論文提要：

我國《刑法》第六十四條對犯罪分子違法所得財物的處理作出了規(guī)定，是刑事訴訟中對涉案贓款贓物處理的基本依據(jù)，其中包括了一項責(zé)令退賠制度。本文通過對責(zé)令退賠制度的法律屬性進(jìn)行分析，認(rèn)為責(zé)令退賠雖然是刑事訴訟活動中司法機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，但只是一種告知性刑事訴訟措施，不是一種刑罰種類，更不具有強(qiáng)制性。文章通過對責(zé)令退賠的規(guī)范分析認(rèn)為，責(zé)令退賠貫穿于刑事訴訟活動全過程，公安、檢察、法院都是責(zé)令退賠的主體，可采用告知書的形式，對象也不僅限于犯罪分子，退賠的范圍包含法定孳息，在不同的刑事訴訟階段對退賠對象亦可采取不同的從寬措施。文章對責(zé)令退賠與追繳、返還、刑事沒收等刑事措施相互之間的邏輯關(guān)系進(jìn)行了分析，認(rèn)為責(zé)令退賠雖然與追繳是并列關(guān)系，但二者之間仍有較大的差異。對責(zé)令退賠與民事訴訟的關(guān)系文章也進(jìn)行了論述，并就不當(dāng)責(zé)令退賠的救濟(jì)方式也進(jìn)行了一定闡述。

我國《刑法》六十四條規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！痹摋l法律對犯罪分子違法所得財物的處理作出了規(guī)定，是刑事訴訟中對涉案贓款贓物處理的基本依據(jù)。其中追繳、返還及刑事沒收是對在案財物的處理方式，對贓款贓款已經(jīng)被毀壞、揮霍或者滅失而無法退還被害人的情況下，刑法則確立了責(zé)令退賠制度。責(zé)令退賠制度是一項具有中國特色的刑事立法，能夠督促司法機(jī)關(guān)在刑事偵查、起訴、審判過程中依職權(quán)責(zé)令犯罪分子賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損失，更好地保護(hù)被害人的合法權(quán)益。同時，責(zé)令退賠也是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的運(yùn)用手段之一，司法機(jī)關(guān)會根據(jù)退賠情況作為酌定從輕的量刑情節(jié)，給犯罪分子寬大處理的機(jī)會，促使其真誠悔罪，有利于消除犯罪行為的社會危害，從根本上化解社會矛盾。（1）

一、責(zé)令退賠的法律屬性

關(guān)于責(zé)令退賠的法律屬性理論和實務(wù)界有多種觀點和做法。有觀點認(rèn)為，責(zé)令退賠是司法機(jī)關(guān)主動實施的行政性行為；（2）有觀點認(rèn)為責(zé)令退賠是司法機(jī)關(guān)一項附帶性工作，是公安、檢察、法院在偵查、起訴和審判工作中的一項職責(zé)，一種強(qiáng)制措施；（3）有的人提出責(zé)令退賠只是以司法機(jī)關(guān)的威懾力和刑罰的懲治性為后盾，給予犯罪分子的一種寬限和主動的機(jī)會；（4）實踐中還有將責(zé)令退賠作為一種刑罰，直接在判決主文中適用。（5） 本文認(rèn)為，責(zé)令退賠是一種刑事訴訟措施，不具有強(qiáng)制性，是一種告知性措施。責(zé)令退賠貫穿于刑事訴訟活動全過程，即在偵查、起訴和審判階段，公安、檢察和法院應(yīng)該告知犯罪嫌疑人、被告人有退賠的法定義務(wù)，同時其退賠情況可以作為量刑情節(jié)予以考慮；在刑罰執(zhí)行階段，犯人的退賠情況可以作為假釋、減刑的依據(jù)。

