?李劍 ‖ 威懾與不確定性——新《反壟斷法》法律責(zé)任條款評述

thw8080 2023-02-12 發(fā)布于江蘇

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作者簡介：李劍，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。本文為國家社科基金重點課題“ 強化反壟斷促進平臺經(jīng)濟健康發(fā)展研究”（21AZD017）階段性成果。文章來源：《當代法學(xué)》2022年第6期。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

加重法律責(zé)任，特別是大幅度提高行政罰款是此次《反壟斷法》修改的顯著特點之一。但是，在行為違法性的判斷上，反壟斷法更強調(diào)在個案中分析實際的競爭效果，由此帶來的不確定性與通過法律責(zé)任來進行威懾的邏輯存在沖突，并造成了降低有效威懾、抑制市場激勵和違背法治原則的問題。對此，簡單地強化反壟斷法責(zé)任無助于實現(xiàn)反壟斷法的目的，而應(yīng)當將法律責(zé)任的設(shè)置與反壟斷法的確定性相結(jié)合。其中，區(qū)分適用合理原則和當然違法原則的行為，細化規(guī)則、增強案例說理是最為基礎(chǔ)的方式。

引言

《反壟斷法》頒布之后的十余年時間，是中國市場經(jīng)濟發(fā)展的新階段，也是中國反壟斷法研究從缺乏關(guān)注，到成為經(jīng)濟法中熱門研究領(lǐng)域并積累大量學(xué)術(shù)研究成果的階段。也因此，《反壟斷法》迎來的第一次修改無疑讓人充滿期待。不過，此次修改在修改的范圍與程度上都比較有限。盡管30余處修改相比于原有的57個條文的確比例很高，但這些修改中包含了相當數(shù)量的“宣示性”條款。例如，第11條規(guī)定：“國家健全完善反壟斷規(guī)則制度，強化反壟斷監(jiān)管力量，提高監(jiān)管能力和監(jiān)管體系現(xiàn)代化水平，加強反壟斷執(zhí)法司法，依法公正高效審理壟斷案件，健全行政執(zhí)法和司法銜接機制，維護公平競爭秩序。”與此同時，還有不少修改是文字表述上的變化，并非制度的實質(zhì)變化。例如，第43條在“排斥、限制”之外增加了“強制或者變相強制”。實質(zhì)性變化的部分是增加的“安全港”條款、“停鐘”條款等內(nèi)容，但數(shù)量較為有限。此外，還有不少應(yīng)予以修改而未修改的內(nèi)容。

與總體上小修小改的態(tài)度形成鮮明對比的，是此次修改對于法律責(zé)任的修改。不僅涉及的條文多、修改的力度大，而且指導(dǎo)思想明確。歸納起來，這一部分有兩大變化：一是法律責(zé)任規(guī)定的更為全面。包括增加公益訴訟制度、設(shè)定信用懲戒、明確刑事責(zé)任等。二是行政處罰力度全面而顯著地予以提高。例如，對嚴重違法者，最高罰款金額可以達到年度銷售額的50％。二者結(jié)合到一起，無疑大幅度增強了《反壟斷法》的威懾力度。這一修改思路的邏輯在于：相關(guān)經(jīng)營者一旦違法將面臨非常嚴厲的懲罰，這將促使趨利避害的經(jīng)營者遵守法律。

這一基本邏輯很大程度上是所有法律責(zé)任存在的基礎(chǔ)。但是，這一邏輯在反壟斷法中卻面臨很大的挑戰(zhàn)。通過嚴厲的法律責(zé)任來進行威懾，進而減少違法行為，不僅依賴于經(jīng)營者對于成本－收益框架下的反應(yīng)，更依賴于對行為后果的清晰預(yù)期。這在絕大部分法律中并不成為問題，至少不會構(gòu)成基礎(chǔ)性的問題。但反壟斷法，特別是現(xiàn)代反壟斷法的一個顯著特點正在于模糊性。除了價格卡特爾等少數(shù)行為外，反壟斷法所規(guī)制的行為適用合理原則來分析，強調(diào)基于行為對于市場競爭所產(chǎn)生的實際效果來認定其是否違法。反過來說，在沒有進行效果分析之前，這些行為很難確定是否違法。因此，不確定的效果分析和嚴厲的威懾之間存在沖突。

在反壟斷法分析從“形式”為基礎(chǔ)轉(zhuǎn)向“效果”為基礎(chǔ)的過程中，更多被關(guān)注到的是對行為違法性認定上的影響，而對于法律責(zé)任設(shè)定上的影響在很大程度上被忽略了。但這恰恰是極為重要的部分，因為直接關(guān)涉到反壟斷法法律責(zé)任設(shè)定的正當性。因此，從這一角度來說，《反壟斷法》修改單純地強化法律責(zé)任并不是一個合適的選擇，可能帶來對于市場行為過度的抑制。對反壟斷法進行整體性思考，并有針對性地進行制度設(shè)計，才能更好地化解有效威懾與法律責(zé)任正當性之間的沖突。

一、法律責(zé)任的強化與威懾邏輯

即便在《反壟斷法》修改之前，“沒收違法所得”加上1％-10％的罰款”就非常嚴厲，已經(jīng)考慮了反壟斷法保護的是市場競爭秩序，違法行為具有更強的可責(zé)性。反壟斷法案件中引人關(guān)注的巨額罰款，如阿里案中182億、美團案中34億、高通案中60億人民幣等，在其他法律領(lǐng)域中都極為少見。即便如此，此次《反壟斷法》的修改仍然在進一步增加其嚴厲程度。這也意味著，在立法者看來，《反壟斷法》責(zé)任的設(shè)定仍然存在威懾不足，難以遏制違法行為的問題。這一判斷也基本符合當前學(xué)界的認識。

