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解讀一：新舊條例的變化及其銜接適用

新條例共5章35個(gè)條文，分別規(guī)定了總則、征收決定、補(bǔ)償、法律責(zé)任和附則。與原《拆遷條例》相比，新條例在條文上減少了5條，在章節(jié)設(shè)置上也有了很大變化。不僅如此，新條例的變化更體現(xiàn)在以下一些重要的內(nèi)容上：

第一，新條例在立法宗旨上更突出保護(hù)被征收人的合法權(quán)益。新條例第一條規(guī)定：“為了規(guī)范國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償活動(dòng)，維護(hù)公共利益，保障被征收房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益，制定本條例?！痹摋l規(guī)定的是新條例的立法宗旨。與原《拆遷條例》相比較，在立法宗旨上，新條例主要有以下四個(gè)變化：

一是將原《拆遷條例》第一條中“加強(qiáng)對(duì)城市房屋拆遷的管理”改為“規(guī)范國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償活動(dòng)”。表明新條例重在規(guī)范房屋征收與補(bǔ)償這一行政行為，而原《拆遷條例》突出的是對(duì)于拆遷行為的行政管理，這一變化充分體現(xiàn)了立法者執(zhí)政理念的重大轉(zhuǎn)變。綜觀新條例的規(guī)定，與原《拆遷條例》相比，新條例的一個(gè)顯著變化，就是刪去了舊有條例中令人敏感的“拆遷”的概念，而代之以“征收”。透過這一字面改動(dòng)，可以看出新條例更加突出房屋征收與補(bǔ)償?shù)囊?guī)范、公平、合理，也表明“拆遷”這一概念將逐步淡出我國(guó)的立法、司法與行政的范疇。

二是增加了“維護(hù)公共利益”的內(nèi)容?！段餀?quán)法》第四十二條第一款規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)?！毙聴l例的規(guī)定與《物權(quán)法》的規(guī)定是一致的，說明只有為了維護(hù)公共利益，才能進(jìn)行房屋征收活動(dòng)。

三是將原《拆遷條例》第一條中的“拆遷當(dāng)事人”修改為“被征收房屋所有權(quán)人”。在新條例的兩次公開征求意見稿中均將此表述為被征收人，而正式公布的條文明確為被征收房屋所有權(quán)人，說明征收與補(bǔ)償活動(dòng)的當(dāng)事人只有政府及房屋所有權(quán)人雙方，房屋承租人不再被列為征收當(dāng)事人，對(duì)其合法權(quán)益保護(hù)的問題，不屬于新條例解決的范圍。即被征收人僅限于房屋所有權(quán)人，原《拆遷條例》規(guī)定的房屋承租人已不再是安置補(bǔ)償?shù)膶?duì)象。涉及已出租房屋的征收問題，對(duì)于房屋承租人的權(quán)益保障可以采取以下兩個(gè)途徑解決：一是審查房屋租賃合同的效力及是否具備解除、撤銷的條件，如果合同無效或具備解除、撤銷的條件，則應(yīng)依照《合同法》及最高人民法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定處理，相關(guān)的糾紛可以通過民事訴訟程序解決；二是如果合同不存在法定的無效、解除、撤銷的情形，則應(yīng)由被征收人于房屋征收后獲得產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋由原房屋承租人繼續(xù)承租，被征收人應(yīng)當(dāng)與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同。

四是刪除了原《拆遷條例》第一條中的“保障建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行”的表述。表明新條例已將征收房屋與征收后的建設(shè)完全分開，即房屋征收部門不得再以“保障建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行”等為由實(shí)施房屋征收行為，以此更加突出房屋征收與補(bǔ)償本身，從而更有利于緩和與化解矛盾。

第二，新條例擴(kuò)大了房屋征收活動(dòng)的適用范圍。原《拆遷條例》適用于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國(guó)有土地上的房屋拆遷活動(dòng)。新條例的適用范圍不再局限于城市規(guī)劃區(qū)，凡是國(guó)有土地上的房屋征收活動(dòng)都適用。

第三，新條例確定的征收主體發(fā)生了變化。原《拆遷條例》第四條第二款規(guī)定：本條例所稱拆遷人，是指取得房屋拆遷許可證的單位。依此規(guī)定，征地拆遷的主體是取得拆遷許可證的建設(shè)單位。國(guó)有土地儲(chǔ)備中心、各個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)等都可以作為征收主體。而依據(jù)新條例第四條、第五條的規(guī)定，征收與補(bǔ)償?shù)闹黧w是政府，由政府確定的房屋征收部門代表政府負(fù)責(zé)房屋征收管理及組織協(xié)調(diào)，由征收實(shí)施單位負(fù)責(zé)具體征收與補(bǔ)償工作，并且不得以營(yíng)利為目的，同時(shí)禁止建設(shè)單位參與搬遷活動(dòng)。這里需要注意以下四個(gè)問題：

一是新條例在規(guī)定征收補(bǔ)償?shù)墓ぷ髦黧w時(shí)，統(tǒng)一使用了“市、縣級(jí)人民政府”的表述方法，而在原《拆遷條例》中既使用了“縣級(jí)以上人民政府”一詞，又使用了“市、縣人民政府”一詞，以致在實(shí)踐中對(duì)區(qū)人民政府（縣級(jí)）的征收主體資格及權(quán)限產(chǎn)生了較大爭(zhēng)議。新條例公布實(shí)施后，對(duì)于區(qū)人民政府的房屋征收主體資格及權(quán)限不應(yīng)再有爭(zhēng)議了。

二是新條例規(guī)定了市、縣級(jí)人民政府負(fù)責(zé)房屋征收與補(bǔ)償工作，同時(shí)還規(guī)定該工作由政府確定的房屋征收部門具體組織實(shí)施。也就是說，征收補(bǔ)償?shù)膶?shí)施主體是市、縣級(jí)人民政府確定的房屋征收部門。需要注意的是，房屋征收部門在組織實(shí)施房屋征收與補(bǔ)償工作時(shí)，需要做出征收補(bǔ)償決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)以政府的名義進(jìn)行，而不能以自己的名義進(jìn)行，但是在與被征收人訂立征收補(bǔ)償協(xié)議時(shí)，房屋征收部門則應(yīng)以自己的名義進(jìn)行。

三是作為實(shí)施主體的房屋征收部門，可以自行承擔(dān)征收補(bǔ)償?shù)木唧w工作，也可以委托房屋征收實(shí)施單位，承擔(dān)房屋征收與補(bǔ)償?shù)木唧w工作。此時(shí)，房屋征收部門與房屋征收實(shí)施單位之間屬于委托與被委托關(guān)系。既然是委托與被委托關(guān)系，這里就有一個(gè)法律責(zé)任的承擔(dān)問題。對(duì)于房屋征收實(shí)施單位在委托的范圍內(nèi)實(shí)施的行為，其法律責(zé)任的承擔(dān)沒有爭(zhēng)議，即應(yīng)由房屋征收部門承擔(dān)責(zé)任。但如果房屋征收實(shí)施單位超越委托范圍實(shí)施的行為，其法律責(zé)任如何承擔(dān)，新條例沒有規(guī)定。對(duì)此應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法通則》及《合同法》關(guān)于代理、委托合同的規(guī)定，視具體情況加以認(rèn)定。如果依據(jù)相關(guān)規(guī)定確定該責(zé)任應(yīng)由房屋征收實(shí)施單位承擔(dān)的話，則房屋征收實(shí)施單位應(yīng)為能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法人單位，但如果房屋征收實(shí)施單位的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)民事賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)如何處理，新條例并未明確。我們認(rèn)為，在法律、行政法規(guī)未明確規(guī)定時(shí)，應(yīng)從保護(hù)被征收人合法權(quán)益的角度出發(fā)，當(dāng)房屋征收實(shí)施單位在委托范圍外實(shí)施的與征收補(bǔ)償有關(guān)聯(lián)的行為，侵犯了被征收人合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)由房屋征收實(shí)施單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任；如果房屋征收實(shí)施單位的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)民事賠償份額時(shí)，則應(yīng)由房屋征收部門承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。這就要求房屋征收部門在對(duì)外委托時(shí)要注意審查實(shí)施單位的民事主體狀況。同時(shí)，新條例還要求作為受委托的房屋征收實(shí)施單位，必須是不以營(yíng)利為目的的單位，而不以營(yíng)利為目的的單位除了國(guó)家機(jī)關(guān)以外，主要包括事業(yè)單位及民辦非企業(yè)法人。房屋征收實(shí)施單位究竟是屬于事業(yè)單位還是民辦非企業(yè)法人，抑或兩者兼而有之，有待配套制度進(jìn)一步明確。但可以確定的是，目前的房屋拆遷公司領(lǐng)取的是企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，是以營(yíng)利為目的的單位，不符合新條例所規(guī)定的條件，因此不能作為房屋征收實(shí)施單位。另外，綜合新條例第四條、第五條、第二十七條第二款的規(guī)定，可以明確的是建設(shè)單位不得參與房屋征收與補(bǔ)償活動(dòng)。

