裁判理由

本案被告人王海洋的身份是否屬于國(guó)家工作人員，應(yīng)當(dāng)綜合以下兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)行分析認(rèn)定：一是王海洋所在單位是否屬于刑法意義上的國(guó)有公司；二是如果其單位不屬于國(guó)有公司，王海洋是否屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《國(guó)家出資企業(yè)意見(jiàn)》）第六條第二款所規(guī)定的國(guó)家工作人員類(lèi)型。二審法院在查明有關(guān)事實(shí)的基礎(chǔ)上，遵循上述思路，認(rèn)定王海洋不具有國(guó)家工作人員主體身份，并據(jù)此改判。具體理由如下：

（一）被告人所屬公司出資股東的性質(zhì)決定了該公司的性質(zhì)是非國(guó)有公司，由此被告人不是國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員

刑法意義上的國(guó)有公司僅指國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資公司，不包含國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司等其他類(lèi)型的國(guó)家出資企業(yè)。刑法條文中含有“國(guó)有公司”“非國(guó)有公司”的表述，但刑法條文沒(méi)有對(duì)“國(guó)有公司”“非國(guó)有公司”的內(nèi)涵和外延作出明確規(guī)定，對(duì)其界定只能依據(jù)最高司法機(jī)關(guān)出臺(tái)的規(guī)范性指導(dǎo)文件。從最高人民法院2001年發(fā)布的《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》、2003年發(fā)布的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》、2005年出臺(tái)的《關(guān)于如何認(rèn)定國(guó)有控股、參股股份有限公司中的國(guó)有公司、企業(yè)人員的解釋》等規(guī)定來(lái)看，刑法意義上的國(guó)有公司僅限于國(guó)有獨(dú)資公司，這也是長(zhǎng)期刑事司法實(shí)踐中一貫掌握的標(biāo)準(zhǔn)?！皟筛摺?/span>2010年聯(lián)合出臺(tái)的《國(guó)家出資企業(yè)意見(jiàn)》與上述規(guī)定一脈相承，在堅(jiān)持國(guó)有公司、企業(yè)既定外延的基礎(chǔ)上，僅對(duì)國(guó)家出資企業(yè)中“以國(guó)家工作人員論”的范圍有所突破和擴(kuò)大。

本案一審之所以認(rèn)定被告人王海洋所在的中建八局第一公司是國(guó)有公司，王海洋的身份是國(guó)家工作人員，主要是基于該公司在訴訟階段出具了一份證明：2010年前該公司的國(guó)有法人股占51％，社會(huì)法人股占10％，職工股占39％，2010年經(jīng)上級(jí)同意改為國(guó)有企業(yè)，社會(huì)股和職工股資金全部退出。然而問(wèn)題的關(guān)鍵是，能否僅憑該證明認(rèn)定中建八局第一公司屬于國(guó)有公司。我們認(rèn)為，對(duì)公司性質(zhì)的認(rèn)定，不能僅憑公司的工商注冊(cè)登記或者公司自身所做的說(shuō)明，而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《國(guó)家出資企業(yè)意見(jiàn)》第七條的規(guī)定，遵循“誰(shuí)投資，誰(shuí)擁有產(chǎn)權(quán)”的原則，從公司的實(shí)際出資情況進(jìn)行認(rèn)定。具體聯(lián)系本案，從相關(guān)文件來(lái)看，2011年3月，中建八局第一公司變更為中建八局公司的全資子公司，中建八局公司是中建八局第一公司的唯一股東，因此中建八局公司的國(guó)有性質(zhì)決定了中建八局第一公司的國(guó)有性質(zhì)。然而，從股東實(shí)際出資情況來(lái)看，中建八局公司后改制為國(guó)有控股公司，即非國(guó)有公司，從而決定了中建八局第一公司屬于國(guó)家出資企業(yè)，而不屬于國(guó)有公司。這一過(guò)程大致可以劃分為兩個(gè)階段：（1）中建八局公司原是國(guó)有公司中建總公司的全資子公司，2007年12月，該公司的股東即出資人變更為中建股份公司，此時(shí)，中建股份公司仍是國(guó)有公司，故中建八局公司也是國(guó)有公司。（2）2009年7月，中建股份公司在上海證券交易所上市，轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有控股公司，由此，中建八局公司因其股東不再是國(guó)有獨(dú)資公司，其在性質(zhì)上也就不再屬于國(guó)有公司，而是轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有控股公司。相應(yīng)地，中建八局第一公司的性質(zhì)也應(yīng)變?yōu)閲?guó)有控股公司?；谏鲜龇治?，可以認(rèn)定王海洋的身份不屬于國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員。

（二）從被告人的任職程序和實(shí)際履行的職責(zé)來(lái)看，被告人不屬于《國(guó)家出資企業(yè)意見(jiàn)》規(guī)定的“國(guó)家工作人員”

《出資企業(yè)意見(jiàn)》第六條將非國(guó)有獨(dú)資的國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員分為兩種類(lèi)型：第一種類(lèi)型與刑法第九十三條第二款對(duì)應(yīng)，屬于“委派型”國(guó)家工作人員。本案中，被告人王海洋所在公司及上級(jí)公司均為國(guó)有控股公司，故不屬于國(guó)有公司委派到非國(guó)有公司任職的情形。第二種類(lèi)型即“間接委派型”或者“代表型”國(guó)家工作人員?！秶?guó)家出資企業(yè)意見(jiàn)》第六條第二款規(guī)定：“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員?！备鶕?jù)該規(guī)定，對(duì)于國(guó)家出資企業(yè)中的工作人員是否屬于“國(guó)家工作人員”，應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)定：一是形式要件，即經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定。這里的“組織”主要是指上級(jí)或者本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)。二是實(shí)質(zhì)要件，即代表負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作，實(shí)質(zhì)要件具有“代表性”和“公務(wù)性”兩個(gè)特征。在判斷層次上，對(duì)于形式要件、實(shí)質(zhì)要件的判斷分別屬于形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷，首先要進(jìn)行形式判斷，形式判斷是進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的重要前提和依據(jù)。

本案中，被告人王海洋任職本公司西客站交通樞紐項(xiàng)目部商務(wù)經(jīng)理是經(jīng)本公司總經(jīng)理辦公會(huì)研究決定任命，并非經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定任命。

綜上，本案被告人王海洋不是國(guó)家工作人員，其利用職務(wù)之便，為他人謀取利益，收受他人賄賂的行為以及挪用本單位資金的行為，不構(gòu)成受賄罪和挪用公款罪，應(yīng)當(dāng)以非國(guó)家工作人員受賄罪和挪用資金罪論處。