（一）法律責(zé)任的強化

此次《反壟斷法》修改在反壟斷法責(zé)任方面的變化體現(xiàn)在以下兩個方面：

1. 責(zé)任規(guī)定更為全面。2007定《反壟斷法》的法律責(zé)任主要涉及行政責(zé)任，對于民事責(zé)任并沒有特別規(guī)定，對實體的刑事責(zé)任則完全沒有涉及。而此次修改在責(zé)任規(guī)定的全面性上有所提高。首先，明確刑事責(zé)任，為后續(xù)刑法修改以增加反壟斷相關(guān)的具體罪名提供了“接口”。而且，入刑無疑意味著反壟斷法責(zé)任發(fā)生的質(zhì)變。其次，增加了反壟斷公益訴訟。檢察院職責(zé)變化之后，明確其在反壟斷訴訟中的地位，能夠在一定程度上改變反壟斷訴訟主體之間力量不對等的問題。最后，行政責(zé)任的規(guī)定也更為全面，例如，對于信用懲戒的規(guī)定，對經(jīng)營者的法定代表人、主要負責(zé)人和直接責(zé)任人員的個人責(zé)任的規(guī)定，對上一年度沒有銷售額的經(jīng)營者的處罰等。

2. 行政罰款的力度加大。加大行政罰款的力度，是此次《反壟斷法》修改尤其引人注目的部分，涉及到反壟斷法實體責(zé)任和程序責(zé)任兩個方面。行政罰款部分的修改明確以加大罰款力度為導(dǎo)向。例如，對行業(yè)協(xié)會的罰款從50萬提高到300萬；對未按照要求進行經(jīng)營者集中申報的罰款從50萬提高到500萬，甚至可以年度營業(yè)額10％進行罰款。而且，根據(jù)第62條和63條，程序性罰款的上限可以達到年度銷售額1％，實體罰款最高甚至可以達到年度銷售額的50％。即便考慮到《反壟斷法》2007年頒布以來通貨膨脹的因素，罰款的漲幅也非?？捎^。如果阿里案按照這一規(guī)定來進行處理，那么最高罰款額度可以超過2275億人民幣。很難想象哪家公司在承擔(dān)年營業(yè)額50％的罰款之后還能正常經(jīng)營。

更重要的是，對于經(jīng)營者而言，所有可能的法律責(zé)任，不管是民事責(zé)任、行政責(zé)任還是刑事責(zé)任，不管是經(jīng)營者責(zé)任還是個人責(zé)任，共同構(gòu)成了其可能承擔(dān)的法律責(zé)任。僅實體責(zé)任部分，在一個“理想”案件中，經(jīng)營者將被沒收違法所得、處以年度銷售50％的行政罰款，并計入信用記錄；承擔(dān)民事賠償（私人訴訟和公益訴訟）；法定代表人、主要負責(zé)人和直接責(zé)任人員同時承擔(dān)罰款等責(zé)任；承擔(dān)刑事責(zé)任。對于任何經(jīng)營者而言，反壟斷法責(zé)任都有巨大的威懾力。

（二）威懾的邏輯

法律責(zé)任之所以能夠帶來威懾的效果，有其內(nèi)在的邏輯。與此同時，這一邏輯也有其發(fā)揮作用的前提條件。

1. 威懾的成本激勵

對于不希望發(fā)生的行為，法律通過法律責(zé)任來進行調(diào)節(jié)。法律責(zé)任是違法者在法律上必須受到的懲罰或者做出的賠償。其中，賠償?shù)闹饕康氖菑浹a違法行為所造成的損失；而懲罰則面向未來，在于防止今后的違法行為。不管是賠償還是懲罰，都會給違法者帶來成本。相比之下，懲罰具有更明確的威懾導(dǎo)向。因為威懾的基本邏輯就是提高行為者所需要承擔(dān)的，高于其收益的成本，不管這種成本表現(xiàn)為金錢、經(jīng)營資格還是自由或生命；理性的行為者會對此予以權(quán)衡和反應(yīng)。因此，行為人因違法行為所獲收益以及所要承擔(dān)的成本是理解威懾邏輯的關(guān)鍵。

威懾的實際效果受到多種因素的影響，進而存在如何更好地設(shè)計相關(guān)制度的問題。這至少包含幾個方面的問題。首先，威懾的效果受到行為被發(fā)現(xiàn)概率的影響。簡單來說，當違法行為被發(fā)現(xiàn)的概率較低時，應(yīng)當提高懲罰力度。其次，并非處罰力度越高威懾的效果越好，需要考慮邊際威懾問題。例如，對卡特爾的重罰可以促進寬大制度的實施；但過于嚴厲的處罰也可能使得卡特爾成員變得更為緊密。此外，罪當其罰也符合公眾樸素的正義觀。最后，威懾效果還受到認知模式的影響。例如，“前景理論”就認為，人們在收益確定時傾向于風(fēng)險規(guī)避；在損失確定時趨向于風(fēng)險偏好。認知模式也會影響到相關(guān)行為的法律責(zé)任設(shè)定。可見，如何實現(xiàn)良好的威懾效果是較為復(fù)雜的問題，需要將理論可能性與法律制度設(shè)計有效結(jié)合。