四是新條例明確規(guī)定只有市、縣級(jí)人民政府有權(quán)作出房屋征收補(bǔ)償決定。根據(jù)職權(quán)法定的原則，省級(jí)人民政府是無權(quán)作出房屋征收補(bǔ)償決定的，這與《土地管理法》所規(guī)定的省級(jí)人民政府享有土地征收決定權(quán)是有區(qū)別的，因此，今后在制定集體土地上房屋征收與補(bǔ)償制度時(shí)，應(yīng)注意銜接。

第四，新舊條例規(guī)定的房屋拆遷行為的性質(zhì)不同。由于原《拆遷條例》確定的拆遷人是指取得房屋拆遷許可證的單位，也就是建設(shè)單位，而被拆遷人是指被拆遷房屋的所有人，因此拆遷的當(dāng)事人就是建設(shè)單位和被拆遷房屋的所有人。兩者在法律上地位平等，這就決定了拆遷實(shí)質(zhì)上是一種民事行為，雙方都不是特定主體，法律地位平等。但是，根據(jù)新條例第四條和第五條的規(guī)定，征收與補(bǔ)償?shù)漠?dāng)事人是政府和被征收房屋的所有權(quán)人。由于政府是作為特定的主體一方，因此決定了征收是一種行政行為，帶有一定的強(qiáng)制性。

第五，新舊條例下的政府角色不同。按照原《拆遷條例》第五條、第十六條第一款、第十七條第一款的規(guī)定，政府的房屋拆遷管理部門在拆遷工作中擔(dān)負(fù)著兩個(gè)角色，既是房屋拆遷管理工作的主管部門，對(duì)房屋拆遷工作進(jìn)行監(jiān)督管理，對(duì)拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人之間的拆遷行為做出裁決，實(shí)際上扮演的是“裁判員”的角色。同時(shí)，由于政府及房屋拆遷管理部門又參與拆遷組織、協(xié)調(diào)、管理工作，實(shí)際上又充當(dāng)了“運(yùn)動(dòng)員”的角色。政府及相關(guān)部門集“運(yùn)動(dòng)員”與“裁判員”角色于一身，降低了監(jiān)督管理、糾紛解決的權(quán)威性和正當(dāng)性。而依據(jù)新條例的第四條、第五條和第二十八條的規(guī)定，征收與補(bǔ)償行為中，政府或政府的征收部門及其委托的實(shí)施單位是征收補(bǔ)償主體，具體實(shí)施征收與補(bǔ)償活動(dòng)，是“運(yùn)動(dòng)員”，其上一級(jí)人民政府和人民法院才是“裁判員”，政府成了一方當(dāng)事人，不能再作為中立的第三方，因而不再具有行政裁決權(quán)。“運(yùn)動(dòng)員”與“裁判員”角色的分開，使得對(duì)征收補(bǔ)償行為的監(jiān)督作用得到了加強(qiáng)。

第六，新舊條例尚有以下四點(diǎn)重大變化：一是由“原則性補(bǔ)償”到“市場(chǎng)價(jià)補(bǔ)償”。舊條例僅規(guī)定“根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)評(píng)估價(jià)格確定補(bǔ)償金額”，而新條例不僅明確了補(bǔ)償范圍，而且要求對(duì)被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償不得低于被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格。二是由“政府拍板”到“公眾參與”。舊條例未明確作為領(lǐng)取拆遷許可證前提條件之一的“拆遷計(jì)劃和拆遷方案”的制定程序，而新條例規(guī)定，市、縣級(jí)人民政府對(duì)征收補(bǔ)償方案應(yīng)當(dāng)“予以公布，征求公眾意見”，“因舊城區(qū)改建需要征收房屋，多數(shù)被征收人認(rèn)為征收補(bǔ)償方案不符合規(guī)定的”，應(yīng)當(dāng)召開聽證會(huì)。三是由“許可與裁決”到“兩個(gè)決定”。舊條例規(guī)定，拆遷人領(lǐng)取房屋拆遷管理部門核發(fā)的拆遷許可證之后，與被拆遷人進(jìn)行關(guān)于拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的協(xié)商，達(dá)不成協(xié)議的，申請(qǐng)房屋拆遷管理部門作出房屋拆遷裁決。新條例則規(guī)定，由市、縣級(jí)人民政府作出征收決定后，由房屋征收部門與被征收人訂立補(bǔ)償協(xié)議，達(dá)不成協(xié)議的，由市、縣級(jí)人民政府作出補(bǔ)償決定?？梢?，新條例實(shí)施后，拆遷許可證與拆遷行政裁決已成為歷史。四是由“行政與司法強(qiáng)拆并存”到“只能申請(qǐng)法院強(qiáng)制搬遷”。舊條例規(guī)定，未在房屋拆遷裁決確定的期限內(nèi)搬遷的，或由市縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或由有關(guān)部門申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷，而新條例規(guī)定，被征收人在補(bǔ)償決定確定的期限內(nèi)不搬遷的，只能由作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

總之，新條例對(duì)舊條例是一種徹底的顛覆，統(tǒng)籌兼顧了公共利益和被征收人利益，體現(xiàn)了保證被征收群眾的居住條件有改善和原有生活水平不降低的立法思路。新條例正式實(shí)施后，原《拆遷條例》將同時(shí)廢止，政府不得再發(fā)放《房屋拆遷許可證》，不得再進(jìn)行房屋拆遷裁決，這就產(chǎn)生了一個(gè)新舊條例如何銜接適用的問題。對(duì)此，新條例第三十五條規(guī)定：“本條例自公布之日起施行。2001年6月13日國(guó)務(wù)院公布的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》同時(shí)廢止。本條例施行前已依法取得房屋拆遷許可證的項(xiàng)目，繼續(xù)沿用原有的規(guī)定辦理，但政府不得責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷?！睆脑摋l規(guī)定來看，新條例的施行日期是2011年1月21日，并無溯及力，因此，依據(jù)原《拆遷條例》在2011年1月21日之前已依法取得房屋拆遷許可證的項(xiàng)目，應(yīng)適用原有的規(guī)定，不應(yīng)適用新條例。但是，新條例從保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益出發(fā)，特別規(guī)定了政府不得責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，即依原《拆遷條例》等原有程序作出征收安置補(bǔ)償裁決后，如果被征收人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，應(yīng)當(dāng)由房屋拆遷管理部門依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制搬遷，不得再由政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制搬遷。因此，新條例的適用有一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)注意，即應(yīng)注意審查房屋拆遷許可證的取得時(shí)間，這關(guān)系到新條例有無溯及力的問題。該規(guī)定對(duì)政府的房屋征收工作也將產(chǎn)生一定影響。我們知道，原《拆遷條例》本身存在的弊端，施行以來造成了一定的負(fù)面影響，再加上新聞媒體的某些非客觀的報(bào)道，加劇了群眾對(duì)原《拆遷條例》的抵觸心理。新條例出臺(tái)，群眾的普遍心理是適用新條例更有利于自己。因此，對(duì)新條例施行前已依法取得房屋拆遷許可證的項(xiàng)目，繼續(xù)沿用原有的規(guī)定辦理，有可能造成被征收人心理上的失衡，產(chǎn)生抵觸情緒，不利于征收補(bǔ)償工作的順利開展。但是新條例就這樣規(guī)定了，沒有辦法！

