▍文 賀凌云 魏海歡

▍來(lái)源 《刑事審判參考》 總第56集

▍作者單位：南京市中級(jí)人民法院刑二庭 最高人民法院刑三庭

一、基本案情

南京市檢察院以顧榮忠犯挪用公款罪、受賄罪向法院提起公訴。

顧及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為：（1）鐵實(shí)公司不是刑法意義上的國(guó)有公司，顧不是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，也不應(yīng)以國(guó)家工作人員論，不具有挪用公款罪的主體資格；顧挪用的是股票，不是刑法意義上的公款和特定款物，不符合挪用公款罪的構(gòu)成要件；挪用的股票在案發(fā)前已全部歸還，沒(méi)有給公司造成損失，情節(jié)顯著輕微。（2）鐵成公司不是國(guó)有公司，顧被聘用為總經(jīng)理，不屬于國(guó)家工作人員，不具有受賄罪的主體資格；證人證實(shí)華勤公司給付的差價(jià)款是給鐵成公司的，不能認(rèn)定顧收受了華勤公司的財(cái)物；顧代表公司賣(mài)股票是鐵成公司的正常行為，不是擅自行為，沒(méi)有損害公司利益；顧的行為沒(méi)有為華勤公司謀取利益；華勤公司給付的差價(jià)款不是鐵成公司的合法財(cái)物。

法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：1997年11月20日至1998年2月25日間，顧利用擔(dān)任鐵實(shí)公司（系國(guó)有公司）投資管理科科長(zhǎng)的職務(wù)便利，擅自將鐵實(shí)公司的10000股江南重工、20000股東風(fēng)電儀、18500股虹橋機(jī)場(chǎng)股票在中山北路證券營(yíng)業(yè)部賣(mài)出，得款575261．92元。顧將上述股款用于個(gè)人買(mǎi)賣(mài)股票，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。1998年5月20日至6月1日，顧又購(gòu)買(mǎi)上述擅自賣(mài)出的同種、同量股票于1998年6月2日歸還鐵實(shí)公司。

1999年9月，顧經(jīng)鐵實(shí)公司董事長(zhǎng)張伯端提名，由鐵成公司（鐵實(shí)公司參股的非國(guó)有公司）的董事會(huì)聘任，時(shí)任鐵成公司總經(jīng)理。華勤公司總經(jīng)理張斌找到顧，要求將鐵成公司持有的“同仁鋁業(yè)”股票“轉(zhuǎn)倉(cāng)”給華勤公司。雙方約定以股市交易價(jià)在上海證券公司交易，但實(shí)際按每股18元結(jié)算?！巴输X業(yè)”股票的股市交易價(jià)與議定的每股18元實(shí)際結(jié)算價(jià)間的差額款由華勤公司另行支付。1999年9月16日，鐵成公司將2582821股“同仁鋁業(yè)”股票通過(guò)股市交易轉(zhuǎn)給華勤公司。顧提供給張斌兩個(gè)股票賬戶（A178275159、A13248830），要求張斌將差額款在上述兩個(gè)股票賬戶中買(mǎi)入國(guó)債和“寧城老窖”股票。1999年9月16日，華勤公司在A178275159股票賬戶中買(mǎi)入4986240元國(guó)債；同年9月22日，華勤公司在A13248830股票賬戶中買(mǎi)入84000股“寧城老窖”股票，市值計(jì)人民幣1041512．2元。上述款項(xiàng)被顧榮忠非法占有。