如果從這些角度來反思我國《反壟斷法》的修改則可以看到，此次對法律責(zé)任的修改，單純地加大威懾力度，而對于前述問題考慮不足。這可能和學(xué)界的研究重點有很大關(guān)系。學(xué)界在反壟斷法責(zé)任設(shè)置上主要關(guān)注威懾不足與威懾過度這兩個基本問題，而主流觀點認為當前的問題在于威懾不足。對此，相關(guān)研究從多個方面予以了論證。例如，認為這種威懾不足與反壟斷罰款制度的內(nèi)在缺陷高度相關(guān)，其中罰款的獨用、罰款的限縮和罰款的漏洞是三大制度成因。或者認為，對標歐盟、美國的執(zhí)法經(jīng)驗以及實際效果，我國反壟斷法對行政處罰的規(guī)定與現(xiàn)實執(zhí)法并不匹配，“以罰代沒”造成“雙罰制”變成“單罰制”，并缺少民事救濟手段。而在解決方案上，加大罰款力度成為應(yīng)有之意。例如，有學(xué)者主張按照企業(yè)集團的營業(yè)額作為處罰的計算基數(shù)，并對參與壟斷行為的個人進行罰款。此次《反壟斷法》的修改，無疑是對威懾不足主張的直接回應(yīng)。

但是，由于大多數(shù)中國行政執(zhí)法案件的罰款計算非常模糊，對于相關(guān)經(jīng)營者基于違法行為所造成的損失、違法所得的認定也大多并不清楚，加上威懾效果受發(fā)現(xiàn)概率等多種因素的影響，最終的處罰到底是過度威懾還是威懾不足很多時候并不容易判斷。即便存在罰款額度較低的問題，造成這一問題的原因可能是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)為了追求結(jié)案而作出了妥協(xié)，也可能是地方保護對執(zhí)法機構(gòu)的壓力，甚至也不排除存在尋租的可能性。這些情況并非法律規(guī)范的問題，也無法通過提高罰款力度來解決。

2. 威懾邏輯的隱含前提

對于如何更合理地進行威懾，中國反壟斷法也有所考慮。這在《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于認定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南（征求意見稿）》（以下簡稱《罰款指南》）中有相應(yīng)體現(xiàn)。對于壟斷協(xié)議而言，《罰款指南》基于協(xié)議的性質(zhì)在罰款上有所區(qū)分，“對于經(jīng)營者實施《反壟斷法》第十三條（一）（二）（三）項所禁止的壟斷協(xié)議，固定或者變更商品價格、限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量、分割銷售市場或者原材料采購市場，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)確定初始罰款比例為3％。……對于經(jīng)營者實施《反壟斷法》第十三條（四）（五）（六）項所禁止的壟斷協(xié)議，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)確定初始罰款比例為2％。對于經(jīng)營者實施《反壟斷法》第十四條所禁止的壟斷協(xié)議，初始罰款比例為１％。”對于市場支配地位濫用行為，《罰款指南》考慮了市場支配地位的取得方式，對于依照有關(guān)法律、行政法規(guī)取得的市場支配地位，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對由此產(chǎn)生的濫用行為確定初始罰款比例為3％；對于濫用通過市場競爭取得市場支配地位的經(jīng)營者，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)確定初始罰款比例為2％。此外，針對中國《反壟斷法》的實證研究也發(fā)現(xiàn)，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對橫向壟斷的罰款力度要明顯高于其他壟斷行為。

但前述考慮更多基于相關(guān)行為對于市場競爭可能的危害程度，在《罰款指南》對于“從重情節(jié)”與“從輕減輕情節(jié)”的規(guī)定中可以看到這一基本思路。這些規(guī)定仍然存在基礎(chǔ)理論層面的疑問。威懾理論以及由此所衍生出的最佳威懾理論等，都隱含了一個前提，即，行為人能夠清楚地預(yù)見自己行為所可能產(chǎn)生的后果，并基于由此產(chǎn)生的收益與成本來決策。但是，對于限制競爭行為而言，經(jīng)營者是否能夠很好地預(yù)見到行為的后果？一般來說，采用當然違法原則分析的行為具有確定性，容易知道行為的邊界；采用合理原則分析的行為則很難預(yù)期。而除了少量行為之外，反壟斷法中大量的行為類型都要在合理原則下進行分析。一旦行為后果的確定性這一前提不復(fù)存在，那么強化威懾來達到阻止限制競爭行為的目的也就失去了基礎(chǔ)。即便《罰款指南》也沒有充分考慮行為結(jié)果確定性對于罰款設(shè)定的影響。

二、反壟斷法的不確定性與后果

雖然說法律通常都會存在模糊和不確定之處，但反壟斷法在這方面尤其顯著。作為限制競爭行為的基本分析模式，當然違法原則和合理原則對于當事人形成穩(wěn)定預(yù)期有顯著差異。在當然違法下，只要實施了相關(guān)行為就是違法，判定較為清晰。但在合理原則下，實施了相關(guān)行為并不能直接判定違法，需要仔細分析市場競爭的效果，這一過程因為所需要結(jié)合的市場因素而存在很高的不確定性。這樣的特點對威懾的邏輯無疑構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

