人與保證人自愿的情況下訂立的保證合同，才是有效的合同。

      近些年來，由于我國社會主義市場經濟的法律體系還不太健全，出現(xiàn)了一些以行政手段干涉當事人自主權的行為。在保證方面主要表現(xiàn)在強令銀行等金融機構或者企業(yè)為他人作保證。比如，有的領導批了一個條子，銀行就得給某個項目提供保證;有的政府主管部門說一句話，效益好的企業(yè)就要為虧損企業(yè)貸款提供保證。借款企業(yè)往往無法還款，提供保證的銀行和企業(yè)不得不承擔保證責任。結果不僅以行政手段破壞了正常的市場運作規(guī)律，而且，極大地損害了銀行等金融機構和企業(yè)的自主權。因此，本條規(guī)定，任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業(yè)為他人提供保證，對于違反法律規(guī)定強令他人提供保證的單位和個人，銀行等金融機構或者企業(yè)有權拒絕。本條的規(guī)定使銀行等金融機構或者企業(yè)在保護自主權時有了法律依據(jù)，也可以警告那些對銀行等金融機構和企業(yè)橫加干涉的單位和個人不要再違法行事，有利于改變以前靠行政手段干預經濟的不正常情況，使我國的經濟能適應經濟規(guī)律的健康發(fā)展。

      第十二條同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任;保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

      【釋義】本條是對共同保證的規(guī)定。共同保證是指兩個或者兩個以上的保證人為同一債務作保證的行為。共同保證對于債權人來說比單個人保證更為可靠，但隨著保證人的增加，也使當事人之間的權利義務有了一些新的變化。保證人除了和債權人、債務人存在一定權利和義務關系外，保證人內部也產生了權利和義務關系。兩個或者兩個以上的保證人對同一債務作保證的情況有兩種。第一種情況是，保證人在合同中對保證份額有約定的，那么保證人按照合同約定的份額承擔保證責任，保證人之間不承擔連帶責任。比如，三個保證人共同為一債務作保證，他們在保證合同中約定，各自就債務份額的三分之一承擔保證責任，那么，當債務人不能履行債務時，三個保證人分別僅就債務承擔三分之一的保證責任。第二種情況是，保證人在合同中沒有約定保證份額，那么，保證人之間承擔連帶責任，各保證人對保證全部債權的實現(xiàn)都負有清償責任。債權人可以向其中任何一個保證人要求履行全部清償責任，已經承擔保證責任的保證人，既有權向債務人追償，也可以要求其他承擔連帶責任的保證人償付其應承擔的份額。但是，承擔保證責任的保證人在向其他保證人追償時，應當依據(jù)公平的原則，扣除自己應當承擔債務的份額。

      第二節(jié)保證合同和保證方式

      第十三條保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。

      【釋義】本條規(guī)定了保證合同成立的形式要件。

      保證人為債務人的債務提供保證時，應當和債權人訂立書面保證合同。訂立書面保證合同實質上是保證法律關系成立的形式要件。為了督促當事人自覺履行合同，便于當事人發(fā)生糾紛時舉證和司法機關對當事人責任的認定，依據(jù)擔保法第十三條的規(guī)定，保證法律關系無論發(fā)生在法人之間，還是公民之間都應當以書面形式訂立。當事人僅有保證的意思表示，沒有訂立保證合同的，不能認為保證關系成立。書面形式的保證合同既可以是保證人和債權人專門就保證問題單獨訂立的，也可以是債權人、債務人和保證人三方在主合同中共同訂立的保證條款。保證人和債權人之間就保證問題達成協(xié)議的信函、傳真等文字材料同樣可以作為保證合同對待。

      第十四條保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。

      【釋義】本條是關于最高額形式保證的規(guī)定。保證人為債務提供保證時，可以就單個主合同和債權人訂立保證合同，即保證人為債權人和債務人的某次特定交易行為提供保證。比如，某醫(yī)院向一醫(yī)療設備公司購買二臺B超儀器，某貿易公司和醫(yī)療設備公司訂立保證合同，為醫(yī)院提供保證。貿易公司為這個一次性交易的合同提供的擔保，就是單個形式的保證，這樣形式的保證是傳統(tǒng)的保證方式，也是經濟生活中比較常見的保證形式。

      近些年來，隨著市場經濟的進一步發(fā)展，保證形式在原有的基礎上有了新的發(fā)展。保證人除了可以和債權人就單個主合同訂立保證合同外，還可以和債權人簽訂一個總的保證合同，為一定期限內連續(xù)發(fā)生的借款合同和某項商品交易行為提供保證，只要債權人和債務人在保證人規(guī)定的債權額度內進行交易，保證人即依法承擔保證責任。比如，某省貿易公司和某電器公司訂立了一個供貨合同，電器公司每月向該貿易公司提供50臺電冰箱，合同履行期為2年，合同的標的額為400萬人民幣。訂立合同時，電器公司要求貿易公司找保證人提供擔保，后來貿易公司找到一商場作保證人。由于貿易公司和電器公司每月都要交易50臺電冰箱，如果作為保證人的商場每月和電器公司簽訂一個保證合同，不僅沒有必要，而且會給當事人增添許多麻煩。在這種情況下，商場可以就貿易公司和電器公司一年間連續(xù)發(fā)生的電冰箱供貨合同提供保證，保證的最高債務額為主合同規(guī)定的400萬人民幣。這種形式的保證就是連續(xù)交易的最高額保證。應當指出的是，保證人僅在主合同規(guī)定的最高債權額限度內提供保證，如果合同訂立后，貿易公司發(fā)現(xiàn)該冰箱銷路較好，在合同履行期又向電器公司多要了50臺冰箱，那么，作為保證人的商場對于多出400萬的債務不承擔保證責任。

      最高額保證使原來需要多次辦理的問題一次解決，簡化了保證的程序，方便了當事人，有利于促進資金融通和商品經濟的發(fā)展。所以，擔保法第十四條對最高額保證作了規(guī)定，這樣保證人在提供保證時，可以依據(jù)主合同的情況，根據(jù)自己的意愿去選擇不同的保證形式。

      第十五條保證合同應當包括以下內容:

      (一)被保證的主債權種類、數(shù)額;

      (二)債務人履行債務的期限;

      (三)保證的方式;

      (四)保證擔保的范圍;

      (五)保證的期間;

      (六)雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規(guī)定內容的，可以補正。

      【釋義】本條是對保證合同內容的規(guī)定。保證合同是債權人和保證人對他們權利義務關系作出的規(guī)定。根據(jù)擔保法的規(guī)定，擔保合同應當具備以下內容:

      (一)被保證的主債權的種類、數(shù)額。主債權的種類是指債權人和債務人訂立的主合同是何種類型的債權債務，是給付金錢的債務、給付貨物債務還是支出勞務的債務等。主債務的數(shù)額是指主合同的數(shù)量或者價款，比如，主合同要求債務人償還100萬元的債務，這100萬元就是主債務的數(shù)額。由于保證人在債務人不履行債務時，要依法承擔保證責任，所以，保證合同中應當對被保證主債權的種類和數(shù)額作出規(guī)定，使保證人在訂立主合同時就明確其要承擔責任債務的狀況。

      (二)債務人履行債務的期限。債務人履行債務的期限和保證人有著直接的關系。因為債務人在合同規(guī)定的履行期限不能履行債務時，保證人就要開始依法承擔保證責任，雖然一般保證和連帶責任保證的保證人開始承擔保證責任的時間有所不同，但是，債務人履行債務的期限和保證人保證責任的承擔之間有著密切的關系，所以，保證合同中應當對債務人履行債務的期限加以規(guī)定。