案發(fā)后，司法機(jī)關(guān)扣押顧贓款及非法所得合計(jì)16252144元，西安旅游股票456711股。

針對(duì)被告人顧榮忠及其辯護(hù)人關(guān)于挪用公款罪的辯護(hù)意見(jiàn)，法院認(rèn)為：1．鐵實(shí)公司系全資國(guó)有公司，顧榮忠在該公司任投資管理科科長(zhǎng)，屬于在國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論，符合挪用公款罪的犯罪主體要件。2．顧擅自將公司股票賣(mài)出，并將得款用于個(gè)人炒股，其挪用的是股票售出后的公款，將該公款用于個(gè)人買(mǎi)賣(mài)股票的營(yíng)利活動(dòng)，并非挪用股票，賣(mài)出公司股票的行為是為其后的挪用公款制造條件。顧的行為符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。故對(duì)上述辯護(hù)意見(jiàn)，不予采納。

針對(duì)控辯雙方對(duì)顧是否為國(guó)家工作人員、其行為是否構(gòu)成受賄罪的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，法院認(rèn)為：1．關(guān)于顧任非國(guó)有公司鐵成公司總經(jīng)理的身份問(wèn)題。經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)中雖無(wú)書(shū)面文件直接證實(shí)顧的總經(jīng)理職務(wù)是否為國(guó)有公司委派，但證人沈金法、張伯端的證言和鐵成公司董事會(huì)決議證實(shí)，顧擔(dān)任總經(jīng)理是經(jīng)鐵成公司董事長(zhǎng)沈金法委托國(guó)有公司鐵實(shí)公司董事長(zhǎng)張伯端提名，由董事會(huì)聘任的。因此，顧任鐵成公司總經(jīng)理是受鐵實(shí)公司的委派，代表國(guó)有公司在非國(guó)有公司中從事公務(wù)，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論，其身份符合貪污罪的主體要件。故顧榮忠及其辯護(hù)人關(guān)于顧不是國(guó)家工作人員的辯護(hù)意見(jiàn)，不予采納。2．公訴機(jī)關(guān)指控顧榮忠將涉案的國(guó)債和股票非法占為已有的事實(shí)清楚，但認(rèn)定顧榮忠構(gòu)成受賄罪定性不當(dāng)。經(jīng)查，證人張斌、林斌的證言均可證實(shí)差價(jià)補(bǔ)償款是給鐵成公司的，且該證言與顧榮忠的當(dāng)庭辯解相一致，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定上述款項(xiàng)是華勤公司支付給鐵成公司的差價(jià)款。顧榮忠及其辯護(hù)人關(guān)于差價(jià)款是給公司的辯護(hù)意見(jiàn)予以采納。顧榮忠將公司財(cái)產(chǎn)非法占為已有，其行為構(gòu)成貪污罪。

法院認(rèn)為，顧身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)且情節(jié)嚴(yán)重；非法侵吞公司財(cái)物，其行為已構(gòu)成挪用公款罪、貪污罪。檢察院指控顧榮忠犯挪用公款罪事實(shí)清楚，定性準(zhǔn)確；指控顧榮忠犯受賄罪，事實(shí)清楚，但定性不當(dāng)，顧榮忠應(yīng)構(gòu)成貪污罪。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)、第三百八十四條第一款、第五十七條第一款、第五十九條、第六十四條、第六十七條、第六十八條第一款、第六十九條、第九十三條第二款之規(guī)定，作出判決：

1．被告人顧榮忠犯貪污罪，判處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；犯挪用公款罪，判處有期徒刑七年，決定執(zhí)行無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

2．貪污罪贓款人民幣6027752．2元予以追繳。非法所得人民幣10224391．8元、西安旅游股票456711股予以追繳。

一審宣判后，江蘇省南京市人民檢察院提出抗訴稱(chēng)：一審判決將價(jià)值人民幣600余萬(wàn)元的國(guó)債、股票的補(bǔ)償款，認(rèn)定為是華勤公司給鐵成公司的事實(shí)有誤，被告人顧榮忠構(gòu)成受賄罪，一審判決認(rèn)定顧榮忠構(gòu)成貪污罪，屬適用法律不當(dāng)。

被告人顧榮忠不服，提出上訴。顧榮忠的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)理由與其一審時(shí)提出的辯護(hù)意見(jiàn)基本一致。

江蘇省高級(jí)人民法院經(jīng)二審審理，認(rèn)為一審判決適用法律正確，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依法裁定：駁回抗訴、上訴，維持原判。

二、主要問(wèn)題

1．被告人顧榮忠由國(guó)有公司負(fù)責(zé)人口頭提名、非國(guó)有公司聘任擔(dān)任總經(jīng)理能否以國(guó)家工作人員論?