（一）反壟斷法的不確定性

現(xiàn)代反壟斷法發(fā)展的一個趨勢，就是合理原則適用的范圍越來越廣。早期反壟斷法主要借助于合同法、侵權(quán)法的理念來認定相關(guān)行為是否損害競爭，更關(guān)注于行為的外在形式。但隨著經(jīng)濟學(xué)理論和反壟斷法制度越來越深入地融合，行為所帶來的實際經(jīng)濟效果越來越被注重。曾經(jīng)被認為應(yīng)當明確禁止的行為，很多都因為被證明具有促進競爭的效果而帶來法律規(guī)定的轉(zhuǎn)變。特別是上世紀70年代經(jīng)過芝加哥學(xué)派在美國引發(fā)的“反托拉斯革命”，以及2000年歐盟開始進行“更多經(jīng)濟學(xué)”變革之后，注重行為的效果被擴大到幾乎除卡特爾行為之外的所有限制競爭行為。即便是橫向壟斷協(xié)議領(lǐng)域，不僅有學(xué)者呼吁采用合理原則分析，甚至反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也在考慮如何對特定類型的橫向協(xié)議采用合理原則。這一轉(zhuǎn)變影響重大而深遠。

在此背景下，如何證明相關(guān)行為的實際效果是反壟斷法實施最為核心的內(nèi)容。在理論和實務(wù)的討論中，主要關(guān)注的是由此帶來的行為違法性認定本身以及法律實施方式的轉(zhuǎn)變。例如，曾經(jīng)作為當然違法的搭售、限定交易等，現(xiàn)在都在合理原則下分析。而在反壟斷法實施中，合理原則體現(xiàn)為圍繞競爭效果的證明責(zé)任分配方式。例如，美國反托拉斯法最早構(gòu)建了合理原則的司法適用的三步規(guī)制。第一，由原告來證明相關(guān)行為具有實質(zhì)性的限制競爭效果；第二，在原告完成了舉證責(zé)任之后，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移給被告，由被告證明限制競爭行為具有促進競爭的效果；第三，如果被告完成了舉證責(zé)任，那么舉證責(zé)任將再次轉(zhuǎn)移到原告，由原告證明促進競爭的效果可以通過具有較少限制競爭效果的方式合理地實現(xiàn)。這樣的證明責(zé)任分配方式在近期的American Express案、Epic Game案中都有非常清晰地體現(xiàn)。

合理原則對中國反壟斷法的影響同樣主要體現(xiàn)在上述兩個方面。圍繞轉(zhuǎn)售價格維持所引發(fā)的爭論體現(xiàn)得尤為典型。一方面，對于轉(zhuǎn)售價格維持到底應(yīng)該適用何種分析模式，爭論的核心就在于如何對待可能具有的經(jīng)濟合理性。另一方面，部分法院通過個案構(gòu)建競爭效果的分析框架。最有代表性的是銳邦訴強生案。該案中，上海市高級人民法院首次闡述了對競爭效果的分析框架。在判斷了相關(guān)主體的市場地位之后，法院認為要同時考慮轉(zhuǎn)售價格維持帶來的負面效果和正面效果，并進行權(quán)衡。總體而言，法院在案件審理中發(fā)揮了更大的主導(dǎo)作用，舉證責(zé)任的分配作用不是特別明顯。而在整個分析框架中的每個環(huán)節(jié)都可能有不同的認識，并產(chǎn)生對行為是否違法的不同判定。

不過，學(xué)界的關(guān)注過于集中在合理原則對于相關(guān)行為違法性認定模式的轉(zhuǎn)變，以及舉證責(zé)任等方面，卻在很大程度上忽略了合理原則對于法律責(zé)任設(shè)定的影響。合理原則適用范圍的擴大，是因為通過合理原則來對相關(guān)行為進行分析，能夠更好地判斷特定相關(guān)行為是否造成了競爭損害，并依此決定是否需要承擔(dān)法律責(zé)任，具有“結(jié)果公平”的意義。但是，合理原則帶來了顯著的不確定性，因為即便是對于市場分析非常有經(jīng)驗的專家而言，特定規(guī)則的效果也都不容易觀察。在無法較為清晰地預(yù)見行為的結(jié)果時，對相關(guān)主體進行威懾的正當性也就喪失了基礎(chǔ)。

以市場支配地位濫用案件為例，通常需要界定相關(guān)產(chǎn)品市場、判定市場支配地位以及認定競爭損害。每一個環(huán)節(jié)都有非常大的不確定性。在相關(guān)產(chǎn)品市場界定上，任何產(chǎn)品在品牌、物理性能、質(zhì)量等方面都存在差異，何種產(chǎn)品應(yīng)當被納入到相關(guān)市場會有不同認識。即便是采用定量方法也難以消除不確定性，不少學(xué)者甚至因此主張不界定相關(guān)市場。市場支配地位的認定上，除了“玻璃紙謬誤”帶來的挑戰(zhàn)外，不管是通過市場份額進行推定，還是綜合多種因素來最終認定，實際案件中往往都存在較大爭議。因為產(chǎn)品差異性的存在，經(jīng)營者都具有或多或少的市場力量，而達到何種程度的市場力量會引發(fā)反壟斷法的介入較為模糊。競爭損害的判斷更是如此。不管是采用社會總福利標準還是消費者福利標準，都存在認定上的困難以及由此帶來的不確定性。