解讀二：新條例的適用范圍

關(guān)于新條例的適用范圍問題，新條例第二條規(guī)定：“為了公共利益的需要，征收國(guó)有土地上單位、個(gè)人的房屋，應(yīng)當(dāng)對(duì)被征收房屋所有權(quán)人給予公平補(bǔ)償?！?與原《拆遷條例》相比較，新條例在適用范圍上有了一定的變化：

一是進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“為了公共利益的需要”方可進(jìn)行房屋征收活動(dòng)。即非基于公共利益的需要，不得征收單位及個(gè)人的房屋。這一點(diǎn)與《物權(quán)法》第四十二條、《城市房地產(chǎn)管理法》第六條的規(guī)定是一致的。政府只有為了“公共利益”才能征收國(guó)有土地上的私人房產(chǎn)。征收是指為了公共利益的需要，國(guó)家把私人所有的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制地征歸國(guó)有，不以私人同意為條件。但如果不是以“公共利益”為目的的征收，則政府不能強(qiáng)制，必須征得被征收人的同意。那么什么是“公共利益”呢？對(duì)此，《物權(quán)法》和《城市房地產(chǎn)管理法》都沒有明確。而新條例第八條對(duì)于公共利益的范圍進(jìn)行了明確界定，在該條中，首先對(duì)公共利益作了總體限制，即只能是“為了保障國(guó)家安全、促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等”需要。其次，在具體表述形式上采用了列舉式與概括式相結(jié)合的表述方式，即列舉了五種情形：國(guó)防和外交需要；基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)需要；公共事業(yè)需要；保障性安居工程建設(shè)需要；舊城區(qū)改建需要。最后，在兜底條款上規(guī)定得更為嚴(yán)格，明確為法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益，即只有法律、行政法規(guī)才能規(guī)定公共利益的情形，而地方性法規(guī)、部門規(guī)章等則無權(quán)對(duì)公共利益的情形作出規(guī)定。

新條例以列舉加概括的方式對(duì)公共利益進(jìn)行了界定，排除了一些顯然出于商業(yè)目的、與公共利益無關(guān)的用途。也就是說，單純?yōu)榱松虡I(yè)利益的需要而進(jìn)行的拆遷，不適用新條例的規(guī)定，而應(yīng)由有關(guān)當(dāng)事人依據(jù)《物權(quán)法》、《合同法》等法律、法規(guī)自行協(xié)商處理。這就出現(xiàn)了一個(gè)問題，關(guān)于招商引資項(xiàng)目需要征地的問題，由于招商引資項(xiàng)目并不屬于新條例第八條規(guī)定的“公共利益”范疇，因此不能列入征地補(bǔ)償范圍。再加上，國(guó)家正著手對(duì)《土地管理法》進(jìn)行修改，關(guān)于集體土地上征地拆遷的條文也將作出相應(yīng)修改。因此，新條例正式實(shí)施后將對(duì)地方政府的招商引資工作產(chǎn)生比較大的影響。

需要注意的是，“公共利益”中最令人爭(zhēng)議的是“舊城區(qū)改建”問題。依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第十六條的規(guī)定，作為征收主體的市、縣級(jí)人民政府，如果要對(duì)舊城區(qū)進(jìn)行改建，那么應(yīng)當(dāng)先經(jīng)本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)審議后，再報(bào)上一級(jí)人民政府審批。因此，市、縣級(jí)人民政府對(duì)“舊城區(qū)改建”并沒有決定權(quán)，帶來的后果是新條例中“舊城區(qū)改建”的適用尚需配套法規(guī)的修訂完善。如果相關(guān)的法規(guī)不及時(shí)修訂完善的話，這里的“舊城區(qū)改建”將成為一個(gè)實(shí)施彈性較大的灰色條款，如果把握不好，將會(huì)給在“舊城區(qū)改建”中存在商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目留有可能的空間，也會(huì)成為地方實(shí)施商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)可利用的法律資源與可能途徑，這將是下階段一個(gè)利益博弈激烈、社會(huì)爭(zhēng)議紛擾的新問題，值得我們重視。好在新條例已經(jīng)預(yù)見到了這一問題，并在第十一條中規(guī)定了因舊城區(qū)改建需要征收房屋的特別實(shí)施程序。即“多數(shù)被征收人認(rèn)為征收補(bǔ)償方案不符合本條例規(guī)定的，市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會(huì)，并根據(jù)聽證會(huì)情況修改方案?！边@里應(yīng)注意的問題是如何理解多數(shù)人的概念。因?yàn)?span>法律中的多數(shù)只有“普通多數(shù)”和“絕對(duì)多數(shù)”之分。“普通多數(shù)”是指過半數(shù)，而“絕對(duì)多數(shù)”是指超過三分之二。根據(jù)立法實(shí)踐，只要法律沒有特別說明是三分之二“絕對(duì)多數(shù)”，那么就是過半數(shù)的“普通多數(shù)”。因此，這里的多數(shù)人應(yīng)理解為過半數(shù)以上的人，即“普通多數(shù)”。比如，要征收100戶的房屋，只要有51戶被征收人有不同意見，就要組織聽證會(huì)，并根據(jù)聽證會(huì)情況修改方案。

另外一個(gè)需要說明的問題是，根據(jù)新條例第九條的規(guī)定，保障性安居工程建設(shè)、舊城區(qū)改建，應(yīng)當(dāng)納入市、縣級(jí)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展年度計(jì)劃。因地方國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展年度計(jì)劃需經(jīng)地方人大審議，因此，新條例第九條的規(guī)定實(shí)際上是控制、制約地方政府在保障性安居工程建設(shè)、舊城區(qū)改建這兩方面權(quán)力、強(qiáng)化地方人大決策權(quán)、監(jiān)督權(quán)的一項(xiàng)重要措施，可以從源頭上進(jìn)行把關(guān)和控制，并能充分體現(xiàn)民意。其產(chǎn)生的實(shí)施操作性后果就是：第一，市縣級(jí)地方每年召開的人民代表大會(huì)審議通過將成為保障性安居工程建設(shè)、舊城區(qū)改建中各類建設(shè)項(xiàng)目生效的必備法律形式。第二，保障性安居工程建設(shè)、舊城區(qū)改建項(xiàng)目將成為縣級(jí)以上地方每年召開的人民代表大會(huì)審議的重要議題。第三，市、縣級(jí)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展年度計(jì)劃中關(guān)于保障性安居工程建設(shè)和舊城區(qū)改建這兩方面的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體化。

二是新條例將適用的區(qū)域范圍明確為國(guó)有土地上的房屋。而原《拆遷條例》的適用范圍是城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國(guó)有土地上的房屋，征收城市規(guī)劃區(qū)外國(guó)有土地上的房屋，參照《拆遷條例》執(zhí)行，這就導(dǎo)致了同為國(guó)有土地上的房屋的征收安置補(bǔ)償制度存在較大差異。此次將城市規(guī)劃區(qū)外的國(guó)有土地上的房屋征收一并納入新條例的適用范圍，從制度上解決了這一問題。需要注意的是，新條例的適用范圍僅限于國(guó)有土地上的房屋征收與補(bǔ)償活動(dòng)，農(nóng)村集體土地上的房屋征收與補(bǔ)償活動(dòng)不適用新條例的規(guī)定。目前的現(xiàn)實(shí)是，城市中心區(qū)房屋已基本拆完，現(xiàn)在發(fā)生的征收和拆遷主要是在城市邊緣農(nóng)村集體土地上的農(nóng)民房屋，誰來保護(hù)農(nóng)民的利益不受侵害？由于集體土地沒有納入到新條例的適用范圍，因此拆遷的主要矛盾實(shí)際上尚未完全解決。不過，已有消息稱《土地管理法》中有關(guān)集體土地的征收補(bǔ)償辦法也要修改，我們期待加快這方面的立法！在相關(guān)立法修改之前，集體土地上的房屋征收仍應(yīng)適用《土地管理法》的規(guī)定。如果一個(gè)項(xiàng)目中涉及兩種土地權(quán)屬，應(yīng)當(dāng)分別按照《土地管理法》和新條例規(guī)定的程序進(jìn)行征收。