      (三)保證的方式。保證的方式是保證人如何承擔保證責任的重要問題，所以，在訂立保證合同時，應當對保證的方式作出明確規(guī)定。根據(jù)擔保法的規(guī)定，保證方式有兩種，一種是一般保證，另一種為連帶責任保證。一般保證的保證人依法享有先訴抗辯權，保證人在主合同糾紛經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍然不能履行債務后，才依法承擔保證責任。連帶責任保證是指債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。根據(jù)擔保法第十九條的規(guī)定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，保證人按照連帶責任保證承擔責任。

      (四)保證擔保的范圍。保證擔保的范圍是指保證人對哪些債務承擔保證責任。保證人可以在保證合同中約定保證的范圍，明確是對主債務、主債務的利息、損害賠償金、違約金以及實現(xiàn)債權人費用等內容的全部還是部分承擔保證責任。除此之外，保證人和債權人還可以在合同中約定，對于以上范圍之外的內容也承擔保證責任。如果保證人對保證范圍沒有規(guī)定或者雖然約定了，但不是很明確的，那么，根據(jù)擔保法第二十一條的規(guī)定，保證人應當對全部保證范圍承擔保證責任。

      (五)保證的期間。是指保證人承擔保證責任的起止時間，保證人在規(guī)定的期間內承擔保證責任，過了該期間，即使債務人未履行債務，保證人也不再承擔保證責任。比如，某銀行為一投資項目提供保證，保證合同中規(guī)定的保證期間是一年，從債務人不履行債務時開始計算，那么，該銀行過了這一年的保證期間其保證責任就免除。對于沒有約定保證期間或者約定不明的，保證人承擔保證責任的期間為六個月，債權人可以自主債務履行期間屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。過了六個月的法定期間，債權人未要求保證人承擔保證責任，保證人同樣不再承擔保證責任。

      (六)雙方認為需要約定的其他事項。保證合同中除了可以對被保證的主債權種類、數(shù)額，債務人履行債務的期限以及保證的方式、范圍、期間等內容作出規(guī)定外，保證人和債權人還可以就雙方認為需要的其他事項作出規(guī)定，比如，對雙方的利和義務以及發(fā)生糾紛時解決問題的方式等內容作出規(guī)定。保證合同沒有完全具備法律規(guī)定內容的，不影響保證合同的效力。保證人和債權人在保證合同訂立后，可以根據(jù)具體情況協(xié)議增加有關內容，對訂立保證合同時沒有規(guī)定的內容加以補充。保證合同沒有完全具備法律規(guī)定的內容，事后又沒有作出補充的，當事人應當按照擔保法中對沒有約定情況的有關規(guī)定辦理。

      第十六條保證的方式有:

      (一)一般保證;

      (二)連帶責任保證。

      【釋義】本條對保證的方式作了規(guī)定。根據(jù)本條的規(guī)定，保證的方式有兩種:

      一、一般保證保證人為他人債務提供保證時，可以和債權人在合同中約定，債務人不能履行債務時，保證人按一般保證的方式承擔保證責任。一般保證的保證人是在債務人不能履行債務時才承擔保證責任，所謂'不能履行債務'是指債權人和債務人的主合同糾紛經過了人民法院的審理或者仲裁機構的仲裁，并且人民法院依法對債務人的財產執(zhí)行后，仍然不夠清償債權人債務的，保證人才對未受清償?shù)牟糠殖袚ＷC責任。對于沒有依法對主合同糾紛進行訴訟或者仲裁，或者雖經訴訟或者仲裁但并未對債務人的財產強制執(zhí)行的，一般保證的保證人則有權拒絕承擔保證責任，一般保證人所享有的這項拒絕履行債務的權利就是先訴抗辯權。先訴抗辯權的產生是基于保證相對于主合同的從屬性和對主債務的補充性，保證人享有先訴抗辯權就可以在債權人要求其履行債務時提出抗辯，要求債權人先就主債務人進行訴訟或者仲裁并對其財產強制執(zhí)行。保證人只有在債權人已依法對主債務人的財產訴請執(zhí)行后仍不能清償債務時，才不能拒絕債權人的清償要求。一般保證的保證人雖然依法享有先訴抗辯權，但有以下情況之一的，保證人不得以主張先訴抗辯為理由，不承擔保證責任:

      (一)債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的。債務人住所以及營業(yè)所、居所發(fā)生變化，使債權人無法找到債務人讓其履行債務，那么，這種情況下，債權人就可以直接找保證人承擔保證責任。比如，債務人遷到國外居住，居所難以查明，債權人就可以要求保證人承擔保證責任。所謂'致使債權人要求債務人履行債務發(fā)生重大困難'，是指債務人住所、營業(yè)所或者居所發(fā)生變更后，債權人經多方查詢難以找到。如果債務人的住所、營業(yè)所或者居所發(fā)生變更后，債權人并未查找，或者未經認真查詢即認為要求其履行債務發(fā)生重大困難，不能認為是履行債務發(fā)生重大困難。當然也不能把'重大困難'理解到必須債務人失蹤的程度。雖然保證人承擔的是一般保證責任，但是，債務人住所的變更使債權人難以實現(xiàn)無法清償?shù)狡趥鶛啵鳛閷鶆粘袚ＷC責任的保證人就有義務承擔清償責任，以保障債權的實現(xiàn)。總之，保證人應當應債權人的要求對債權的全部或者部分承擔保證責任，不得再以行使先訴抗辯權為由，不對債務承擔保證責任。

      (二)人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的。由于債務人經營不善，嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆盏?，債權人或者債務人向人民法院申請債務人破產。人民法院受理了債務人的破產案件后，應當依法中止執(zhí)行程序，這樣，債務人的財產實際上處于凍結狀況，債權人無法立即要求債務人以其財產來清償債務。債權人只能向清算組織申報債權，等待分配破產財產時主張債權。由于破產財產的清償，往往不能使債權人的債權全部得到實現(xiàn)，所以，如果破產的債務人有保證人提供保證的，債權人可以不向破產組織申報債權，而直接要求保證人承擔保證責任。規(guī)定在這種情況下債權人可以要求保證人承擔責任，主要是出于保護債權的目的，因此，保證人不得再以先訴抗辯權為由不履行保證責任，應當按債權人的要求履行保證責任。為了保護保證人的利益，根據(jù)擔保法第三十二條的規(guī)定，保證人可以在債權人未向人民法院申報債權的情況下，向人民法院申報債權，直接參加破產財產的分配，預先行使追償權。

      (三)保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。雖然保證人在訂立保證合同時和債權人約定以一般保證方式承擔保證責任，但是，由于民事法律關系中的當事人有權對自己的權利進行處分，所以，一般保證的保證人可以在訂立合同后放棄所享有的先訴抗辯權，這樣保證人實際上對債務承擔的是連帶責任保證。由于保證人放棄了先訴抗辯權，那么，當然不能在債權人要求其承擔責任時主張該權利。一般保證的保證人放棄先訴抗辯權應當以書面形式作出。規(guī)定以書面形式放棄先訴抗辯權，主要是為了證明保證人確實放棄該權利，同時也可以防止債權人和保證人在先訴抗辯權是否放棄問題上發(fā)生不必要的糾紛。