客觀來說，合理原則下這些因素并不必然帶來違法性認定上的不確定性——如果相關(guān)的企業(yè)足夠特殊的話，但在多數(shù)情況下的確有這樣的問題?！斗磯艛喾ā烦雠_后，不管是配套法規(guī)，還是行政執(zhí)法機構(gòu)所出臺的各種反壟斷指引，一個核心的內(nèi)容是對《反壟斷法》相關(guān)的條款進行細化，即，列舉各種分析、認定中的考慮因素來增進對條文的理解。但是，這些因素越多、越具體，同時又沒有形成合理的分析框架時，往往無法增進確定性——如果不是進一步降低的話。例如，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）第14條對于認定“不公平的高價”或者“不公平的低價”明確列舉了四種情況。其中前兩種的成立要求“相同或者相似市場條件”。對此，《暫行規(guī)定》進一步規(guī)定，“認定市場條件相同或者相似，應(yīng)當考慮銷售渠道、銷售模式、供求狀況、監(jiān)管環(huán)境、交易環(huán)節(jié)、成本結(jié)構(gòu)、交易情況等因素?！睂Σ煌蛩氐目紤]可能產(chǎn)生不同的結(jié)果，如此規(guī)定并沒有提升法條的確定性。

（二）不確定性帶來的后果

確定性是威懾的前提。在經(jīng)營者無法確定行為是否造成了消費者福利或社會總福利損失的情況下，威懾就會喪失正當性，并產(chǎn)生多種負面效果。

1. 降低有效威懾

從反壟斷法的原理來說，經(jīng)營自由是市場機制的基礎(chǔ)，只有經(jīng)營者具有一定程度的市場地位，并且實際造成了競爭損害，企業(yè)才會面臨反壟斷法的約束。除此之外，即便實施了同樣的行為也不被認定違法。這一理念無疑具有合理性。但是，從法律體系的實際運作來看，相關(guān)市場主體很難清晰地判定自己行為是否可以實施。正如前文所言，威懾的核心是通過提升違法行為的成本來達到阻止的目的。如果行為結(jié)果存在不確定性，當事人無從知道是否違法，也就無法考慮其可能帶來的成本，進而調(diào)整自己的行為。此時，處罰無法實現(xiàn)威懾目的。

2. 抑制市場行為

通常來說，在面臨反壟斷法不確定的嚴厲處罰時，經(jīng)營者有三個方面的選擇：一是避免獲得更高的市場地位，特別是在依賴于市場份額來進行市場支配地位推定時，尤其可能進行市場地位的控制。這種控制會導(dǎo)致經(jīng)營者減少產(chǎn)出而帶來更大的福利損失。二是避免《反壟斷法》中可能涉及到法律責(zé)任的那些行為。但是，包括限定交易、拒絕交易等在內(nèi)的行為都是經(jīng)營者在市場中實現(xiàn)經(jīng)營自由的重要方面，會影響到基本經(jīng)營活動的開展。三是承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險，繼續(xù)從事相關(guān)行為。但對于大企業(yè)而言無疑風(fēng)險過高?？梢?，這三種策略都會對市場行為造成抑制。

3. 違背法治原則

因為無法清楚地知道行為的法律后果，即便是努力合規(guī)的經(jīng)營者，也難以避免被懲處，這顯然有悻于法治原則。法治原則要求法律要足夠透明、統(tǒng)一以及可預(yù)測，私人主體能夠合理預(yù)計何種行為不被允許。而反壟斷法中對于競爭效果的廣泛要求使得法治原則難以實現(xiàn)。在現(xiàn)代反壟斷法因為引入更多經(jīng)濟學(xué)理論而發(fā)生的轉(zhuǎn)變中，強調(diào)個案中相關(guān)行為的經(jīng)濟合理性具有學(xué)理上的積極意義，但對法律規(guī)則缺失可預(yù)期性所帶來的問題卻沒有引發(fā)足夠的重視。而這無疑和法律責(zé)任的設(shè)置密切關(guān)聯(lián)。如果經(jīng)營者無從知曉自己行為的后果，威懾就喪失了正當性基礎(chǔ)。也因此，有學(xué)者認為，三倍賠償制度的目的是懲罰，但對于不能合理預(yù)見責(zé)任的被告而言，即使是單倍賠償都是一種懲罰。

這方面例證很多。伊士曼（中國）投資管理有限公司（以下簡稱伊士曼公司）在2017年12月因固定經(jīng)銷商向航空公司轉(zhuǎn)售航空渦輪潤滑油產(chǎn)品的價格，而被執(zhí)法機構(gòu)依據(jù)《反壟斷法》第14條予以處罰。2019年４月，伊士曼公司再次被認定在中國大陸醇酯十二成膜助劑市場上具有支配地位，實施的最低采購數(shù)量條款、照付不議條款以及“最惠國待遇”等構(gòu)成限定交易行為，并被處罰。涉及同一主體的兩次處罰非常能夠說明威懾的合理性與不確定性之間的關(guān)系。

2017年的處罰涉及的是轉(zhuǎn)售價格維持行為，對此，行政執(zhí)法機構(gòu)采用的是“禁止＋豁免”的認定方式，即只要實施了轉(zhuǎn)售價格維持行為，就會被認定違法。因為行為違法性上的確定性，伊士曼公司應(yīng)當知道法律后果，并依此約束自己的行為。在此情況下，威懾和確定性之間具有一致性。

2019年的處罰涉及的則是市場支配地位濫用行為，需要對相關(guān)市場、市場地位等諸多要素進行判斷。其中一些關(guān)鍵性的結(jié)論，如，即醇酯十二與醇酯十六的替代性、醇酯十二和非醇酯類成膜助劑的替代性等，都可能存在商業(yè)邏輯和反壟斷法邏輯之間的差異，企業(yè)很難明確判斷自己的市場地位。根據(jù)處罰意見書，在最窄的市場范圍內(nèi)，伊士曼公司、潤泰、德納是中國大陸醇酯十二成膜助劑市場的主要供應(yīng)商，三家企業(yè)醇酯十二銷售量之和占總量的95％左右，且伊士曼公司的市場份額基本維持在50％以上。雖然處罰意見書沒有披露伊士曼公司具體的市場份額，但從前述的表述中可以推測不會超過50％太多。這會造成企業(yè)判斷自身市場地位上的困難。