2．顧榮忠將差價(jià)款占為已有的行為應(yīng)定性為貪污罪還是受賄罪?

三、裁判理由

（一）受?chē)?guó)有公司委派到非國(guó)有公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理等工作的人員應(yīng)以國(guó)家工作人員論

根據(jù)刑法第九十三條的規(guī)定，刑法意義上的國(guó)家工作人員有四類(lèi)：一是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；二是指在國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；三是指國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員；四是指其他依照法律從事公務(wù)的人員。實(shí)踐中，對(duì)于前兩類(lèi)國(guó)家工作人員的身份認(rèn)定一般比較簡(jiǎn)單，而對(duì)于后兩類(lèi)國(guó)家工作人員的認(rèn)定就相對(duì)較為復(fù)雜了，往往成為案件審理中的難點(diǎn)。本案即屬此類(lèi)情況，對(duì)于被告人顧榮忠作為鐵成公司總經(jīng)理是否屬于國(guó)家工作人員，控辯雙方存在爭(zhēng)議。

本案中，被告人顧榮忠時(shí)任鐵成公司總經(jīng)理。而鐵成公司是國(guó)有公司鐵實(shí)公司與江蘇省大邦化工實(shí)業(yè)有限公司、江蘇省大路貿(mào)易有限公司、江蘇省鐵路建設(shè)工程有限公司、江蘇省鐵路有限責(zé)任公司工會(huì)五方共同投資成立的有限責(zé)任公司。其中，江蘇省大路貿(mào)易有限公司屬非國(guó)有性質(zhì)，可見(jiàn)，鐵成公司不是刑法意義上的國(guó)有公司，因此顧榮忠不屬于在國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，那么其是否屬于國(guó)有公司委派到非國(guó)有公司從事公務(wù)的人員呢?

我們認(rèn)為，受?chē)?guó)有公司委派到非國(guó)有公司從事公務(wù)的人員的認(rèn)定關(guān)鍵要把握好“受委派”和“從事公務(wù)”兩個(gè)特征。

對(duì)于“受委派”，2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紀(jì)要》）指出：“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。如國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國(guó)有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論?！睋?jù)此，這里的“委派”在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推薦、認(rèn)可、同意、批準(zhǔn)等均可，無(wú)論是書(shū)面委任文件還是口頭提名，只要是有證據(jù)證明屬上述委派形式之一即可，這是與我國(guó)現(xiàn)階段有關(guān)國(guó)家工作人員身份來(lái)源變動(dòng)多樣性的實(shí)際情況相符合的。

對(duì)于“從事公務(wù)”，《紀(jì)要》指出：“從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。”據(jù)此，從事公務(wù)是以國(guó)家工作人員論的實(shí)質(zhì)特征，即必須代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等公務(wù)活動(dòng)，亦即具有國(guó)有單位的直接代表性和從事工作內(nèi)容的公務(wù)性。

由以上《紀(jì)要》規(guī)定的精神可以看出，對(duì)于受委派從事公務(wù)的國(guó)家工作人員的認(rèn)定上更強(qiáng)調(diào)的是從事公務(wù)，即代表國(guó)有單位行使組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職權(quán)活動(dòng)，而不再是單純關(guān)注國(guó)家工作人員的身份形式，只要真正地代表國(guó)有單位行使了相關(guān)職務(wù)活動(dòng)就應(yīng)以國(guó)家工作人員論。如在國(guó)有公司、企業(yè)改制為股份有限公司的情況中，即使原國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員因各種原因未獲得任何形式的委派手續(xù)，但仍代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的，同樣應(yīng)以國(guó)家工作人員論。