      二、連帶責任保證

      保證人為某一債務的履行提供保證時，可以在保證合同中約定承擔連帶責任保證，即債權履行期屆滿債務人沒有履行債務的，債權人既可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內履行債務。比如，某歌舞廳為了擴建成大型娛樂中心，向銀行貸款200萬用于裝修房屋，約定該筆貸款將于1996年6月30日前償還。應貸款銀行的要求，該歌舞廳找到一飯店為其債務作保證，并約定該飯店對主債務承擔連帶責任保證。由于歌舞廳裝修期間出現(xiàn)了一些糾紛，致使工程未按期完成，直接影響歌舞廳收回投資，在債務清償期屆滿時，歌舞廳無法償還銀行的貸款。由于作為保證人的飯店承擔的是連帶責任保證，所以，債權清償期屆滿后，貸款的銀行即可直接要求飯店償還200萬的貸款，該飯店對于銀行的要求不得拒絕，應當替歌舞廳清償200萬的貸款。總之，保證人選擇連帶責任保證，實際上放棄了保證人可以享有的先訴抗辯權，連帶責任保證對于保證人來說責任較重，但是有利于全面地保護債權人的權益。

      第十七條當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

      一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

      有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權利:

      (一)債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的;

      (二)人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的;

      (三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的。

      【釋義】本條是對一般保證及保證人不得行使先訴抗辯權的規(guī)定。

      保證人為他人債務提供保證時，可以和債權人在合同中約定，債務人不能履行債務時，保證人按一般保證方式承擔保證責任。一般保證的保證人是在債務人不能履行債務時才承擔保證責任，所謂'不能履行債務'是指債權人和債務人的主合同糾紛經過了人民法院的審理或者仲裁機構的仲裁，并且人民法院依法對債務人的財產執(zhí)行后，仍然不能清償債務時，保證人才對未受清償?shù)牟糠殖袚ＷC責任。對于沒有依法對主合同糾紛進行訴訟或者仲裁，或者雖經訴訟或者仲裁但并未對債務人的財產強制執(zhí)行的，一般保證的保證人則有權拒絕承擔保證責任，一般保證的保證人享有的這項拒絕履行債務的權利就是先訴抗辯權。先訴抗辯權的產生是基于保證相對于主合同的從屬性和對主債務的補充性，保證人享有先訴抗辯權就可以在債權人要求其履行債務時提出抗辯，要求債權人先就主債務人的財產進行訴訟或者仲裁并強制執(zhí)行。保證人只有在債權人已依法對主債務人的財產訴請執(zhí)行后仍不能清償債務時，才不得拒絕債權人的清償要求。先訴抗辯權是一般保證的保證人依法享有的權利，但有以下情況之一的，保證人不得以主張先訴抗辯為理由，不承擔保證責任:

      (一)債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的。債務人住所包括營業(yè)所或者居所發(fā)生變化，使債權人無法找到債務人讓其履行債務，那么，這種情況下，債權人就可以直接找保證人承擔保證責任。雖然保證人承擔的是一般保證責任，但是，債務人住所的變更使債權人無法清償?shù)狡趥鶆?，作為對債務承擔保證責任的保證人就有義務承擔清償責任，以保障債權的實現(xiàn)?？傊?，保證人應當應債權人的要求對債務承擔保證責任，不得再以行使先訴抗辯權為由，拒絕承擔保證責任。

      (二)人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的。債權人和債務人的糾紛經人民法院審理或者仲裁機構仲裁后，依法進入了執(zhí)行程序。在執(zhí)行期間，由于債務人不能清償?shù)狡趥鶆盏?，債權人或者債務人向人民法院申請債務人破產。人民法院受理了債務人的破產案件后，應當依法中止執(zhí)行程序，在這種情況下，債務人的財產實際上處于凍結狀況，債權人無法立即要求債務人清償債務。債權人只能通過向清算組織申報債權，等待分配破產財產的途徑來主張債權。由于破產財產的清償，往往不能使債權人的債權全部得到實現(xiàn)，所以，如果破產的債務人有保證人提供保證的，債權人可以不向破產組織申報債權，而直接要求保證人承擔保證責任。法律規(guī)定在這種情況下債權人可以要求保證人承擔責任，主要是為了保障債權的實現(xiàn)，因此，保證人不得再以先訴抗辯權為由不履行保證責任，應當按照債權人的要求履行保證責任。為了保護保證人的利益，根據(jù)本法第三十二條的規(guī)定，保證人可以在債權人未向人民法院申報債權的情況下，向人民法院申報債權，直接參加破產財產的分配，預先行使追償權。

      (三)保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。雖然保證人訂立保證合同時和債權人約定以一般保證方式承擔保證責任，但是，由于民事法律關系中的當事人有權對自己的權利進行處分，所以，一般保證的保證人可以在訂立合同后放棄所享有的先訴抗辯權，這樣保證人實際上對債務承擔的是連帶責任。由于保證人放棄了先訴抗辯權，那么，當然不能在債權人要求其承擔責任時再主張該權利。

      應當指出的是，先訴抗辯權的放棄應當以書面形式作出。規(guī)定以書面形式放棄先訴抗辯權，主要是為了證明保證人確實放棄該權利，同時也可以防止債權人和保證人在先訴抗辯權是否放棄問題上發(fā)生不必要的爭議。

      第十八條當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

      連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

      【釋義】本條是對連帶責任保證的規(guī)定。保證人為某一債務提供保證時，可以在保證合同中約定承擔保證責任，即保證人和債務人對債務承擔連帶責任。債務履行期屆滿債務人沒有履行債務的，債權人既可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內履行債務。比如，甲飯店為了擴大經營，向銀行貸款50萬用于裝修房屋，約定該筆貸款將于1995年12月31日前償還，由乙公司作保證人。保證合同中約定乙公司對主債務承擔連帶責任。由于飯店裝修期間出現(xiàn)了一些糾紛，致使工程未按期完成，直接影響了甲飯店收回投資，在債務清償期屆滿時，甲飯店已無法償還銀行的貸款。由于乙公司承擔的是連帶責任保證，所以，債權清償期屆滿后，銀行即可直接要求乙公司償還50萬的貸款，乙公司對于銀行的要求不得拒絕，應當履行保證責任。總之，保證人選擇連帶責任方式保證，實際上放棄了保證人可以享有的先訴抗辯權，連帶責任保證對于保證人來說其責任較重，但是有利于保護債權人的利益。

      第十九條當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

      【釋義】本條是對未約定保證方式如何承擔保證責任的規(guī)定。

      當事人訂立保證合同時，可以對保證的方式進行選擇，保證人既可以選擇保證責任較輕的一般保證，也可以選擇保證責任較重的連帶責任保證。當事人在訂立合同時對保證方式沒有約定，或者雖然約定但是約定不明確時，保證人應當按照連帶責任的規(guī)定承擔保證責任。這就是說，當事人在沒有約定或者約定不明的情況下，保證人承擔的是較重的保證責任。