更重要的是，2017年的處罰對于2019年處罰所涉及的行為并沒有阻卻意義；甚至2019年的處罰對于伊士曼公司的威懾作用也同樣有限。伊士曼公司的產(chǎn)品包括添加劑及功能材料、特種材料、纖維以及化學(xué)中間體四大類。在中國市場銷售的產(chǎn)品中，僅涂料產(chǎn)品就包含了纖維素酯、溶劑、胺中和劑、樹脂、成膜助劑和特種酮。反壟斷案件中所涉及的產(chǎn)品成膜助劑，僅是眾多產(chǎn)品中的一種。即便伊士曼公司在醇酯十二成膜助劑市場上的相關(guān)行為違法，同樣的行為在其他產(chǎn)品上競爭效果如何仍然不確定。有學(xué)者認為，這兩次處罰中按同一比例罰款并不合理，因為伊士曼公司屬于累犯。但從法律的確定性角度來看，加重處罰的觀點值得商榷。

三、適當?shù)慕鉀Q路

合理原則對于威懾效果的影響值得反思。合理原則的廣泛采用源于美國反托拉斯法的“經(jīng)濟學(xué)革命”對于經(jīng)濟學(xué)理論的大量采用。根據(jù)相關(guān)的研究，在1967年至1976的十年中，美國聯(lián)邦最高法院的反壟斷判決中有30％援引了法經(jīng)濟學(xué)的文獻；1977年至1986年，這一比例上升到60％；1987年至1996年，這一比例進一步上升到78％。但是，經(jīng)濟學(xué)理論的高歌猛進所導(dǎo)致的個案認定方式無法滿足確定性、可預(yù)期性的要求。這對于作為成文法國家的中國而言，隱含了更為嚴重的危機。如果不在深入理解這一問題的基礎(chǔ)上作出制度層面的適當安排，將會嚴重影響到市場機制的運行。

但由于這一問題的基礎(chǔ)性，處理好相關(guān)反壟斷制度之間的體系關(guān)系并不容易。即便就威懾效果的更好實現(xiàn)而言，也有大量制度設(shè)計所必需考慮的因素。例如，罰款（賠償）力度、處罰主體等。此外，在效果分析模式下通常不予考慮的其他因素可能需要重新考慮。例如，經(jīng)營者的主觀意圖等。這些問題都值得系統(tǒng)而深入地研究。這里僅就威懾與不確定性說明兩個最為基本的方面。

（一）基于確定性區(qū)分不同行為的法律責(zé)任

按照現(xiàn)代反壟斷法的基本構(gòu)架，相關(guān)行為至少按照兩種基本的分析模式予以規(guī)制，即當然違法原則和合理原則。其中，當然違法原則主要處理卡特爾協(xié)議，合理原則規(guī)制其余行為。這兩種模式所提供的確定性預(yù)期存在差別，那么法律責(zé)任上相應(yīng)地予以區(qū)分對待就具有合理性。簡單而言，適用當然違法原則的行為可以加大懲罰力度，以阻止這些行為；而適用合理原則的行為則應(yīng)考慮行為不確定性帶來的影響，降低責(zé)任。

和合理原則不同，適用當然違法原則的卡特爾協(xié)議只要成立通常就會被認定為違法，法律的明確禁止也讓企業(yè)能夠清楚地知道行為的邊界，法律責(zé)任所包含的成本激勵信息也能夠清晰地傳遞給企業(yè)，從而使其約束自己的行為。因此毫不意外的是，在世界各國，卡特爾行為都面臨非常嚴厲的處罰。以美國反托拉斯法為例，違法實施卡特爾行為不僅會面臨民事賠償責(zé)任，還會因此承擔(dān)刑事責(zé)任。對于經(jīng)營者，最高刑事罰金為１億美元，對個人最高罰金為100萬美元。與此同時，這種行為違法上的明確性以及處罰的明確和嚴厲，也是寬大制度得以運作的關(guān)鍵。正是因為明確知道自己的行為是否違法，嚴厲處罰的威懾力才得以破解卡特爾協(xié)議的隱秘性。

而對于適用合理原則分析的案件，行為后果的不確定性是確定相關(guān)法律責(zé)任最為基礎(chǔ)的考慮因素。相比于卡特爾行為，適用合理原則的行為應(yīng)該大大降低其法律責(zé)任。從美國反托拉斯法的規(guī)定來看，其基本構(gòu)架就存在這樣的區(qū)分。美國反托拉斯法有刑事責(zé)任，但只有卡特爾協(xié)議的實施者需要承擔(dān)刑事責(zé)任；其他違法行為只有三倍民事賠償，也沒有行政罰款。而且，由于反壟斷私人訴訟案件的增加，導(dǎo)致的抑制創(chuàng)新、重復(fù)賠償、惡意訴訟等問題，也曾促使里根政府對大多數(shù)違反反托拉斯法的行為的賠償責(zé)任提出非三倍化的立法建議；學(xué)界也建議采用無關(guān)聯(lián)損害賠償、選擇性適用三倍損害賠償、由法官自由裁量的酌定三倍賠償?shù)确绞健?/span>這都體現(xiàn)出對于不同類型行為的區(qū)別對待態(tài)度。

