文 | 匯業(yè)律師事務(wù)所 潘志成 合伙人

一、引言

2015年12月22日冬至，國家工商總局公布了一條反壟斷執(zhí)法信息，重慶青陽藥業(yè)有限公司因利用其在別嘌醇原料藥市場(chǎng)的支配地位，于2013年10月至2014年3月對(duì)別嘌醇原料藥需求者實(shí)施了拒絕交易行為，違反了《反壟斷法》第十七條第一款 “禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場(chǎng)支配地位的行為（三）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對(duì)人進(jìn)行交易”的規(guī)定，構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位拒絕交易的行為。重慶青陽藥業(yè)有限公司最終被重慶市工商局責(zé)令停止違法行為，并被處以2013年度銷售收入3%的罰款439308.53元。

該案有一個(gè)頗具戲劇性的細(xì)節(jié)值得人們加以關(guān)注：根據(jù)國家工商總局的執(zhí)法公告顯示，“重慶青陽藥業(yè)有限公司主動(dòng)到我局（重慶市工商局）咨詢，稱其在2013年9月與湖南湘百合醫(yī)藥公司（以下簡稱湘百合公司）簽訂《別嘌醇原料經(jīng)銷協(xié)議》（以下簡稱《協(xié)議》）后，客戶反映其經(jīng)營行為違反《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）的相關(guān)規(guī)定。為避免更大的法律責(zé)任，當(dāng)事人向我局提供了《協(xié)議》原件和別嘌醇原料藥、制劑的相關(guān)生產(chǎn)情況，請(qǐng)求我局對(duì)其經(jīng)營活動(dòng)是否違法進(jìn)行確認(rèn)?！?/p>

以上細(xì)節(jié)反映，本案的被處罰者是主動(dòng)向工商執(zhí)法機(jī)構(gòu)咨詢和反映其自身的違法行為的。然而，重慶市工商局卻基于被處罰者所反映的信息，直接啟動(dòng)了案件調(diào)查程序。執(zhí)法公告進(jìn)一步介紹了該案的調(diào)查過程：“我局（重慶市工商局）按照《工商行政管理機(jī)關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位案件程序規(guī)定》（以下簡稱《程序規(guī)定》）對(duì)當(dāng)事人反映的問題開展核查，走訪了有關(guān)部門和機(jī)構(gòu)，對(duì)當(dāng)事人和相關(guān)企業(yè)進(jìn)行初步調(diào)查。經(jīng)核查，我局認(rèn)為當(dāng)事人涉嫌濫用在別嘌醇原料藥市場(chǎng)上的支配地位實(shí)施拒絕交易行為。2014年11月，我局按照《程序規(guī)定》將核查情況報(bào)告國家工商行政管理總局并申請(qǐng)授權(quán)我局對(duì)當(dāng)事人的行為進(jìn)行立案調(diào)查。2014年12月，國家工商行政管理總局授權(quán)我局對(duì)當(dāng)事人啟動(dòng)反壟斷調(diào)查。本局依法于2015年8月11日向當(dāng)事人送達(dá)了《重慶市工商行政管理局行政處罰聽證告知書》，依法告知了當(dāng)事人擬作出行政處罰的事實(shí)、理由、依據(jù)、處罰內(nèi)容以及當(dāng)事人依法享有陳述、申辯或舉行聽證的權(quán)利。當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)未向本局提出陳述、申辯意見也未要求舉行聽證?！?/p>

有律師評(píng)論認(rèn)為，“這起案件被告的遭遇值得深思。如果找到反壟斷專業(yè)律師咨詢，也許通過“自首”寬大制度或整改等方式能夠免于處罰?！边@一觀點(diǎn)值得商榷，本人認(rèn)為評(píng)論律師事實(shí)上錯(cuò)誤地理解了反壟斷執(zhí)法中寬大政策的立法目的和適用范圍，而這樣的觀點(diǎn)可能會(huì)對(duì)類似本案被告的企業(yè)產(chǎn)生誤導(dǎo)。為此，我們有必要通過下文厘清寬大政策的基本概念和歷史由來，進(jìn)而正確認(rèn)識(shí)寬大政策的適用范圍。

二、寬大政策的基本概念和歷史由來

寬大政策，又稱為寬恕政策，英文為leniency policy或leniency program，其基本概念是指參與卡特爾（壟斷協(xié)議行為）的行為人在執(zhí)法機(jī)構(gòu)開展反壟斷調(diào)查之前或之后，主動(dòng)向執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告和揭發(fā)其所參加的卡特爾，以爭(zhēng)取獲得從寬處罰待遇的制度。