（一）責(zé)令退賠是司法機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，也是職權(quán)行為。刑法規(guī)定在刑事訴訟活動中，對于犯罪分子的一切違法所得，均應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠?！皯?yīng)當(dāng)”在法律上屬于強(qiáng)制性規(guī)定，具有強(qiáng)制適用的效力，司法機(jī)關(guān)沒有選擇的余地，也即意味著司法機(jī)關(guān)如果在刑事訴訟活動中沒有按照法律規(guī)定責(zé)令犯罪分子退賠損失，就是一種違法行為。同時，法律的規(guī)定還表明，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動責(zé)令退賠，不須經(jīng)過被害人的申請，這明顯于刑事附帶民事訴訟。

（二）責(zé)令退賠不是一種刑罰種類。責(zé)令退賠制度規(guī)定在我國《刑法》第六十四條，但是我們發(fā)現(xiàn)，《刑法》第六十四條規(guī)定在第總則四章“刑罰的具體運(yùn)用”的第一節(jié)“量刑”中的，其立法原意是指對“犯罪物品的處理”以及量刑的適用，并不在第三章“刑罰”范圍內(nèi)。因此，責(zé)令退賠并不是我國刑罰的種類，而將責(zé)令退賠作為刑事判決的內(nèi)容是完全沒有法律根據(jù)的。而且，刑事審判權(quán)專屬于法院，對被告人確定具體的刑罰是法院的職權(quán)，只有在法院經(jīng)過嚴(yán)格的刑事審判程序后才能對被告人最終確定刑罰。如果將責(zé)令退賠視為刑罰種類，就意味著公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟活動中是不能行使該職權(quán)，法院在判決前也不得責(zé)令被告人退賠，這一觀點顯然和司法實踐不相符，（6）也不利于維護(hù)被害人、被告人的合法權(quán)益。

（三）責(zé)令退賠不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。如上所述，責(zé)令退賠不應(yīng)成為刑事判決主文的內(nèi)容，更不應(yīng)成為強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第2條詳細(xì)列舉了六大類可以作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書，其中包括了刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書，不包括含有責(zé)令退賠內(nèi)容的刑事判決書，也充分支持了這一觀點。

二、責(zé)令退賠的規(guī)范分析

（一）責(zé)令退賠的主體。責(zé)令退賠貫穿于刑事訴訟活動全過程，因此，公安檢察、法院都是可以成為責(zé)令退賠的主體。在偵查、起訴階段，公安、檢察對于未能直接追繳到的贓款贓物，可以責(zé)令犯罪分子直接退賠被害人，不應(yīng)強(qiáng)制要求移送人民法院。但是，對于涉及被害人眾多的案件應(yīng)注意保證退賠結(jié)果的公正性。

（二）責(zé)令退賠的對象。負(fù)有返還、賠償義務(wù)的犯罪分子（7）是當(dāng)然的責(zé)令退賠對象。但在具體操作過程中應(yīng)有所突破。一般認(rèn)為，責(zé)令退賠的理論基礎(chǔ)是被害人具有請求權(quán)，而由于一般侵權(quán)行為和犯罪行為之間具有明顯的界限，如果將責(zé)令退賠的對象嚴(yán)格限定為犯罪分子往往不利于被害人權(quán)益的保護(hù)。比如，盜竊犯罪分子將盜竊所得財物銷贓后，被害人可以要求盜竊犯罪分子賠償損失，也可以基于物權(quán)要求收贓人返還原物，但是對盜竊犯罪和收贓犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)顯然是不一致，這個時候?qū)τ谑遮E人完全可以責(zé)令其退贓。另外，犯罪分子的近親屬主動退賠被害人經(jīng)濟(jì)損失的雖視為犯罪分子退賠，但是犯罪分子的近親屬不屬于責(zé)令退賠的對象。