      根據(jù)本條的規(guī)定，保證方式沒有約定或者約定不明的，承擔連帶責任保證，這樣規(guī)定主要是因為我國目前的市場經濟還屬于初級階段，經濟秩序還不很規(guī)范，許多企業(yè)或者金融機構為他人作保證時，經常對保證的方式不作約定或者不明確規(guī)定，保證人往往蓋一個單位的公章就草草了事，而當債務人不履行債務時，當事人又在以如何方式承擔保證責任方面糾纏不清，有的保證人認為自己不能和債務人對債務承擔連帶責任;有的保證人還借口沒有對保證方式作規(guī)定，企圖逃避保證責任。以上種種情況直接影響了債權人的合法權益，所以，這就要求法律一方面要求當事人在訂立合同時明確保證人的保證方式;另一方面，對于當事人沒有約定保證方式或者約定不明的，法律也應當明確規(guī)定出承擔何種方式的保證責任。從保障債權實現(xiàn)的目的出發(fā)，本條規(guī)定，保證方式沒有約定或者約定不明，保證人按照連帶責任方式承擔保證責任。這樣規(guī)定，不僅明確了保證人承擔保證責任的方式，而且，規(guī)定保證人承擔較重的責任，有助于加強保證人的責任意識，使保證人明確對保證方式不約定或者約定不明的法律后果，從而對保證方式能作出適當?shù)倪x擇。

      第二十條一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯?？罐q權是指債權人行使債權時，債務人根據(jù)法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。

      【釋義】本條是對保證人抗辯權的規(guī)定。保證人的抗辯權是指債權人行使債權時，保證人根據(jù)法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。抗辯權是保證制度中的重要內容，它是法律賦予保證人用于保護其合法權益的一項權利。德國、法國等不少國家和地區(qū)的法律都對抗辯權的內容作了規(guī)定，比如，德國民法典第七百六十八條規(guī)定:'保證人得主張債務人所享有的抗辯。保證人不因主債務人拋棄其抗辯權而喪失抗辯權'。

      一般來說，保證人的抗辯權應當包括專屬于保證人自己的抗辯權和保證人享有的屬于債務人的抗辯權。專屬于保證人的抗辯權主要有一般保證保證人的先訴抗辯權等，其內容在擔保法第十七條已作了規(guī)定，本條規(guī)定的是保證人享有的屬于債務人的抗辯權。

      在債權債務的法律關系中，債務人根據(jù)法定事由對債權人享有各種抗辯權。比如，債權人過了訴訟時效，對債務人主張權利的;債務履行期未到債權人即要求債務人履行債務的;合同中規(guī)定債權人應當同時履行某項義務，債權人未履行卻要求債務人履行債務的等，在以上各種情況下，債務人都可以提出抗辯，對抗債權人行使其請求權。對于債務人享有的抗辯權，一般保證的保證人和連帶責任的保證人也同時擁有。而且，這種抗辯權雖然源于債務人，但由保證人承擔保證責任時，保證人應當具有對抗債權人行使請求權的權利。保證人的抗辯權不因債務人的放棄而喪失，保證人在債務人放棄抗辯權后，仍然可以行使抗辯權對抗債權人行使請求權?？傊ＷC人是以自己的身份獨立地行使主債務人的各種抗辯權，其權利的行使不受債務人的影響。

      第三節(jié)保證責任

      第二十一條保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

      【釋義】本條是對保證擔保的范圍的規(guī)定。保證擔保的范圍是指保證法律關系中保證人承擔保證責任的范圍，也就是保證債務的范圍。主債務履行期限屆滿債務人不履行債務時，保證人就要在保證責任范圍之內承擔保證責任。保證擔保的范圍是保證法律制度中一項重要的內容，各國民法對此都作出了明確規(guī)定。我國擔保法在總結以往立法和司法經驗，借鑒國外有關規(guī)定的基礎上，結合我國經濟活動的實際情況，規(guī)定保證擔保的范圍主要有以下幾方面:

      (一)主債權。主債權是保證擔保范圍中最主要的內容，從根本上講，保證的設定就是為了保障主債權的實現(xiàn)，保證擔保范圍的其他內容都是從屬于主債權，是由主債權派生而來的，主債權應當屬于保證擔保的范圍。當事人在保證合同中沒有對主債權的具體數(shù)量作出約定的，應當認定所擔保的是全部主債權。

      (二)利息。利息可分為約定利息和法定利息。約定利息是指當事人在合同中約定的利息。法定利息是指法律規(guī)定的利息。法定利息和約定利息都是由主債權派生的，應當屬于保證責任的范圍。其中約定利息是當事人自行約定的，所以，對保證人來說，一般只對保證合同訂立之前或者同時成立的約定利息承擔保證責任，債權人和債務人約定的利息未經保證人同意的，保證人不承擔保證責任。此外，當事人應當在法律規(guī)定的幅度內約定利息，對于有失公正的高利貸利息，即使當事人已作出約定，法律也不予保護。

      (三)違約金。違約金是指法律規(guī)定或者合同約定，當事人一方不履行債務時，必須給付他方一定數(shù)額的金錢。《中華人民共和國經濟合同法》第三十五條規(guī)定:'當事人一方違反經濟合同時，應向對方支付違約金。如果由于違約已給對方造成的損失超過違約金的，還應進行賠償，補償違約金不足的部分。'違約金也是一種從屬于主債權的負擔，所以，擔保法將其作為保證范圍中的部分加以規(guī)定。

      (四)損害賠償金。是指由于不履行合同義務造成損害而需要賠償?shù)慕疱X。債務人不履行債務，給債權人造成損害時，債權人有權依法要求賠償損失，作為對債務提供保證的保證人應當對造成的損失承擔相應的責任。因此，損害賠償金應當列入保證擔保的范圍。不論損害的發(fā)生是因為債務履行不能、履行遲延或者履行有瑕疵，只要責任歸于主債務人，保證人就應當對此承擔保證責任。當主債務是金錢債務時，遲延利息即是損害賠償金。

      (五)實現(xiàn)債權的費用。是指債務履行期限屆滿債務人不履行債務的，債權人為了實現(xiàn)債權所支出的費用，包括訴訟費、仲裁費、拍賣費用、通知保證人費用以及其他的合理費用。

      以上五項是擔保法規(guī)定的保證擔保的范圍，但是并不排除當事人按照協(xié)商一致的原則對保證擔保的范圍作出約定。根據(jù)擔保法第二十一條第一款的規(guī)定，保證合同對保證范圍另有約定的，按照約定。也就是說，當事人可以在保證合同約定，保證人僅對以上保證擔保范圍的部分內容或者其他內容承擔保證責任。

      總之，擔保法沒有規(guī)定保證擔保的范圍必須是以上五項內容，而只是規(guī)定保證擔保的范圍'包括'這以上內容，保證合同當事人可以根據(jù)實際情況，約定保證擔保范圍的具體內容。當事人對保證擔保的范圍的約定等于或者小于擔保法規(guī)定的保證范圍的，應當按照當事人的約定確定保證擔保的范圍。如果當事人約定的保證擔保的范圍大于擔保法規(guī)定的保證范圍，那么，是依照本法的規(guī)定，還是按照當事人的約定呢?擔保法對此問題未作規(guī)定。保證人承擔保證責任的范圍以主債務(包括利息、違約金等主債務的從債務)為限，保證合同當事人約定的保證范圍即使大于這個范圍，保證人也可以依法要求縮減至主債務的限度之內。這樣才能體現(xiàn)保證責任從屬性的性質，符合設立擔保制度的宗旨，有利于保護債權人利益和合理確定保證人的保證責任。因此，保證合同當事人對于保證擔保范圍的約定，原則上應當以債務人的責任范圍為限，不宜在此之外增加保證人的負擔。當事人對保證的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債權承擔責任。這里的'

      全部債權'，應當理解為保證范圍所包括的內容，即主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。

      第二十二條保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

      【釋義】本條是對保證期間債權債務關系變化的規(guī)定。

      債權債務關系的變化主要有以下幾種:

      (一)債權人將主債權轉讓給第三人按照民事法律的一般原理，債權人依法將債權轉讓給第三人是債權人的權利。債權全部轉讓給第三人的，第三人取代債權人的法律地位。債權部分轉讓給第三人的，第三人相應取代原債權人的法律地位。債權利轉讓應當采取書面形式。保證合同是主合同的從合同，保證人提供的保證是對主債權的擔保。主合同當事人轉讓債權不因保證人提供保證而受影響。擔保法第二十二條規(guī)定，在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人，保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。該規(guī)定表明，債權人依法轉讓主債權的法律行為不影響保證人保證責任的承擔。這樣規(guī)定主要是考慮到，保證是擔保主債權的實現(xiàn)，而不是保證人專為某個主債權人作擔保。雖然主債權轉讓后，原債權人的債權已由第三人承受，但是債權的轉讓并不影響主債務人履行原有的債務，對于保證人來說，所擔保的主債權并未發(fā)生改變，因此，保證人應當在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。

      債權轉讓不影響保證責任承擔的原則也不是沒有限制，首先，主債權人向第三人轉讓債權的行為必須是在保證期間內作出的;其次，債權轉讓后，保證人是在原保證范圍內繼續(xù)承擔保證責任。同時，保證人也不得以債權轉讓為由主張原保證范圍的改變。

      如果保證合同的當事人對債權轉讓的后果另外約定的，那么應當按照當事人的約定。比如，當事人約定在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人，保證人不再承擔保證責任的，那么，在出現(xiàn)債權轉讓情形時，保證人就免除了保證責任。

      (二)債務人轉讓債務的雙方當事人協(xié)商一致，經債權人同意，債務人可以將債務轉讓給第三人。但是，在保證人提供保證的情況下，這種債務的轉讓就會與保證人的保證責任產生聯(lián)系。保證人是為主合同債務人的債務提供保證的，按照保證人與債權人的約定，當債務履行期屆滿主債務人不履行債務時，保證人就要依照約定履行債務或者承擔責任。保證人為債務人作擔保是出于信用以及相互之間的需要，保證人一般也是在對債務人清償能力和債務人到期能否履行債務作出了解后，才提供保證的，保證人也希望債務人能夠按期履行債務而免除自己代為清償?shù)呢熑?。因此，如果未經過保證人同意，只是債權人與債務人協(xié)商一致就將債務轉讓給第三人，那么，就會對保證人造成很大的影響，因為新的債務人能否按期履行債務，是否具有清償債務的能力等情況都有了新的變化。如果保證人為債務人提供保證并要求債務人提供反擔保的情況下，債務人將債務轉讓給第三人就會使反擔保失去意義。為了保護保證人的利益，擔保法第二十三條規(guī)定:'保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。'這就是說，債權人與債務人協(xié)商一致，債權人許可債務人轉讓債務給第三人時，如果要使保證人繼續(xù)承擔其保證責任，就必須取得保證人的書面同意。

      為了減少可能發(fā)生的糾紛，嚴格這種'同意'的條件，法律規(guī)定保證人必須是以書面形式作出同意的表示。如果債務的轉讓沒有經過保證人書面同意的，那么，債務轉讓以后，保證人就免除保證責任。需要說明的是，'應當取得保證人書面同意'的含義是指，債務的轉讓如未經保證人的書面同意，則保證人就不再承擔保證責任，它所針對的是債務轉讓對保證責任的影響，而不是說保證人的書面同意是主合同債務轉讓的必備的條件。只要債權人與債務人協(xié)商一致，即使不取得保證人的同意，也可以將債務向第三人轉讓，只不能再要求保證人承擔保證責任了。

      (三)債權人和債務人協(xié)議變更主合同協(xié)商變更主合同中有關權利義務的約定，是主合同當事人的權利。但是，在保證人對主合同的債權提供了保證之后，這種主合同權利義務的變更必須對保證人所承擔的保證責任產生影響。根據(jù)擔保法第二十一條規(guī)定，保證人承擔保證責任的范圍包括主債權以及利息、違約金、損害賠償金等主債權的從屬權利。變更主合同也就是使主合同的權利義務的內容產生變更，這樣，保證人保證責任的范圍也就發(fā)生了變化。所以依照擔保法第二十四條的規(guī)定，債權人與債務人協(xié)議變更主合同權利義務的內容時，如果要使保證人繼續(xù)承擔保證責任，就必須取得保證人對主合同變更的書面同意。未經保證人同意，債權人與債務人也可以協(xié)議變更主合同，但保證人不再對主債務承擔保證責任。如果保證合同中對此問題另有約定的，那么應當依照當事人的約定，比如，保證合同中約定主合同變更保證人也繼續(xù)承擔保證責任。按照此約定，主合同變更未經保證人書面同意的，保證人仍對變更后的債務履行承擔保證責任。

      第二十三條保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

      【釋義】本條是關于被擔保的債務轉讓的規(guī)定。

      合同雙方當事人協(xié)商一致，經債權人同意，債務人可以將合同債務轉讓給第三人。但是，保證人提供了保證的情況下，這種債務的轉讓就會與保證人的保證責任產生聯(lián)系。保證人是為主合同的債務人而向債權人提供保證的，按照保證人與債權人的約定，當債務履行期屆滿主債務人不履行債務時，保證人就要依約履行債務或者承擔責任。保證人為債務人作擔保是出于信用以及相互之間的需要，一般來講，這種保證要基于保證人對債務人清償能力的一定判斷，對債務人到期是否能夠履行債務有一定的預見。保證人一般都希望債務人能夠按期履行債務而免除自己代為清償?shù)呢熑?，并且認為債務人有一定的履行債務可能性時才為其提供擔保。因此，如果是只由債權人與債務人協(xié)商一致，而不通過保證人就將合同債務向第三人進行了轉讓，那么，就將對保證人的保證責任產生很大的影響，因為這時債務履行期滿債務能否得到履行，債權人債權能否實現(xiàn)的可能性就發(fā)生了變化。此外，根據(jù)本法第四條的規(guī)定，擔保人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。在保證人為債務人提供保證而要求債務人提供反擔保的情況下，債務人將債務轉讓給第三人就會使反擔保失去意義，從而損害保證人的利益。

      為了保護保證人的利益，本條對保證人承擔保證責任期間債務的轉讓問題作了規(guī)定，即保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。這就是說，債權人與債務人協(xié)商一致，債權人許可債務人轉讓債務給第三人時，如果要使保證人繼續(xù)承擔其保證責任，就必須取得保證人的同意。為了減少可能發(fā)生的糾紛，嚴格這種'同意'的條件，法律規(guī)定保證人同意的意思表示必須是以書面形式作出的，反之，如果這種債務的轉讓沒有經過保證人的書面同意，那么，債務轉讓以后，保證人就免除了其為債權所承擔的保證責任。還有一點需要說明，本條所規(guī)定的'應當取得保證人書面同意'的含義是指，債務的轉讓如未經保證人的書面同意，則保證人就不再承擔保證責任，它所針對的是債務轉讓對保證責任的影響，而并非是說保證人的書面同意是主合同債務轉讓的必備的條件。合同債權債務的轉讓是當事人的權利，只要債權人與債務人協(xié)商一致，即使不取得保證人的同意，也可以將債務向第三人轉讓，只不過就不能再要求保證人承擔保證責任了。