我們知道反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)受限于自身的人員和機(jī)構(gòu)數(shù)量，在面對(duì)廣大的市場(chǎng)和形形色色的廠商進(jìn)行執(zhí)法時(shí)，其在調(diào)查和發(fā)現(xiàn)違法行為能力方面一直存在不足。而在另一方面，壟斷行為，尤其是價(jià)格卡特爾行為，不像一般違法行為那樣直觀，其具有極強(qiáng)的隱蔽性，消費(fèi)者、其他競(jìng)爭(zhēng)者以及執(zhí)法機(jī)構(gòu)往往無法從商品售價(jià)中察覺參與卡特爾的廠商已經(jīng)一起秘密操控價(jià)格。根據(jù)世界經(jīng)合組織的相關(guān)調(diào)查顯示，價(jià)格卡特爾平均會(huì)使價(jià)格上漲10%，產(chǎn)量減少20%，而這些價(jià)格卡特爾每年給社會(huì)造成的經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)數(shù)十億美元，這其中少部分會(huì)轉(zhuǎn)化為卡特爾成員的壟斷利潤，而大部分會(huì)成為社會(huì)福利的無謂損失。最令執(zhí)法機(jī)構(gòu)不滿的是，現(xiàn)實(shí)中僅有極少比例的卡特爾會(huì)被發(fā)現(xiàn)，而絕大多數(shù)的卡特爾不會(huì)被執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)和查處。因此有的價(jià)格卡特爾可以持續(xù)很長時(shí)間，一些國際廠商所達(dá)成的價(jià)格卡特爾甚至可以持續(xù)長達(dá)十余年。這些卡特爾最終要么自行瓦解、要么有成員通過舉報(bào)使得執(zhí)法機(jī)構(gòu)獲得執(zhí)法線索，并對(duì)該卡特爾進(jìn)行調(diào)查和查處。

例如2014年國家發(fā)改委查處的12家日本汽車零部件和軸承廠商之間達(dá)成的價(jià)格卡特爾，其自2000年起一直持續(xù)11年之久，多次在日本、上海以亞洲研究會(huì)等名義開會(huì)，密謀汽車零部件及軸承產(chǎn)品的價(jià)格。這個(gè)卡特爾一直沒有被國家發(fā)改委發(fā)現(xiàn)，最終還是靠其中的成員企業(yè)主動(dòng)舉辦，才得以被國家發(fā)改委發(fā)現(xiàn)并調(diào)查和處罰。

正是為了彌補(bǔ)執(zhí)法機(jī)構(gòu)在調(diào)查和發(fā)現(xiàn)能力方面的不足，寬大政策作為反壟斷執(zhí)法中的一個(gè)重要執(zhí)法工具，最早由美國司法部于1970年度開始在打擊卡特爾行為的執(zhí)法中所采用。經(jīng)過四十多年的發(fā)展，美國反托拉斯法的寬大政策現(xiàn)在已經(jīng)具備比較成熟的制度，包括完整的舉報(bào)前咨詢、獲得標(biāo)記（marker）、正式舉報(bào)、受理、審核、實(shí)施寬大處理待遇程序。美國采用寬大政策后，執(zhí)法機(jī)構(gòu)獲取了大量卡特爾的執(zhí)法信息，對(duì)卡特爾行為給予了有效的打擊。隨后歐共體、加拿大、澳大利亞、日本、韓國等國家和地區(qū)先后采用了類似的寬大政策，打擊卡特爾行為。

我國2008年頒布的《反壟斷法》對(duì)寬大政策也有原則性的規(guī)定?！斗磯艛喾ā返谒氖鶙l規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實(shí)施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款。 經(jīng)營者主動(dòng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對(duì)該經(jīng)營者的處罰?！?/p>

我國發(fā)改委于2010年頒布的《反價(jià)格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》第十四條規(guī)定:”經(jīng)營者主動(dòng)向政府價(jià)格主管部門報(bào)告達(dá)成價(jià)格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，政府價(jià)格主管部門可以酌情減輕或者免除對(duì)該經(jīng)營者的處罰。第一個(gè)主動(dòng)報(bào)告達(dá)成價(jià)格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以免除處罰；第二個(gè)主動(dòng)報(bào)告達(dá)成價(jià)格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以按照不低于50%的幅度減輕處罰；其他主動(dòng)報(bào)告達(dá)成價(jià)格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以按照不高于50%的幅度減輕處罰。重要證據(jù)是指對(duì)政府價(jià)格主管部門認(rèn)定價(jià)格壟斷協(xié)議具有關(guān)鍵作用的證據(jù)?！?/p>