解讀三：房屋征收的條件及其決定程序

綜合新條例相關(guān)條文的規(guī)定，可以歸納出作出房屋征收決定應(yīng)當(dāng)具備以下五個(gè)要件：

一是建設(shè)活動(dòng)屬于因公共利益需要而實(shí)施的項(xiàng)目。至于對(duì)公共利益如何評(píng)判，已如前述，這里不再重復(fù)。

二是建設(shè)活動(dòng)符合各項(xiàng)規(guī)劃。新條例第九條規(guī)定，確需征收房屋的各項(xiàng)建設(shè)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)符合國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃。保障性安居工程建設(shè)、舊城區(qū)改建，應(yīng)當(dāng)納入市、縣級(jí)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展年度計(jì)劃。地方人大在審議相關(guān)規(guī)劃時(shí)，也應(yīng)嚴(yán)格審查，切實(shí)履行人大的監(jiān)督職責(zé)。同時(shí)，國(guó)有土地上的房屋征收與補(bǔ)償屬于系統(tǒng)工程，必須和其他社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃相結(jié)合。

三是制定經(jīng)過公開征求意見（聽證）的征收補(bǔ)償方案。新條例第十條規(guī)定：“房屋征收部門擬定征收補(bǔ)償方案，報(bào)市、縣級(jí)人民政府。市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對(duì)征收補(bǔ)償方案進(jìn)行論證并予以公布，征求公眾意見。征求意見期限不得少于30日。” 第十一條規(guī)定：“市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)將征求意見情況和根據(jù)公眾意見修改的情況及時(shí)公布。”這是新條例規(guī)定的征收補(bǔ)償方案的制定程序。簡(jiǎn)單地說就是由征收部門報(bào)方案、政府論證并公開征求意見。為了給群眾充分表達(dá)意見的機(jī)會(huì)，征求意見的時(shí)間不得少于30日。對(duì)于征求意見的形式，新條例沒有限制，各地可因地制宜，采用座談會(huì)等形式進(jìn)行。征收補(bǔ)償方案必須公開征求公眾意見，從文本上下語境看，包括兩部分內(nèi)容：一是聽取不特定的、沒有直接利益關(guān)系的市民的意見，研究是否吸收、如何吸收，并將吸收與否的結(jié)果公開。二是征求與某一特定征收決定有直接利益關(guān)系的被征收人這一特定群體以及公眾代表的意見，并視其結(jié)果決定是否需要召開聽證會(huì)。需要注意的是，政府組織有關(guān)部門對(duì)征收補(bǔ)償方案進(jìn)行論證與目前存在的按建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行審批的程序制度是什么關(guān)系；如何建立論證制度、哪些部門參與、論證的具體內(nèi)容、如何論證等制度內(nèi)容，新條例尚無規(guī)定，需要下一步研究實(shí)施細(xì)則時(shí)明確。

四是提交建設(shè)項(xiàng)目社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告。新條例第十二條規(guī)定：“市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。”

五是補(bǔ)償資金要有專戶存儲(chǔ)、?？顚Ｓ谩⒆泐~到位的證明。新條例第十二條第二款規(guī)定：“作出房屋征收決定前，征收補(bǔ)償費(fèi)用應(yīng)當(dāng)足額到位、專戶存儲(chǔ)、?？顚Ｓ??！?/span>

只有當(dāng)征收項(xiàng)目同時(shí)具備上述五個(gè)條件時(shí)，才能進(jìn)入征收的審查決定程序，缺少其中任何一項(xiàng)的，均不得作出房屋征收決定。對(duì)于符合條件的征收項(xiàng)目，作出房屋征收決定的方式有兩種：一是對(duì)于一般的征收項(xiàng)目，可以由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，二是如果房屋征收決定涉及被征收人數(shù)量較多的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府常務(wù)會(huì)議討論決定。但是這里的“被征收人數(shù)量較多”是一個(gè)難以把握的問題，實(shí)踐中可以由市、縣級(jí)人民政府根據(jù)實(shí)際情況確定，但應(yīng)形成一種制度，不得臨時(shí)調(diào)整。市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定后應(yīng)當(dāng)及時(shí)公告，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)做好房屋征收與補(bǔ)償?shù)男麄鳌⒔忉尮ぷ鳌?span>關(guān)于公告問題，需要注意兩點(diǎn)：一是公告的時(shí)點(diǎn)，我們認(rèn)為在操作中，如無特殊情況，宜在決定日即日公布。二是公告的內(nèi)容，公告應(yīng)當(dāng)載明征收補(bǔ)償方案和行政復(fù)議、行政訴訟權(quán)利等事項(xiàng)。

解讀四：房屋征收的補(bǔ)償問題

在新條例的制定過程中，國(guó)務(wù)院分別在2010年1月、12月兩次向社會(huì)公開征求意見，從征求意見的情況來看，爭(zhēng)議比較多、公眾比較關(guān)注的問題有三個(gè)方面：一是關(guān)于公共利益的界定問題；二是關(guān)于征收決定的司法強(qiáng)制執(zhí)行問題；三是關(guān)于補(bǔ)償?shù)捻?xiàng)目及其標(biāo)準(zhǔn)問題?？v觀新條例的規(guī)定，關(guān)于房屋征收的補(bǔ)償問題，新條例主要規(guī)定了以下一些內(nèi)容：

（一）關(guān)于房屋征收的補(bǔ)償原則

新條例第二條規(guī)定：“為了公共利益的需要，征收國(guó)有土地上單位、個(gè)人的房屋，應(yīng)當(dāng)對(duì)被征收房屋所有權(quán)人給予公平補(bǔ)償?！?這就明確了房屋征收補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t，即公平補(bǔ)償原則。為確保公平補(bǔ)償原則的切實(shí)貫徹，新條例規(guī)定了以下一系列制度：

一是規(guī)定了征收范圍內(nèi)的房屋調(diào)查登記制度。新條例第十五條規(guī)定：“房屋征收部門應(yīng)當(dāng)對(duì)房屋征收范圍內(nèi)房屋的權(quán)屬、區(qū)位、用途、建筑面積等情況組織調(diào)查登記，被征收人應(yīng)當(dāng)予以配合。調(diào)查結(jié)果應(yīng)當(dāng)在房屋征收范圍內(nèi)向被征收人公布?！?對(duì)征收范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查登記，是新條例新設(shè)立的程序。對(duì)被征收人拒不配合調(diào)查登記的如何處理，新條例并未規(guī)定。我們認(rèn)為，在此情況下，房屋征收部門可以根據(jù)檔案資料等進(jìn)行登記并公布。