      第二十四條債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

      【釋義】本條是關于債權人與債務人協(xié)議變更主合同對保證責任影響的規(guī)定。協(xié)議變更主合同關于權利義務的約定，也是主合同當事人的權利。但是，在保證人對主合同的債權提供了保證之后，這種主合同權利義務的變更必然對保證人所承擔的保證責任產生影響。本法第二十一條規(guī)定，保證人承擔保證責任的范圍包括主債權以及利息、違約金、損害賠償金等主債權的從屬權利。變更主合同也就是使主合同的權利義務的內容產生變更，這樣，保證人保證責任的范圍也就發(fā)生了變化。依照本條的規(guī)定，債權人與債務人協(xié)議變更主合同權利義務的內容時，如果要使保證人繼續(xù)承擔保證責任，就必須取得保證人對主合同變更的書面同意。否則，未經保證人同意，債權人與債務人也可以協(xié)議變更主合同，只不過保證人就不再承擔保證責任了。但是，在這個問題上，本條規(guī)定保證合同雙方可以作出另外的約定，保證合同另有約定的，按照約定。本法第十五條規(guī)定保證人與債權人訂立的保證合同中應當包括保證期限的約定。保證的期限就是保證人對主債權承擔保證責任的期限，它具體是指保證人對債權承擔保證責任的止期。根據(jù)保證合同所約定的保證的期限，可以確定保證的期間，保證期間就是指主債務履行期間屆滿之日到保證期限所指示的日期。保證合同對保證的期限作出約定后，該約定的期限就具有了法律上的意義。這種法律上的意義表現(xiàn)在債權人要根據(jù)他與保證人所約定的保證方式，在保證期間內對保證人作出一定的行為來主張其債權的實現(xiàn)，如果債權人在此期限內不行使其權利，那么保證人就不再承擔保證責任了。

      第二十五條一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

      在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任;債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。

      【釋義】本條是關于一般保證的保證期間的規(guī)定。

      在實踐中有的保證合同保證人與債權人對保證的期限沒有作出約定。針對這樣的保證合同如何確定保證期間呢?本條的第一款即對一般保證的保證合同未約定保證期限的情況作出了規(guī)定:一般保證的保證人與債權人未約定保證期限的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。也就是說，對一般保證未約定保證期限的情況，由法律對保證期間直接作出了具體的規(guī)定。保證人也就在主債務履行期屆滿之日起六個月對主債權承擔保證責任。

      本條第二款規(guī)定了在保證期間內出現(xiàn)什么情況保證人就免除了其保證責任。這個保證期間，包括保證合同中保證人與債權人雙方約定的保證期間以及雙方未約定保證期間時，按照前款規(guī)定所確定的法定的保證期間。按照保證期間的一般法律意義，在主債務履行期屆滿債權人未受清償時，債權人在保證期間內沒有對保證人主張權利，即要求保證人承擔其保證責任，那么，保證人就免除了他的保證責任。但是，如果保證人是按照一般保證的保證方式來承擔保證責任的，那么情況就不是這么簡單了。一般保證是有先訴抗辯權的保證，一般保證的保證人是有先訴抗辯權的保證人。本法第十七條規(guī)定:'一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任'。關于其具體含義，前面該條釋義已作了解釋，這里不再贅述。由此我們可以明確，在保證期間內，債權人直接向有先訴抗辯權的一般保證的保證人主張權利，要求其承擔保證責任是沒有意義的，因為這時該保證人可以依法行使其拒絕承擔保證責任的權利，即先訴抗辯權。因此，如果法律規(guī)定在保證期間，債權人未要求一般保證的保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任，那么，對于債權人來說就是不合理的。因此，本條規(guī)定的是:'在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間內，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。'這是因為按照一般保證的法律意義，債權人要想通過要求保證人承擔保證責任來實現(xiàn)其債權，就必須先向債務人主張權利直至對其提起訴訟或者申請仲裁，并且結果是就債務人財產依法強制執(zhí)行仍然不能履行債務。如果在保證期間內，債權人都沒有對債務人提起訴訟或者申請仲裁，那么可以得出的結論是，他對要求保證人承擔保證責任的權利是怠于行使的。在這種情況下，一般保證的保證人免除其保證責任就是合情合理的了。

      經過前面的闡述，自然就要提出這樣一個問題，如果在一般保證的保證期間內，債權人對債務人提起訴訟或者申請仲裁了，那么將產生什么樣的法律后果呢?如前所述，債權人要想通過要求保證人承擔保證責任來實現(xiàn)其債權，就要有對債務人提起訴訟或者申請仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務這樣一個法律事實存在。如果債權人積極行使了他的權利，對債務人提起了訴訟或者申請了仲裁，由于訴訟或者仲裁的程序的關系，有可能待到案件了結，經依法強制執(zhí)行債務人仍不能履行債務之時，原來約定的保證期間以及法律規(guī)定的保證期間已經屆滿了。這時，債權人還能不能再要求保證人承擔保證責任了呢?如果規(guī)定不能，對于債權人的利益顯然是不公平的。那么，如何解決這個問題?本條作出的規(guī)定是:'債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。'這樣，就很好地解決了這個問題。《民法通則》第一百四十條規(guī)定:'訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。'由此可見，訴訟時效中斷，是指在訴訟時效進行中，因一定事由的發(fā)生，阻礙時效的進行，致使以前經過的時效期間統(tǒng)歸無效，從中斷時起，訴訟時效期間重新起算。這種阻礙時效期間繼續(xù)進行的事由，一般是權利人向義務人主張其權利或者義務人承諾履行義務等。因此，對于本條的問題，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定是適宜的。具體地說，就是在保證期間，如果債權人對債務人提起訴訟或者申請仲裁，那么保證期間就中斷，以前經過的保證期間歸于無效，保證期間重新計算。這里有一個需要說明的問題，即保證期間從何時起重新計算。本條規(guī)定保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定，而《民法通則》第一百四十條的規(guī)定是:'訴訟時效因提起訴訟……而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。'從中可以得出是在'提起訴訟'等的事實發(fā)生之日，訴訟時效期間重新起算。但值得注意的是，在司法實踐中，有些案件的審理頗費時日，這樣就可能產生案件的審理結果仍不能滿足權利人的權利要求，但重新計算的訴訟時效期間也已屆滿的情況。對于本法保證期間的問題就更是這樣，因為對一般保證來說，債權人要通過要求保證人承擔保證責任來實現(xiàn)債權，不只要先對債務人提起訴訟或者申請仲裁，而且還要有'經就債務人財產強制執(zhí)行仍不能履行債務'這樣一個案件的審理結果。因此，保證期間如果從提起訴訟或者申請仲裁之日就重新起算了，那么就很可能會有重新計算的保證期間都已屆滿了而案件還未了結的情況發(fā)生。因此，作者的意見是，在本條規(guī)定適用訴訟時效中斷的問題上，保證期間的重新計算應當從提起訴訟或者申請仲裁的案件了結之日開始，特別是就債務人財產依法強制執(zhí)行完畢之日開始。

      還有一點需要指出，作者認為，如果具有本法第十七條第三款所規(guī)定的情形，那么一般保證的保證人在保證期間免除保證責任的情形就應有所不同了。第十七條第三款規(guī)定了以下三種情形:

      (一)債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的;

      (二)人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的;

      (三)保證人以書面形式放棄前款(第十七條第二款)規(guī)定的權利的。

      因為，依照本法規(guī)定，如果存在這三種情形，一般保證的保證人就不得行使其對債權人的先訴抗辯權，即債權人在主債務履行期屆滿未受清償時，可以直接要求保證人承擔保證責任，而保證人不得主張債權人應先經訴訟或者仲裁程序通過債務人的財產實現(xiàn)其債權。在這種債權人可以直接通過保證人要求實現(xiàn)其債權的情況下，如果在保證期間他還沒有向保證人主張權利，就說明他是怠于行使其權利了。因此，在這種情況下，即債權人在保證期間內未要求保證人承擔保證責任的，保證人就免除保證責任。