就如何降低適用合理原則行為的法律責(zé)任，涉及到非常多的細節(jié)性考慮和權(quán)衡。例如，是否去除行政罰款，是否增加行政退賠制度等。而即便經(jīng)營者在實施相關(guān)行為時無法準確知道行為的后果，但行為最終確實造成了競爭損害，也需要對相關(guān)的損失、風(fēng)險在不同主體之間進行分配。分配的方式也值得進一步研究。例如，如果以行為所造成的損失為基礎(chǔ)進行賠償，這種損失可能超過經(jīng)營者因為實施相關(guān)行為所獲得的收益，賠償就具有懲罰性。此外，損害即便是因為經(jīng)營者無法預(yù)期行為的結(jié)果所造成的，讓經(jīng)營者承擔(dān)存在不公平，但讓消費者或其他經(jīng)營者來承擔(dān)同樣不公平。相比之下，由于實施行為的經(jīng)營者畢竟因此獲得了一定的利益，其所支付的是損失和收益之間的“差價”，通常要遠低于消費者獨自承擔(dān)損失的部分，因此對企業(yè)而言也不會造成過于抑制的效果。類似問題都需要深入分析。

（二）提升反壟斷法的確定性

既然不確定性是造成威懾合理性存疑的根本原因，那么提升反壟斷法的確定性就是當然選擇。這主要有兩個途徑。一是讓反壟斷法的規(guī)定更為明確，即便最終仍然要判斷競爭效果，也能增加一定的可預(yù)期性。二是通過案例來具體化相關(guān)法律規(guī)則，明確市場因素如何被分析與認定，從而提供更為明確的指引。而這兩個方面在當前的《反壟斷法》修改以及實施中都做得遠遠不夠。

1. 提高反壟斷法規(guī)則的確定性

主張強化反壟斷法威懾力的學(xué)者也注意到了規(guī)則的明確性和威懾效果密切相關(guān)。例如，有學(xué)者就發(fā)現(xiàn)，歐盟委員會于1996年公布了《關(guān)于卡特爾案件罰款減輕或免除的公告》，而在決定是否給予減輕或免除罰款上，由于公告中所要求的“決定性證據(jù)”“重要角色”等詞匯意義不明確，致使1996年公告未能發(fā)揮其應(yīng)有功效。歐盟委員會在2002年公布了新修改的公告，提高了罰款減免的可預(yù)測性與確定性，并刪除了其中意義不明的“決定性證據(jù)”“重要角色”等要件。的確，這些重要表述的含混會使得經(jīng)營者無從判斷行為后果并加以權(quán)衡，進而使得制度無法有效引導(dǎo)經(jīng)營者的行為。

不過，合理原則所帶來的挑戰(zhàn)性，要遠大于前述術(shù)語模糊所產(chǎn)生的問題。實際上，對于如何有效地分析競爭效果，我國并沒有清晰的框架，更勿論提高其確定性。對此，一是可以參考美國、歐盟在提高基本分析模式確定性上的努力。例如，美國反托拉斯法從實踐出發(fā)，發(fā)展出了快速檢視（quick look）、結(jié)構(gòu)性合理原則、準本身合法原則等在內(nèi)的多個分析模式。這些中間模式相比于完全的合理原則提供了更多的可預(yù)期性——通過引入一些結(jié)構(gòu)性因素或其他條件，通過較為簡單的分析就可以篩除一部分案件，這也意味著可以在相對簡單的分析上給予可預(yù)期性。二是可以反思一些行為，特別是在美國反托拉斯法下被作為合理原則分析的行為，是否應(yīng)適用當然違法原則來分析。這其中包含了案件準確性與確定性威懾之間的權(quán)衡。

這種權(quán)衡必定包含很多現(xiàn)實性的考慮。例如，此次修法中新增了一條：“經(jīng)營者能夠證明其在相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的標準，并符合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他條件的，不予禁止。”這一條文被稱為“安全港”條款，因為處于特定市場份額之內(nèi)的企業(yè)通常不會被追究責(zé)任。這無疑降低了小企業(yè)的違法風(fēng)險。但是，“安全港”條款沒有很好考慮橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的差異。“安全港”的適用需要界定相關(guān)市場并計算市場份額。縱向壟斷協(xié)議下，“安全港”的判斷和競爭效果分析是相融合的，是整體分析步驟的一環(huán)。但對于橫向壟斷協(xié)議，原本適用當然違法原則（或者“禁止＋豁免”）簡單而明確，但“安全港”判斷則要界定相關(guān)市場并計算市場份額，反而會因為標準和方法上可能的差異而產(chǎn)生不確定性。

因此，提升反壟斷法的可預(yù)期性需要在不同規(guī)制中進行細致分析，權(quán)衡不同制度設(shè)計所包含的成本與收益。而從穩(wěn)定預(yù)期的角度來看待此次修法，會發(fā)現(xiàn)更多的不足。例如，對于競爭損害分析中非常重要的福利標準，在此次修改中也同樣沒有得以體現(xiàn)，這也會導(dǎo)致企業(yè)無法很好分析、判斷自己的行為是否違反《反壟斷法》。在這一意義上，當前《反壟斷法》修改在加大法律責(zé)任同時并沒有顯著提高法律的確定性，這使得《反壟斷法》的實施為社會帶來巨大的隱形成本。這些問題即便此次《反壟斷法》修改沒有很好解決，也應(yīng)當盡可能在配套法規(guī)的制定中予以回應(yīng)。