二是規(guī)定了被征收房屋市場(chǎng)價(jià)格評(píng)估制度。新條例第十九條規(guī)定：“對(duì)被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格。被征收房屋的價(jià)值，由具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)按照房屋征收評(píng)估辦法評(píng)估確定。對(duì)評(píng)估確定的被征收房屋價(jià)值有異議的，可以向房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)申請(qǐng)復(fù)核評(píng)估。對(duì)復(fù)核結(jié)果有異議的，可以向房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估專家委員會(huì)申請(qǐng)鑒定。房屋征收評(píng)估辦法由國(guó)務(wù)院住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門制定，制定過程中，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開征求意見?！痹摋l規(guī)定了被征收房屋價(jià)值的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)及異議的處置等。關(guān)于被征收房屋的價(jià)值問題，新條例確立了市場(chǎng)價(jià)格原則，即評(píng)估機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按征收決定公告之日的類似房地產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行評(píng)估。這是一個(gè)很大的變化。也就是被征收人能夠拿到補(bǔ)償款之后，可以在同等區(qū)位用市場(chǎng)價(jià)格購(gòu)買重新安置的房屋。新條例的規(guī)定意味著，以往實(shí)施的類似的政府指導(dǎo)性的房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)再適用。問題是新條例第十九條中所說的“被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格”是否包括國(guó)有土地使用費(fèi)？因?yàn)槲覀冎?，房屋本身的建筑安裝成本在同一區(qū)域不會(huì)有太大的區(qū)別，導(dǎo)致房?jī)r(jià)差異巨大的主要是地理位置。地理位置越好的地方，政府向開發(fā)商出讓國(guó)有土地出讓金的價(jià)款也會(huì)越高，而開發(fā)商以高額地價(jià)開發(fā)商品房，便會(huì)以地理位置優(yōu)越為由大幅提高房?jī)r(jià)。因此，開發(fā)商出售商品房所說的每平方米多少錢，是包括一定期限的國(guó)有土地使用費(fèi)的?；诖?，我們認(rèn)為，新條例第十九條中所說的“被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格”應(yīng)當(dāng)包括國(guó)有土地使用費(fèi)。由此引伸出一個(gè)問題，就是新條例第十三條第三款的規(guī)定如何理解的問題。新條例第十三條第三款規(guī)定：“房屋被依法征收的，國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)收回?！睂?duì)此，新條例沒有進(jìn)一步明確規(guī)定國(guó)有土地使用權(quán)是有償收回還是無償收回，這不失為立法的一大疏漏。如前所述，作為建造在國(guó)有土地上房屋的產(chǎn)權(quán)人，由于在向開發(fā)商所付購(gòu)房款中包括了房屋的建筑安裝成本和一定期限的國(guó)有土地使用權(quán)的費(fèi)用，因此，基于新條例第三條規(guī)定的公平補(bǔ)償原則，對(duì)新條例第十三條第三款規(guī)定的“房屋被依法征收的，國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)收回”不應(yīng)理解為無償收回，即房屋征收補(bǔ)償中不僅應(yīng)包括補(bǔ)償房屋的建筑安裝成本，還應(yīng)包括房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)的價(jià)值。關(guān)于房屋評(píng)估價(jià)值異議的處置，新條例規(guī)定了兩個(gè)程序：一是申請(qǐng)復(fù)核，二是申請(qǐng)鑒定。需要注意的是該項(xiàng)權(quán)利并不專屬于被征收人，房屋征收部門對(duì)評(píng)估結(jié)果有異議的，同樣可以申請(qǐng)復(fù)核及申請(qǐng)鑒定。同時(shí)，對(duì)評(píng)估確定的價(jià)值有異議的，可以向房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)申請(qǐng)復(fù)核評(píng)估。對(duì)復(fù)核結(jié)果有異議的，可以向房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估專家委員會(huì)申請(qǐng)鑒定。但沒有規(guī)定被征收人有權(quán)另行委托其他評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，這對(duì)被征收人有失公平，也是新條例的一個(gè)缺憾。

三是規(guī)定了征收獎(jiǎng)勵(lì)補(bǔ)助制度。新條例第十七條第二款規(guī)定：“市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)制定補(bǔ)助和獎(jiǎng)勵(lì)辦法，對(duì)被征收人給予補(bǔ)助和獎(jiǎng)勵(lì)?！?關(guān)于獎(jiǎng)勵(lì)補(bǔ)助機(jī)制，在新條例的兩次公開征求意見稿中均未提及。我們認(rèn)為，目前各地在操作房屋征收過程中大都設(shè)立了提前獎(jiǎng)等獎(jiǎng)勵(lì)形式，對(duì)推動(dòng)搬遷起到了很好的作用，應(yīng)把這一做法固定下來。同時(shí)，城市改造的目的是改善人居環(huán)境，提高群眾的生活水平，但也確實(shí)存在因房屋被征收導(dǎo)致生活水平明顯下降甚至致貧的現(xiàn)象，并引發(fā)人員傷亡等惡性事件。對(duì)此應(yīng)予以重視，并作出制度上的安排。因此，新條例中增加了此項(xiàng)內(nèi)容，足見立法機(jī)關(guān)要致力于將保證房屋被征收群眾居住條件有改善、生活水平不降低的原則落實(shí)到實(shí)處。

四是規(guī)定了困難戶的住房保障制度。新條例第十八條規(guī)定：“征收個(gè)人住宅，被征收人符合住房保障條件的，作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)優(yōu)先給予住房保障?！毙聴l例以專條規(guī)定困難戶的安置問題，彰顯了立法機(jī)關(guān)對(duì)弱勢(shì)群體的關(guān)注。該條要求的是：征收個(gè)人住宅的，在具體操作時(shí)，要優(yōu)先安排被征收人享受住房保障，而不是優(yōu)先適用貨幣補(bǔ)償?shù)霓k法，目的是使被征收人不再等待輪候保障房，以確保被征收人的居住條件有改善、生活水平不下降。相對(duì)于原《拆遷條例》，新條例的補(bǔ)償制度作了重大完善，從而使搬遷更加公平。新條例第十八條規(guī)定意味著，如果被征收人符合住房保障條件，征收程序啟動(dòng)以后，被征收人可以優(yōu)先享受住房保障，這也充分體現(xiàn)了《物權(quán)法》中征收個(gè)人住宅應(yīng)當(dāng)保障其居住條件的立法精神。

五是規(guī)定了先補(bǔ)償、后搬遷制度。新條例第二十七條規(guī)定：“實(shí)施房屋征收應(yīng)當(dāng)先補(bǔ)償、后搬遷。作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府對(duì)被征收人給予補(bǔ)償后，被征收人應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)償協(xié)議約定或者補(bǔ)償決定確定的搬遷期限內(nèi)完成搬遷。任何單位和個(gè)人不得采取暴力、威脅或者違反規(guī)定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷。禁止建設(shè)單位參與搬遷活動(dòng)。”該條明確了被征收人搬遷的前提是“先補(bǔ)償”，即在補(bǔ)償未到位之前被征收人有權(quán)拒絕搬遷。在新條例的兩次征求意見稿中，都沒有明確規(guī)定“先補(bǔ)償、后搬遷”的原則，公布實(shí)施的條例則明確“實(shí)施房屋征收應(yīng)當(dāng)先補(bǔ)償、后搬遷”。這就意味著無論是自愿搬遷還是強(qiáng)制搬遷，其前提都是必須補(bǔ)償?shù)轿弧?/span>此外，新條例第十二條第二款還規(guī)定了“作出房屋征收決定前，征收補(bǔ)償費(fèi)用應(yīng)當(dāng)足額到位、專戶存儲(chǔ)、?？顚Ｓ谩?，相對(duì)于原《拆遷條例》而言，原來拆遷補(bǔ)償款大部分出自建設(shè)單位，而不是政府，但建設(shè)單位申請(qǐng)拆遷許可證時(shí)也要提供金融機(jī)構(gòu)補(bǔ)償款的證明，現(xiàn)在征收由政府替代了建設(shè)單位，政府也需滿足這個(gè)要求，以保證在搬遷前補(bǔ)償?shù)轿弧Ｐ枰f明的是，這里所說的“先補(bǔ)償、后搬遷”僅僅指被征收人選擇貨幣安置的情況，如果被征收人選擇產(chǎn)權(quán)調(diào)換，是無法做到“先補(bǔ)償、后搬遷”的。

（二）關(guān)于房屋征收的補(bǔ)償項(xiàng)目

根據(jù)新條例第二十一條的規(guī)定，被征收人可以選擇貨幣補(bǔ)償，也可以選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。與原《拆遷條例》相比較，新條例繼續(xù)明確了貨幣補(bǔ)償與產(chǎn)權(quán)調(diào)換兩種安置補(bǔ)償方式。對(duì)此，需要注意以下幾個(gè)問題：