      第二十六條連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。

      在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間內，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

      【釋義】本條是關于連帶責任保證的保證期限的規(guī)定。

      對于連帶責任保證的保證合同中雙方當事人未約定保證期限的情況，法律也直接規(guī)定了具體的保證期間。本條對連帶責任保證未約定保證期限的情況所規(guī)定的保證期間同于對一般保證的規(guī)定，都是自主債務履行期間屆滿之日起六個月。債權人有權在此期間內要求連帶責任保證人承擔保證責任。

      依照本法對連帶責任保證法律意義所作的界定，連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務時，主債權人既可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。也就是說，連帶責任的保證人是沒有先訴抗辯權的保證人。在主債務履行期屆滿債務人沒有履行債務時，債權人可以直接向連帶責任保證人主張權利，要求其承擔保證責任，而該保證人不得主張債權人應首先經司法程序通過主債務人來滿足其債權。因此，在保證期間內，如果主債權人沒有要求連帶責任保證人在保證擔保的范圍內承擔保證責任以實現(xiàn)其債權，那么就可以得出結論:主債權人對自己的這項權利是怠于行使的。在這種情況下，法律不主張保證人的保證責任隨主債務不履行的狀態(tài)持續(xù)下去，而是要使保證人承擔保證責任的法律狀態(tài)結束。因此，本條第二款規(guī)定，在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間內，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。換言之，債權人也就失去了通過要求連帶責任保證人承擔保證責任來實現(xiàn)其債權的權利。

      第二十七條保證人依照本法第十四條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。

      【釋義】本條是關于就連續(xù)發(fā)生的債權作保證而未約定保證期限的情況的規(guī)定。本法第十四條規(guī)定:'保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。'保證人與債權人協(xié)議在最高債權額限度內就連續(xù)發(fā)生的債權訂立一個保證合同，就是最高額保證。本條規(guī)定對于最高額保證的當事人未約定保證期限的情況，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同。這是因為，最高額保證所擔保的是某種在一定期間內連續(xù)發(fā)生的債權，比如借款人與銀行之間在一定期間內發(fā)生的連續(xù)的有貸有還的借貸行為所產生的連續(xù)的債權。在這種情況下，當最高額保證進行了一段期間以后，后面將要產生的債權是不確定的，也就是說，不能確定以后是否還會連續(xù)產生新的借款合同或者某項商品交易合同。因此，對于最高額保證沒有約定保證期限的情況，保證人就沒有必要一定要等到保證合同所約定的限定連續(xù)債權發(fā)生的一定期間屆滿時，才決定是否繼續(xù)進行這種最高額的保證。因此本法賦予保證人隨時通知債權人終止保證合同的權利，但這種通知必須要采取正式的'書面'形式。如果保證人與債權人在保證合同中約定了保證期限，那么自然就不產生這個問題，保證人就要在約定的保證期限所確定的保證期間內對已發(fā)生的債權承擔其保證責任。

      但是，最高額保證的保證人在書面通知債權人終止保證合同后，并不是說他也對保證合同訂立后已經發(fā)生的債權也不承擔保證責任了。如果是這樣，那就會很不利于保護債權人的權利，而且也是不合理的。既然保證人與債權人訂立了這樣的保證合同，那么他就要受到合同效力的一定約束。因此，本條規(guī)定:'但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。'既然保證人要對通知到債權人前所發(fā)生的債權承擔保證責任，這里就存在一個問題，本條規(guī)定的前提是保證人與債權人在最高額保證的合同中沒有約定保證擔保的期限，而保證人又要'對于通知到債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任'，那么，如何確定保證人承擔保證責任的期間呢?本條沒有直接作出明確的規(guī)定，作者的意見是，這又回到了本法前面兩條所涉及的問題。也就是說，應當針對具體的最高額保證合同所約定采用的不同保證方式，分別適用前兩條的規(guī)定。如果最高額保證采用的是一般保證方式，這里保證人對已發(fā)生的債權承擔保證責任的期間就適用第二十五條的規(guī)定;如果采用的是連帶責任保證的方式，保證期間就適用第二十六條的規(guī)定。

      第二十八條同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。

      債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。

      【釋義】本條是關于同一債權既有保證又有物的擔保的情況下，保證責任如何承擔的規(guī)定。

      在實踐中，有的債權不但附有保證人的保證擔保，同時還有抵押權、質權、留置權等擔保物權為該債權擔保。保證是人的擔保，屬于債權擔保，而抵押權、質權、留置權等是物權擔保。傳統(tǒng)的民法理論認為，物的擔保較為確實，而且容易實行以實現(xiàn)債權。大陸法系許多國家民法的有關規(guī)定都體現(xiàn)了物權擔保先于債權擔保實現(xiàn)的原則。本法也作出了這樣的規(guī)定:'同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。'其含義是，同一個債權在有保證人作擔保以外，如果還有抵押權、質權、留置權等物權擔保方式作擔保的，無論物權擔保是擔保主債權的全部還是部分，在主債務履行期間屆滿主債權未受清償時，都要首先實現(xiàn)物權擔保來滿足債權。如果擔保物權實現(xiàn)的結果滿足了全部債權，那么保證人也就不再承擔保證責任了。如果擔保物權實現(xiàn)的結果只滿足了部分債權，那么保證人就只對擔保物權未滿足的那部分債權承擔保證責任。試舉一例說明:債權人甲向債務人乙提供乙生產所需的原材料，總標的款額為320萬元。雙方約定了具體的交貨與付款日期。合同生效前，債權人甲要求乙向其提供抵押擔保，乙將其一套價值250萬元的工藝流水線設備設定了抵押，并與甲訂立了抵押合同。之后，甲又要求乙找第三人為其債權作保證，丙同意作保證人。丙與甲約定，如乙不履行債務，丙在交款日期屆至之日起1年內代乙償還貸款。在此例中，如果債務人乙到期沒有履行其付款義務，那么債權人甲要實現(xiàn)其債權，就要首先就實現(xiàn)乙所提供的抵押物所得的價款受償。假定最后以拍賣的方式實現(xiàn)抵押權，乙抵押的工藝流水線設備拍賣所得為220萬元，那么，保證人丙就應在主債權未受清償?shù)?00萬元原材料價款及利息等從屬債權的限度內承擔其保證責任。債權人甲不能首先要求保證人丙在總債權額范圍內承擔保證責任。

      本條第二款規(guī)定，債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。債權人放棄物的擔保，可能是債務履行期未屆滿時，債權人就放棄，也可能是債務履行期屆滿債務人未履行債務后，債權人放棄了物的擔保。無論債權人放棄物的擔保是出于何種目的，這種放棄的行為，都必然對保證人的利益帶來損害。因為在保證人將來承擔保證責任后，依照本法第三十一條的規(guī)定行使向主債務人的追償權時，就喪失了其債權物上擔保的權利，這就等于加重了保證人的負擔。所以本條作出了這樣的規(guī)定。擔保債權的物的擔保，如果是擔保主債權的全部，債權人放棄物的擔保的，保證人就免除全部保證責任。如果是擔保主債權的一部分，債權人放棄物的擔保的，保證人就免除這部分的保證責任。而無論該物的擔保是否在訂立保證合同時就已設定，也無論其是為主債務人所設定，還是第三人所設定，更無論債權人是出于何種原因而放棄物的擔保。