三、寬大政策不應(yīng)適用于濫用市場(chǎng)支配地位行為

我們知道，壟斷違法行為包括壟斷協(xié)議行為、濫用市場(chǎng)支配地位行為和違法的經(jīng)營者集中行為。寬大政策應(yīng)僅適用于壟斷協(xié)議行為，而對(duì)于后兩者行為，尤其是濫用市場(chǎng)支配地位行為，寬大政策并不適用。寬大政策不應(yīng)適用于濫用市場(chǎng)支配地位行為的理由主要包括以下方面：

首先，通過我們前文的介紹大家可以了解，寬大政策在本質(zhì)上是一個(gè)調(diào)查工具，是針對(duì)違法性質(zhì)惡劣、隱蔽性強(qiáng)、執(zhí)法機(jī)構(gòu)難以發(fā)現(xiàn)的核心卡特爾行為而采取的輔助調(diào)查措施。寬大政策的核心功能是給執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供執(zhí)法信息，發(fā)現(xiàn)和查處卡特爾行為。盡管其名為“寬大政策”，但其并非真正要普遍適用于所有具備自首情節(jié)的各類壟斷行為的違法者的從輕或減輕的政策。因此，將輔助調(diào)查卡特爾行為的寬大政策適用于濫用市場(chǎng)支配地位行為，與該政策制定和采用的立法初衷不符。

其次，濫用市場(chǎng)支配地位行為，相對(duì)于卡特爾行為而言，屬于單一行為人違法行為（single party offense）。如果允許單一違法者通過寬大政策免于或減輕處罰，即意味著濫用支配地位行為人可以通過其違法行為獲得壟斷利潤之后，再通過寬大政策免于或減輕對(duì)其的處罰，這無疑會(huì)破壞法律實(shí)施的公平、公正要求。我們知道，即便是對(duì)卡特爾行為的主動(dòng)舉報(bào)者適用寬大政策進(jìn)行處理時(shí)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也會(huì)通過對(duì)其他參與者加重處罰、同時(shí)通過懲罰性賠償（這一點(diǎn)我國做的也比較欠缺）等制度平衡違法行為所造成的損失與對(duì)損失合理及有效救濟(jì)之間的平衡關(guān)系。而若對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位的違法者適用寬大政策，既無法懲罰通過不法行為獲利的違法者，也不能救濟(jì)那些因違法行為遭受損壞的競(jìng)爭(zhēng)者，因此無法實(shí)現(xiàn)法律實(shí)施的公平公正要求。

最后，寬大政策不適用于濫用市場(chǎng)支配地位的違法行為也是國際上通行的做法，同時(shí)也符合我國反壟斷立法的本義。美國反托拉斯法的寬大政策雖無明文規(guī)定，但其列舉的適用行為僅包括卡特爾行為，因此在通說中美國的寬大政策僅適用于卡特爾行為。盡管有少數(shù)國家的寬大政策還適用于其他壟斷行為，例如轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為等，但一般會(huì)明文規(guī)定“單一行為人違法行為”不適用寬大政策，例如加拿大寬大政策的相關(guān)規(guī)定。

如前所述，我國《反壟斷法》第四十六條規(guī)定寬大政策的原則性規(guī)定，而該條所對(duì)應(yīng)的違法行為正是壟斷協(xié)議行為。相反，我國《反壟斷法》第四十七條所對(duì)應(yīng)的濫用市場(chǎng)支配地位行為并無寬大政策的規(guī)定（該條僅規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場(chǎng)支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款?！保┩瑯?，上文提到的我國發(fā)改委2010年頒布的《反價(jià)格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》第十四條，也在第一句中明確指出:”經(jīng)營者主動(dòng)向政府價(jià)格主管部門報(bào)告達(dá)成價(jià)格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，政府價(jià)格主管部門可以酌情減輕或者免除對(duì)該經(jīng)營者的處罰?！?/p>

綜上，寬大政策不應(yīng)適用濫用市場(chǎng)支配地位行為。事實(shí)上國家發(fā)改委、工商總局近期公布的執(zhí)法案例，包括本案，也都能夠清晰地反映出這一適用范圍上的區(qū)分。我們同樣要提醒類似本案被告的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)清楚認(rèn)識(shí)反壟斷執(zhí)法寬大政策在適用范圍上的限制，避免被誤導(dǎo)而去爭(zhēng)取“寬大處理”。