一是必須按照新條例的規(guī)定確定房屋征收的補(bǔ)償項(xiàng)目。關(guān)于補(bǔ)償項(xiàng)目，原《拆遷條例》的規(guī)定較為零散、模糊，而新條例則集中、準(zhǔn)確。新條例第十七條共規(guī)定了4類6種征收補(bǔ)償款，分別為房屋價(jià)值補(bǔ)償款（含國(guó)有土地使用權(quán)的價(jià)值）、搬遷費(fèi)、安置費(fèi)、停產(chǎn)停業(yè)損失補(bǔ)償費(fèi)、補(bǔ)助費(fèi)和獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)。以上6種征收補(bǔ)償款與新條例第十八條規(guī)定的“困難戶的住房保障”，共同構(gòu)成了新條例規(guī)定的補(bǔ)償款的全部?jī)?nèi)容，可以概括成為6+1。即：1.房屋價(jià)值補(bǔ)償款。房屋價(jià)值補(bǔ)償款應(yīng)當(dāng)如何確定？新條例第十九條規(guī)定的辦法是“評(píng)估”，并且規(guī)定了房屋價(jià)值補(bǔ)償款的底線，即被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格。而評(píng)估的辦法，則有待新法規(guī)的出臺(tái)。2.搬遷費(fèi)。新條例第二十二條規(guī)定了房屋征收部門支付搬遷費(fèi)的法定義務(wù)，但沒有規(guī)定搬遷費(fèi)的給付標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)算方法。3.安置費(fèi)。新條例第二十二條規(guī)定了房屋征收部門支付臨時(shí)安置費(fèi)的義務(wù)，但同樣也沒有規(guī)定安置費(fèi)的給付標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)算方法。4.停產(chǎn)停業(yè)損失補(bǔ)償費(fèi)。新條例第二十三條規(guī)定了確定停產(chǎn)停業(yè)損失補(bǔ)償費(fèi)的因素，包括房屋被征收前的效益和停產(chǎn)停業(yè)期限兩個(gè)因素，同時(shí)放權(quán)到省、自治區(qū)、直轄市級(jí)人民政府制定具體辦法。5.補(bǔ)助費(fèi)。6.獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)。新條例第十七條規(guī)定了由作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府制定具體的補(bǔ)助費(fèi)和獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)的辦法，國(guó)務(wù)院對(duì)此不予規(guī)定。7.困難戶的保障性安置住房。新條例第十八條規(guī)定了省、自治區(qū)、直轄市人民政府有權(quán)制定房屋征收時(shí)符合住房保障條件的被征收人優(yōu)先給予住房保障的具體辦法。綜上可以看出，新條例對(duì)征收補(bǔ)償款的組成仍是原則性的規(guī)定，具體如何確定，既要等待國(guó)務(wù)院有關(guān)部委制定新的辦法，如新條例第十九條規(guī)定房屋征收評(píng)估辦法由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門制定，也要等待地方政府出臺(tái)符合本地區(qū)的實(shí)施細(xì)則，如停產(chǎn)停業(yè)損失的計(jì)算方法。

二是必須尊重被征收人的安置選擇權(quán)。新條例第二十一條第一款規(guī)定：“被征收人可以選擇貨幣補(bǔ)償，也可以選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。”如此規(guī)定，實(shí)際上是將房屋征收的安置選擇權(quán)賦予了被征收人，而不是政府。對(duì)于被征收人選擇的安置補(bǔ)償方式，市、縣級(jí)人民政府無權(quán)擅自改變。

三是必須體現(xiàn)房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換中的公平合理原則。對(duì)于被征收人選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，新條例第二十一條第二款規(guī)定：“被征收人選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)提供用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋，并與被征收人計(jì)算、結(jié)清被征收房屋價(jià)值與用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋價(jià)值的差價(jià)。”第三款規(guī)定：“因舊城區(qū)改建征收個(gè)人住宅，被征收人選擇在改建地段進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)提供改建地段或者就近地段的房屋?！边@里就明確了房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的基本原則：一是應(yīng)當(dāng)計(jì)算并結(jié)清差價(jià)；二是對(duì)于舊城區(qū)改建涉及征收個(gè)人住宅的，實(shí)行原地段或就近地段安置的原則，即必須是就地安置。因此，房屋征收部門在制定補(bǔ)償方案時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供原地段或就近地段的安置房源。政府提供原地段或者就近地段的安置房屋成為一種法定職責(zé)。

另外，關(guān)于征收房屋的補(bǔ)償，還有一個(gè)問題應(yīng)予注意，就是未登記房屋、臨時(shí)建筑、違章建筑的補(bǔ)償問題。對(duì)此，新條例第二十四條規(guī)定：“市、縣級(jí)人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法加強(qiáng)對(duì)建設(shè)活動(dòng)的監(jiān)督管理，對(duì)違反城鄉(xiāng)規(guī)劃進(jìn)行建設(shè)的，依法予以處理。市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門依法對(duì)征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定和處理。對(duì)認(rèn)定為合法建筑和未超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償；對(duì)認(rèn)定為違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，不予補(bǔ)償。”實(shí)際上，對(duì)于違反城鄉(xiāng)規(guī)劃進(jìn)行建設(shè)的，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》已有明確規(guī)定，新條例對(duì)此再作規(guī)定似乎沒有必要，其實(shí)不然。因?yàn)樵谝酝瑢?duì)于拆遷許可公告后，在拆遷范圍內(nèi)新出現(xiàn)的違法建筑如何處置，始終沒有明確規(guī)定，以致相關(guān)行政機(jī)關(guān)之間出現(xiàn)了互相扯皮的現(xiàn)象，導(dǎo)致一些問題久拖不決。而新條例則從制度上徹底解決了這一問題，即在征收范圍內(nèi)的違法建筑，無論其是在征收決定公告前，還是征收決定公告后形成的，均應(yīng)由同一部門依法查處，并可由市、縣人民政府依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的規(guī)定，責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆除。同時(shí)，新條例還增加規(guī)定了房屋征收前對(duì)未經(jīng)登記房屋的認(rèn)定、處理程序。這是新條例的亮點(diǎn)之一。我們知道，在房屋建設(shè)中，很多房產(chǎn)之所以沒有進(jìn)行房產(chǎn)登記的原因非常復(fù)雜，不能機(jī)械地適用法律而損害被征收人的利益，還需要結(jié)合實(shí)際，具體情況具體分析，力求公平合理地作出認(rèn)定和處理。對(duì)于確屬合法建筑和未超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償；對(duì)于認(rèn)定為違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑，則不予補(bǔ)償。同時(shí)，對(duì)于房屋征收范圍確定后，違反規(guī)定在房屋征收范圍內(nèi)實(shí)施新建、擴(kuò)建、改建房屋和改變房屋用途等不當(dāng)增加補(bǔ)償費(fèi)用的，也不予補(bǔ)償。“不當(dāng)增加補(bǔ)償費(fèi)用的行為”，包括但不限于新條例中所列舉的“新建、擴(kuò)建、改建房屋和改變房屋用途”的情形，還包括一切不當(dāng)增加補(bǔ)償費(fèi)用的行為，其中常見的有房屋出租、抵押、借用等合同行為。

（三）關(guān)于房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的簽訂與履行

按照新條例第二十五條的規(guī)定，房屋征收部門應(yīng)與被征收人依照新條例的規(guī)定訂立補(bǔ)償協(xié)議。關(guān)于征收補(bǔ)償協(xié)議應(yīng)具備的主要內(nèi)容，原《拆遷條例》未能明確。新條例對(duì)此作出明確規(guī)定，具體包括補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項(xiàng)。需要注意的是，這些項(xiàng)目中有一些是共性項(xiàng)目，如補(bǔ)償金額；有一些是個(gè)性項(xiàng)目，如停產(chǎn)停業(yè)損失。就個(gè)性項(xiàng)目而言，并不是每一個(gè)征收補(bǔ)償協(xié)議均應(yīng)具備的，應(yīng)視具體情形而定。由于房屋征收行為的公益性，決定了其對(duì)時(shí)限性的要求比較高，因此，新條例要求房屋征收部門與被征收人應(yīng)當(dāng)在征收補(bǔ)償方案確定的簽約期限內(nèi)訂立補(bǔ)償協(xié)議，如果在此期限內(nèi)雙方未能完成簽約行為，則應(yīng)視為達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議。