      第二十九條企業(yè)法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債權人和企業(yè)法人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任;債權人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。

      【釋義】本條是關于企業(yè)法人的分支機構訂立的保證合同無效以及應承擔法律責任的情況的規(guī)定。

      本法第十條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機構不得為保證人，但企業(yè)法人的分支機構有法人的書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。企業(yè)法人的分支機構是企業(yè)所屬的非獨立核算、非自負盈虧的組成部分，是非獨立的法人。依照本法的規(guī)定，企業(yè)法人的分支機構不能具有保證人的資格，而只有經企業(yè)法人的正式的書面授權，才可以在該授權的范圍內，為他人提供保證。也就是說，企業(yè)法人的分支機構為他人提供保證的法定條件就是企業(yè)法人的書面授權。因此，企業(yè)法人的分支機構未經企業(yè)法人書面授權而為他人提供保證的，所訂立的保證合同無效;企業(yè)法人的分支機構雖然有法人的書面授權，但分支機構為他人所提供的保證超出了該授權的范圍，那么所訂立的保證合同，超出授權范圍的那部分內容也無效。企業(yè)法人分支機構超出授權范圍提供保證可以體現(xiàn)在該保證所擔保的范圍，也可以表現(xiàn)在所擔保的主債權的種類和數(shù)額以及保證的方式、保證的期限等上。

      保證合同被確定為無效以后，必然要帶來一定的法律后果問題，也就是民事責任的承擔問題。從前面所說的情況來看，企業(yè)法人的分支機構為他人提供保證無效直接的原因是分支機構沒有企業(yè)法人的授權而擔?；蛘叱绞跈嗟姆秶峁！５⒉皇钦f，這種保證合同無效的情況中就一定只是企業(yè)法人的分支機構有過錯。有時，債權人明知企業(yè)法人的分支機構沒有取得法人的書面授權而為其提供保證或者明知分支機構為其提供的保證已超出了法人對分支機構的授權范圍，但債權人仍然接受該保證而與其訂立保證合同。在這種情況下，債權人對該保證合同的無效也是有一定過錯的。如果債權人沒有以上所述的情形，那么，造成保證合同無效的原因就只是企業(yè)法人分支機構的沒有授權或者超授權范圍提供擔保的行為。然而，企業(yè)法人的分支機構不是獨立的法人，而是企業(yè)法人的非獨立核算、非自負盈虧的組成部分，其過錯就是企業(yè)法人的過錯，其行為所產生的民事責任要由企業(yè)法人來承擔。因此，本條規(guī)定，對于保證合同的無效或者部分無效，'債權人和企業(yè)法人有過錯的，應當根據(jù)各自的過錯承擔相應的民事責任;債權人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。'

      第三十條有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任:

      (一)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;

      (二)主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。

      【釋義】本條是關于保證合同無效，保證人不承擔民事責任的情形的規(guī)定。本法第五條規(guī)定，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。本條所規(guī)定的兩種情形中，保證合同都無效，但是保證人沒有過錯，從而不承擔民事責任。

      (一)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的。這里的串通，就是互相勾結，共同作弊，為牟取私利而實施損害他人利益的民事行為。例如，主合同債權人與債務人不以履行合同為目的，債務人也明明不能履行債務，而相互串通，騙取第三人的信任，為債務人向債權人提供保證。到債務履行期滿債務人不履行債務時，要求保證人承擔保證責任，然后雙方分取該不法利益。

      (二)主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。這里所謂欺詐，就是故意隱瞞真實情況，編造假情況，用以欺騙對方，使對方信以為真，違反真實意思，實施不利于自己的民事行為。所謂脅迫，指威脅強迫，就是故意向對方以某種將要遭受的危害進行威脅，使其產生恐懼心理，從而被迫接受條件，實施民事行為。這里，危害是違法的，能夠實現(xiàn)的，同時可以是肉體上的，也可以是精神上財產上的。不僅如此，有的還利用暴力或者職權，強迫對方違反真實意思，而實施不利于己的民事行為。除了欺詐、脅迫的手段外，債權人采取的其他使保證人違背真實意思提供保證的違法行為，也可以產生同樣的法律效果。比如乘人之危的行為，即利用別人的危難，違反社會公德，趁火打劫，提出損害對方利益的苛刻條件，迫使對方接受。上述債權人的這些行為，都是違反當事人在民事活動中地位平等、自愿和尊重社會公德原則的違法行為。其中情節(jié)嚴重，構成犯罪的，還應當依法追究刑事責任。保證人與債權人所訂立的保證合同。如果具有以上兩種情形之一，那么，作為一方當事人的保證人的意思表示就是不真實的，這種保證合同也就當然無效。但保證人意思表示不真實的原因是主合同當事人雙方的串通，以及債權人的欺詐、脅迫等手段，而非保證人的過錯。因此，保證人對于這種無效的保證合同，不承擔民事責任。

      第三十一條保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。

      【釋義】本條是關于保證人承擔保證責任后，代位債權人享有對債務人債權的規(guī)定。債務履行期屆滿債務人不能履行債務時，由保證人代主債務人履行債務或者承擔責任后，在保證人承擔保證責任的限度內，原主債權人對于主債務人的債權，以及該債權的附屬權利如擔保物權，就基于法律的規(guī)定，當然地轉移于保證人了，而無需主債權人的轉讓行為。但債權的轉移是在保證人承擔保證責任的限度內，即保證人就主債務只承擔一部分的保證責任，也就是說只清償了一部分的債權時，則只在實際承擔保證責任的數(shù)額內，代為行使債權人的權利。這里所說的債權轉移，不僅包括原主債權，如履行請求權的轉移，還包括原主債權的附屬的權利，如違約金、損害賠償金、抵押權等擔保物權等的轉移。

      第三十二條人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。

      【釋義】本條是關于保證人行使預先追償權的規(guī)定。

      前條規(guī)定了保證人在承擔保證責任后有向債務人追償?shù)臋嗬５趯嶋H生活中有可能出現(xiàn)保證人還未承擔保證責任之前，債務人就出現(xiàn)經營管理不善，嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆盏那闆r。這時如果債權人或者債務人向人民法院申請宣告破產，人民法院就將受理債務人破產案件。《中華人民共和國企業(yè)破產法(試行)》規(guī)定，人民法院受理破產案件，在收到債務人提交的債務清冊后十日內，應當通知已知的債權人。債權人應當在收到通知后的一個月內，未收到通知的債權人應當自公告之日起三個月內，向人民法院申報債權，說明債權的數(shù)額和有無財產擔保，并且提交有關證明材料。逾期未申報債權的，視為自動放棄債權。

      在債權有保證人擔保的情況下，如果債務人發(fā)生破產，而債權人又不向人民法院申報債權，主張破產分配的權利，那么按照保證合同，保證人肯定要承擔保證責任，無論他承擔的是連帶保證責任還是一般保證責任，因為債務人到期履行債務已經不可能了，并且他也不能主張先訴抗辯權。這樣，因債權人的不行為就使保證人處在了被動的地位。在這種情況下，如果法律不給予其救濟，保證人的利益就將受到很大的損害。因此，本條規(guī)定，人民法院受理債務人破產案件后，如果債權人不向人民法院申報債權，保證人就可以申請人民法院參加對債務人的破產分配，預先行使其追償權，以保護其利益。人民法院應當依照本法的規(guī)定，允許保證人參加破產分配，依法維護保證人的合法權益。