2. 通過案例促進確定性

反壟斷法是對市場競爭行為進行規(guī)制的法律，而市場競爭行為往往有較為豐富的變化形式，使得具體制度設(shè)計在很多時候難以像民法、刑法那樣提供較為明晰而具體的規(guī)范。因此，結(jié)合具體市場條件的案件在提供市場指引上會具有更大的作用。美國反托拉斯法就是基于判例法而形成的體系，作為英美法系的代表這當然順理成章。但即便是具有大陸法系傳統(tǒng)的歐盟法院也在1958年就承認對于在先案例理由的使用，并在之后的案件審理中堅持在先案例理由的效力。

這對于中國尤其重要。因為中國一直信奉“宜粗不宜細”的立法指導(dǎo)原則，造成法律條文過于模糊和不確定，反壟斷法的特點更是加重了這一問題。因此，通過案例來細化對于反壟斷規(guī)則的理解并增強可預(yù)期性具有重要意義。案例提供了法律適用的具體場景，對特定行業(yè)的分析以及對關(guān)鍵法律問題的理解。通過案例中的分析、說理來細化條文，抽象出適用的規(guī)則、原則，以及結(jié)合具體市場條件得出的結(jié)論，都可以達到提高反壟斷法確定性的效果。

最高人民法院的指導(dǎo)性案例在這方面做了很好的示范。反壟斷法領(lǐng)域目前有奇虎訴騰訊、吳小秦訴陜西廣電兩個指導(dǎo)性案例，對于如何分析互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場行為，如何分析搭售行為等都提供了很多具有指導(dǎo)性的分析內(nèi)容，并增加了對相關(guān)行業(yè)的基本判斷。以吳小秦案為例，該案中涉及到搭售的構(gòu)成要件，而這一問題在《反壟斷法》以及配套法規(guī)中都沒有明確規(guī)定。法院將搭售的構(gòu)成要件確定為五個：一是搭售產(chǎn)品和被搭售產(chǎn)品是各自獨立的產(chǎn)品；二是搭售者在搭售產(chǎn)品市場上具有市場支配地位；三是搭售者未為消費者提供選擇權(quán)；四是搭售不具有正當性，不符合交易慣例、消費習(xí)慣等；五是搭售對競爭具有消極效果。而案例的結(jié)果對于相關(guān)行業(yè)的經(jīng)營者也可以在相當長的時間內(nèi)提供穩(wěn)定預(yù)期。例如，通過奇虎訴騰訊案，最高人民法院對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷分析不僅否定了騰訊公司在即時通訊軟件上的市場支配地位，使得該公司可以在相當長時間內(nèi)不用擔(dān)心其主營業(yè)務(wù)，也使得其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以合理評估自己的市場地位。因此，整個行業(yè)實際上因為這一案件都增強了可預(yù)期性。

但是，通過案例來增加反壟斷法的確定性也有一些需要注意的地方。首先，案例需要權(quán)威性和統(tǒng)一性。案例中包含了司法機關(guān)、行政執(zhí)法機關(guān)對于法律規(guī)則的理解，但如果不能統(tǒng)一適用，則可能導(dǎo)致更大程度的混亂。最高人民法院所設(shè)立的指導(dǎo)性案例制度，明確表明“統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量”是其主要目標。反壟斷作為中央事權(quán)，一度也被嚴格控制。例如，當年的國家工商總局對于反壟斷案件進行個案授權(quán)。隨著反壟斷執(zhí)法任務(wù)的加重，國家市場監(jiān)督管理總局將反壟斷執(zhí)法權(quán)下放到省級執(zhí)法機構(gòu)，在提高執(zhí)法積極性的同時，確保統(tǒng)一性和權(quán)威性的問題也將較為突出。其次，通過案例來增加反壟斷法的確定性是一種事后機制。也就是說，只有案例發(fā)生之后，一些模糊的問題是借助于說理，才能夠通過發(fā)揮案例的作用，來提供可預(yù)期性。這既使得案例所提供的穩(wěn)定性具有局限，同時也對案例的說理提出了很高的要求。如果案例對相關(guān)問題的認定仍然采用模棱兩可的方式，則不僅對個案結(jié)果的合理性會帶來質(zhì)疑，同時也無法提供可預(yù)期性。

結(jié)語

綜上而言，此次《反壟斷法》修改最顯著的特點是強化了反壟斷法責(zé)任。但是，由于反壟斷法中大量行為需要從競爭效果來判斷合法性，具有顯著的不確定性，無法簡單地通過強化反壟斷法責(zé)任，特別是強化行政處罰來達到阻止行為的目的。而由此導(dǎo)致的正當性問題，對市場行為的過度抑制等消極后果則值得關(guān)注。實際上，根據(jù)學(xué)者對于反壟斷法實施前10年的案件統(tǒng)計，執(zhí)法機構(gòu)共處罰橫向協(xié)議壟斷案件30件，縱向壟斷協(xié)議案件15件，濫用市場支配地位案件21件。對于這些案件的處罰，大部分罰款比例在3％以下。處罰比例超過８％的案件僅有廣東海砂價格壟斷案、高通公司濫用市場支配地位案、12家日企實施的汽車零部件和軸承價格壟斷案等少數(shù)案件。也就是說，大部分案件沒有達到之前《反壟斷法》所規(guī)定的的上限，并且處于較低的罰款水平。在此情況下，再提高罰款上限的意義很有限。相比之下，如何充分地考慮反壟斷法內(nèi)在的不確定性，并有針對地進行制度設(shè)計，以實現(xiàn)更好的規(guī)制效果，則是《反壟斷法》的完善中需要面對的重要問題。