針對(duì)房屋征收部門與被征收人在征收補(bǔ)償方案確定的簽約期限內(nèi)達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議，以及被征收房屋所有權(quán)人不明確的情況，新條例規(guī)定房屋征收部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)向作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府報(bào)告，政府在收到征收部門的報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)面聽取被征收人的意見，查明被征收人拒不簽約的原因，必要時(shí)可采取聽證會(huì)的方式聽取各方的意見，然后依照新條例的規(guī)定，按照征收補(bǔ)償方案作出補(bǔ)償決定，并在房屋征收范圍內(nèi)予以公告。補(bǔ)償決定的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括上述補(bǔ)償協(xié)議的事項(xiàng)。由于補(bǔ)償決定是針對(duì)特定相對(duì)人的特定權(quán)利義務(wù)作出的，故在性質(zhì)上屬于具體行政行為，因此如果被征收人對(duì)補(bǔ)償決定不服，新條例規(guī)定被征收人可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟。

需要注意的是，新條例取消了原《拆遷條例》規(guī)定的拆遷行政裁決程序，規(guī)定了對(duì)被征收人不服補(bǔ)償決定的法律救濟(jì)途徑為提起行政復(fù)議或者行政訴訟，因此不服拆遷行政裁決的行政訴訟案件將不復(fù)存在，將主要以不服征收決定或者一些程序性事項(xiàng)上的案件為主。另外，如果被征收房屋是租賃房屋，且租賃雙方未解除租賃關(guān)系的，市、縣級(jí)人民政府在作出補(bǔ)償決定時(shí)，應(yīng)將承租人列為第三人。承租人認(rèn)為補(bǔ)償決定侵犯其合法權(quán)益的，也可以申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟。

以上是房屋征收部門與被征收人達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議時(shí)的處理規(guī)則。那么，在雙方已達(dá)成協(xié)議的情況下又產(chǎn)生爭(zhēng)議的應(yīng)如何處理呢？我們知道，房屋征收部門與被征收人在訂立補(bǔ)償協(xié)議時(shí)，雙方是作為平等的民事主體出現(xiàn)的，該協(xié)議明確的是雙方當(dāng)事人在房屋征收與補(bǔ)償中的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此房屋征收補(bǔ)償協(xié)議從性質(zhì)上講，屬于一般的民事合同。既然房屋征收補(bǔ)償協(xié)議屬于民事合同范疇，因此房屋征收部門與被征收人在遵循新條例的規(guī)定的同時(shí)，還要按照《民法通則》、《合同法》等相關(guān)民事法規(guī)的規(guī)定，履行合同訂立、履行等法定義務(wù)。如果雙方因訂立、履行房屋征收補(bǔ)償協(xié)議而發(fā)生爭(zhēng)議，尤其是因履行協(xié)議而發(fā)生的爭(zhēng)議，有關(guān)機(jī)關(guān)也應(yīng)適用《民法通則》、《合同法》等民事法規(guī)進(jìn)行處理。因此，新條例第二十五條第二款規(guī)定：“補(bǔ)償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟。” 需要明確的是，這里的訴訟與上面的訴訟在性質(zhì)上是不同的，應(yīng)為民事訴訟，而不是行政訴訟。理由就是房屋征收補(bǔ)償協(xié)議屬于民事合同范疇，相關(guān)的爭(zhēng)議就是民事爭(zhēng)議，引起的相關(guān)訴訟必然是民事訴訟。這樣一來，就涉及到了房屋征收與補(bǔ)償中的司法介入問題。

解讀五：房屋征收與補(bǔ)償中的司法介入

這里的司法介入，是指人民法院通過訴訟程序和非訴訟執(zhí)行程序?qū)τ诜课菡魇张c補(bǔ)償中的爭(zhēng)議進(jìn)行處理的行為。在房屋征收與補(bǔ)償過程中，往往還存在著行政復(fù)議的問題，由于行政復(fù)議屬于準(zhǔn)司法程序，并非嚴(yán)格意義上的司法程序，因此，這里的司法介入不包括行政復(fù)議在內(nèi)。當(dāng)然，在房屋征收與補(bǔ)償?shù)牧⒎I(lǐng)域，在存在行政訴訟的情形下，立法往往還賦予了當(dāng)事人以申請(qǐng)行政復(fù)議的權(quán)利，對(duì)此應(yīng)予明確。

（一）關(guān)于司法介入的糾紛類型

綜合新條例的規(guī)定，可以看出，新條例在對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行法律救濟(jì)方面雖有較大的突破性規(guī)定，但仍然限定了人民法院司法介入的情形。新條例大體規(guī)定了四類糾紛可以由人民法院通過司法程序進(jìn)行處理：

一是第十四條規(guī)定的被征收人對(duì)市、縣級(jí)人民政府作出的房屋征收決定不服的，可以依法提起行政訴訟。新條例改變了政府既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員的雙重角色定位，明確了市縣級(jí)政府為房屋征收的主體，加大了政府的責(zé)任。如果被征收人不服征收決定，則可以選擇行政復(fù)議或者行政訴訟來維護(hù)自己的合法權(quán)益。因此，進(jìn)入法院的征收案件，市縣級(jí)政府就自然地成為了被告。但有一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)說明，市、縣級(jí)人民政府所作出的房屋征收決定雖然屬于具體行政行為，具有可訴性，但如果在訴訟期間不停止執(zhí)行的話，一旦搬遷完成，對(duì)被征收人所造成的是難以彌補(bǔ)的損失，所以，在訴訟期間，征收具體行政行為應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行。就這一點(diǎn)而言，新條例的規(guī)定與原《拆遷條例》有了原則性的變化。另外，需要注意的是，房屋承租人是否可以對(duì)征收決定申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟，即房屋承租人是否享有訴權(quán)的問題。剛才我們已經(jīng)提到，如果被征收房屋是租賃房屋，且租賃雙方未解除租賃關(guān)系的，市、縣級(jí)人民政府在作出征收決定時(shí)，應(yīng)將承租人列為第三人。承租人認(rèn)為征收決定侵犯其合法權(quán)益的，也可以申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟。

二是第二十五條規(guī)定的房屋征收部門與被征收人達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起民事訴訟。這一點(diǎn)前文已經(jīng)闡述，需要補(bǔ)充的是，因一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)而引起的民事訴訟，主要包括以下四種情況：其一，被征收人得到補(bǔ)償協(xié)議約定的補(bǔ)償款后拒不搬遷的，房屋征收部門可以提起民事訴訟，要求被征收人履行協(xié)議約定的義務(wù)，按約搬遷；其二，被征收人以補(bǔ)償款不合理為由提起民事訴訟，要求增加補(bǔ)償款；其三，一方當(dāng)事人以協(xié)議存在效力瑕疵為由提起民事訴訟，要求認(rèn)定協(xié)議無效、解除協(xié)議、撤銷變更協(xié)議等；其四，因房屋征收部門不支付或不全額支付補(bǔ)償款，被征收人提起民事訴訟，要求房屋征收部門履行協(xié)議約定的義務(wù)。另外，如果房屋承租人認(rèn)為征收補(bǔ)償協(xié)議侵犯其合法權(quán)益的，是可以依法提起民事訴訟，主張協(xié)議無效或部分無效的。