隨著國(guó)有企業(yè)改革的深化和人事制度的完善，股份制將成為國(guó)有資本的主要實(shí)現(xiàn)形式。除了國(guó)有獨(dú)資公司的董事會(huì)成員由相關(guān)部門(mén)直接委派外，股份公司的董事會(huì)成員和總經(jīng)理均需由股東大會(huì)選舉或者董事會(huì)決定，而國(guó)有出資單位依法僅享有提名、推薦權(quán)，當(dāng)然，這種提名、推薦往往實(shí)際影響著董事會(huì)的決定。本案中，被告人顧榮忠擔(dān)任非國(guó)有公司鐵成公司總經(jīng)理，是由鐵成公司董事長(zhǎng)沈金法委托國(guó)有公司鐵實(shí)公司董事長(zhǎng)張伯端提名，由董事會(huì)聘任的。雖然從形式上看，顧榮忠是由非國(guó)有公司董事會(huì)聘任為總經(jīng)理的，但顧榮忠任總經(jīng)理是由鐵實(shí)公司董事長(zhǎng)張伯端提名，非國(guó)有公司鐵成公司董事會(huì)才決定聘任的，應(yīng)當(dāng)屬于“受委派”；而他事實(shí)上作為總經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)鐵成公司的工作，享有對(duì)該公司的全面領(lǐng)導(dǎo)、管理、經(jīng)營(yíng)的權(quán)力，負(fù)有監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)并使之保值增值的職責(zé)，從其工作內(nèi)容和職責(zé)考察顯然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“從事公務(wù)”，即是代表鐵實(shí)公司行使經(jīng)營(yíng)、管理職權(quán)。綜上，從顧榮忠擔(dān)任鐵成公司總經(jīng)理的身份來(lái)源及其職務(wù)內(nèi)容來(lái)看，顧榮忠符合《紀(jì)要》規(guī)定的受委派從事公務(wù)的國(guó)家工作人員特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受?chē)?guó)有公司的委派到非國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。

（二）被告人顧榮忠將差價(jià)款占為已有的犯罪行為應(yīng)定性為貪污罪

本案中，被告人顧榮忠作為鐵成公司總經(jīng)理，代表公司與華勤公司商談將公司持有的“同仁鋁業(yè)”股票“轉(zhuǎn)倉(cāng)”給華勤公司的事宜，雙方約定以股市交易價(jià)在上海證券公司交易，但實(shí)際按每股人民幣18元結(jié)算。“同仁鋁業(yè)”股票的股市交易價(jià)與議定的每股18元實(shí)際結(jié)算價(jià)間的差額由華勤公司另行支付給鐵成公司。因此，實(shí)際交易價(jià)與股票市場(chǎng)交易價(jià)之間的差價(jià)補(bǔ)償款應(yīng)為鐵成公司應(yīng)得的利益，屬公司所有財(cái)產(chǎn)，本案中亦無(wú)證據(jù)證明華勤公司是將該款付給顧榮忠個(gè)人，這一事實(shí)有證人華勤公司總經(jīng)理張斌等人的證言及顧榮忠的當(dāng)庭供述予以證實(shí)，足以認(rèn)定其非法占有公司財(cái)產(chǎn)的故意成立。據(jù)此，顧榮忠身為國(guó)有公司委派到非國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，非法占有應(yīng)為公司利益的差價(jià)補(bǔ)償款，屬于非法占有公共財(cái)物，其行為已構(gòu)成貪污罪，根據(jù)其貪污數(shù)額和犯罪情節(jié)，一、二審法院對(duì)顧榮忠以貪污罪判處無(wú)期徒刑的定罪量刑是正確、恰當(dāng)?shù)摹?nbsp;