三是第二十六條規(guī)定的房屋征收部門與被征收人達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議或者被征收房屋所有權(quán)人不明確的，應(yīng)當(dāng)由政府作出補(bǔ)償決定，被征收人對(duì)補(bǔ)償決定不服的，可以依法提起行政訴訟。對(duì)于該種情形，新條例是有前置性規(guī)定的，即在房屋征收部門與被征收人不能達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議或者被征收房屋所有權(quán)人不明確的情況下，應(yīng)先由作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府依照新條例的規(guī)定，按照征收補(bǔ)償方案作出補(bǔ)償決定，并在房屋征收范圍內(nèi)予以公告，之后被征收人方可依法提起行政訴訟。同樣，我們認(rèn)為在訴訟期間，也應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行征收補(bǔ)償行為。

另外，也是同樣的道理，如果被征收房屋是租賃房屋，且租賃雙方未解除租賃關(guān)系的，市、縣級(jí)人民政府在作出補(bǔ)償決定時(shí)，應(yīng)將承租人列為第三人。承租人認(rèn)為補(bǔ)償決定侵犯其合法權(quán)益的，可以申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟。

四是第二十八條規(guī)定的政府作出補(bǔ)償決定后，被征收人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由政府依法申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。這就是我們通常所說的司法強(qiáng)拆代替行政強(qiáng)拆的問題。對(duì)此，有些人不明白兩者到底有什么區(qū)別。實(shí)際上，兩者的區(qū)別是很大的，核心的一點(diǎn)就是，行政強(qiáng)制拆遷是政府自己決定、自己執(zhí)行，根本沒有任何監(jiān)督和救濟(jì)。新條例廢止了爭(zhēng)議頗大的行政強(qiáng)制拆遷，代之以司法強(qiáng)制搬遷，有利于加強(qiáng)對(duì)政府征收補(bǔ)償活動(dòng)的制約，這是新條例贏得民眾廣泛支持與贊譽(yù)的一個(gè)亮點(diǎn)。

（二）關(guān)于新舊條例司法強(qiáng)制執(zhí)行的變化

雖然原《拆遷條例》規(guī)定的強(qiáng)拆程序是“行政與司法強(qiáng)拆并存”，其中也有司法強(qiáng)制的問題，但是新條例下的司法強(qiáng)制與原條例是有較大不同的。主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一，申請(qǐng)司法強(qiáng)制的時(shí)點(diǎn)不同。原《拆遷條例》中向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制拆遷的時(shí)點(diǎn)是當(dāng)事人在行政裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，即可申請(qǐng)。而新條例明確為在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限不搬遷，且在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者不提起行政訴訟的，方可申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，即在補(bǔ)償決定生效三個(gè)月后方可申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。如果被征收人申請(qǐng)行政復(fù)議或（并）提起行政訴訟的，必須等被征收人走完了全部行政復(fù)議、行政訴訟程序后，方可申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，此時(shí)點(diǎn)通常是在補(bǔ)償決定生效半年后。這一制度規(guī)范變化的意義是：對(duì)政府依法行政提出了更高的要求，將促使房屋征收行為發(fā)生根本性改變，即從以往重效率轉(zhuǎn)向重公平和公正，也將明顯影響建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)周期和建設(shè)成本。

第二，申請(qǐng)司法強(qiáng)制的主體不同。即由原《拆遷條例》規(guī)定的房屋拆遷管理部門提升為市、縣級(jí)人民政府。

第三，申請(qǐng)司法強(qiáng)制的條件不同。新條例明確了申請(qǐng)司法強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)提交強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)書，并應(yīng)附具補(bǔ)償金額和專戶存儲(chǔ)賬號(hào)、產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋和周轉(zhuǎn)用房的地點(diǎn)和面積等材料。對(duì)此，也可以視為人民法院受理此類房屋征收行政強(qiáng)制執(zhí)行案件的條件。

另外，根據(jù)新條例第二十七條、第三十五條的規(guī)定，新條例還嚴(yán)格禁止房屋征收中的“先予執(zhí)行”行為。即實(shí)施房屋征收應(yīng)當(dāng)先補(bǔ)償、后搬遷；政府不得責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷。這就徹底否定了原《拆遷條例》關(guān)于人民法院可以“先予執(zhí)行”的規(guī)定，明確了此類案件不應(yīng)再實(shí)行“先予執(zhí)行”行為。

（三）關(guān)于司法強(qiáng)制執(zhí)行制度的施行

新條例以司法強(qiáng)制執(zhí)行取代行政強(qiáng)制執(zhí)行，旨在保障公民個(gè)體與地方政府平等的民事法律地位，體現(xiàn)了關(guān)注民生、維護(hù)社會(huì)公平正義、保障公民合法權(quán)益的立法善意。但與此同時(shí)也將人民法院更加直接地推到了房屋征收與搬遷糾紛的前臺(tái)。客觀地說，將“行政強(qiáng)拆”終結(jié)在人民法院，難點(diǎn)是多方面的：

首先，人民法院的裁判與執(zhí)行會(huì)遭遇法律的短板。新條例只針對(duì)國(guó)有土地上的房屋征收，農(nóng)村集體土地征收以及城中村的拆遷并未涵蓋在內(nèi)，“行政強(qiáng)拆”還留有余地，甚至因?yàn)槌青l(xiāng)間的法律差異而變得更加復(fù)雜，讓人民法院難以處置。而且，盡管有了新條例，不少地方還仍保存著賦予地方土地儲(chǔ)備中心等機(jī)構(gòu)以拆遷職能的地方性政策法規(guī)。要想完成終結(jié)“行政強(qiáng)拆”的任務(wù)，須先進(jìn)行法律法規(guī)的“清理拆遷”。

其次，新條例的新要求將進(jìn)一步考驗(yàn)人民法院兩方面的能力：一是人民法院的業(yè)務(wù)能力，包括人員數(shù)量與人員素質(zhì)。拆遷案件往往比較復(fù)雜棘手，需要人民法院工作人員具備高素質(zhì)；而在高速建設(shè)期，房屋拆遷頻繁，人民法院恐怕沒有那么富裕的能力去執(zhí)行政府的哪怕是依法的強(qiáng)制拆遷任務(wù)，最后可能還是要委托地方政府自己去組織力量，除非每個(gè)法院都常備個(gè)“法警強(qiáng)拆隊(duì)”。另外，征收還會(huì)涉及政府的許多社會(huì)保障職能，政府在強(qiáng)制執(zhí)行的過程中可以發(fā)現(xiàn)并及時(shí)解決問題，而法院無法解決社會(huì)保障問題；司法強(qiáng)拆具有嚴(yán)格的程序，一方面固然可以保障被征收人的合法權(quán)益，然而許多征收拆遷項(xiàng)目要求較強(qiáng)的時(shí)間性，通過司法程序難以達(dá)到及時(shí)強(qiáng)拆的目的。二是人民法院的抗壓能力。毋庸諱言，現(xiàn)行體制下，人民法院對(duì)地方政府的財(cái)政依賴與政策依賴比較嚴(yán)重，人民法院建設(shè)的用錢用地都離不開地方政府行政部門的支持與配合，不少地方政府行政部門也因此常拿法院的生效判決不以為意。如何保證人民法院不因自身利益而做到公平公正也是個(gè)難題。

最后，在對(duì)土地與房產(chǎn)充滿過高升值預(yù)期的情況下，人民法院依照相關(guān)法律裁判出的結(jié)果可能并不能動(dòng)態(tài)地體現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)狀況，因而即便是符合法律的裁判，也可能與市場(chǎng)協(xié)商的結(jié)果有差距，被征收人的權(quán)益在法院的層面受損，也會(huì)有所抱怨，不利于化解矛盾。

關(guān)于新條例的解讀除了上述內(nèi)容外，還有房屋征收與補(bǔ)償中的行政監(jiān)督問題（比如層級(jí)監(jiān)督、審計(jì)監(jiān)督）、政務(wù)公開問題、城市規(guī)劃的制定問題、房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)的工作原則問題、行政機(jī)關(guān)及其工作人員的法律責(zé)任問題，等等。囿于微信推送字?jǐn)?shù)的限制，本文解讀到此為止。

（全文完）