（三）責(zé)令退賠的范圍。責(zé)令退賠的范圍應(yīng)限于犯罪分子違法所得的財物，即僅限于侵財類案件，但不僅限于《刑法》第五章侵犯財產(chǎn)罪，包括一些犯罪中對財產(chǎn)有侵害的都可以責(zé)令退賠，比如生產(chǎn)、銷售偽劣商品、非法集資類犯罪。犯罪分子違法所得產(chǎn)生收益的，對其收益應(yīng)該區(qū)別對待。違法所得的天然孳息應(yīng)屬于退賠范圍，違法所得的其他收益應(yīng)予以沒收上繳國庫，不應(yīng)退賠被害人。

（四）責(zé)令退賠的形式。實踐操作中，司法機(jī)關(guān)對于責(zé)令退賠一般都是口頭告知或在筆錄中予以記載，沒有嚴(yán)格的法定程序，更缺乏相應(yīng)的法律文書，嚴(yán)重影響了責(zé)令退賠制度作用的發(fā)揮。筆者認(rèn)為，應(yīng)該在適用責(zé)令退賠制度時，司法機(jī)關(guān)應(yīng)制作相應(yīng)的法律文書送達(dá)犯罪分子，可采用告知書的形式。（8）在告知書中載明犯罪分子退賠情況將作為法院決定刑罰重要的酌情情況予以考慮。有觀點認(rèn)為，在責(zé)令退賠文書中應(yīng)載明退賠的期限、金額等全部內(nèi)容。筆者認(rèn)為，退賠的數(shù)額問題需要查明復(fù)雜的侵權(quán)法律關(guān)系后才能最終確定，而考慮到刑事訴訟的專業(yè)性和審限要求，這一點難以做到。

（五）責(zé)令退賠的后果。從宏觀上將對犯罪分子決定刑罰基本性因素是犯罪行為的社會危害性和犯罪分子的人身危險性，退賠情況對該兩個因素都有參考價值。在偵查階段，犯罪分子積極退賠、取得被害人諒解的輕微刑事案件可以不作為刑事案件立案；在審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)可以作出不起訴決定；在審判階段，可以作為酌定從輕處罰情節(jié)。（9）對此，最高人民法院的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》和新修改的《刑事訴訟法》當(dāng)事人和解制度都進(jìn)行了確認(rèn)。甚至在刑罰執(zhí)行階段，犯罪分子的退賠情況也可以作為假釋、減刑的重要參考。有觀點認(rèn)為，對犯罪分子僅退賠部分損失甚至沒有退賠的，應(yīng)酌情從重處罰。（10）筆者認(rèn)為，我國刑法關(guān)于涉財類刑罰是以犯罪分子造成財產(chǎn)的實際損失為基本模式設(shè)置的，如果因為犯罪分子沒有退賠或部分退賠便對其從重處罰，顯然是一種重復(fù)評價，對犯罪分子是不公平的。

二、責(zé)令退賠與追繳、返還、刑事沒收的邏輯關(guān)系

《刑法》第六十四條除了規(guī)定責(zé)令退賠的刑事措施外，還規(guī)定了追繳、返還及沒收等法律行為。深刻理解這些法律行為之間的邏輯關(guān)系是準(zhǔn)確適用的前提，也是法律這些刑事措施的重要保證。該條規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財物,應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”,從句式來看，追繳與責(zé)令退賠是一種并列關(guān)系,即司法機(jī)關(guān)對犯罪分子違法所得的一切財物,應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情形分別予以追繳或者責(zé)令退賠。但是究竟何種情況適用追繳,何種情況又適用責(zé)令退賠,刑法本身并沒有作出明確的規(guī)定。最高人民法院在1999年10月27日出臺的《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》中指出,如贓款贓物尚在的,應(yīng)一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的,應(yīng)責(zé)令退賠。這一紀(jì)要明確了追繳、責(zé)令退賠的適用情形,即追繳適用于犯罪分子違法所得的贓款贓物尚在的情形，責(zé)令退賠適用于贓款贓物已不存在的情形,因此從該《紀(jì)要》的規(guī)定來看,追繳與責(zé)令退賠也似乎是一種并列關(guān)系。但進(jìn)一步研究發(fā)現(xiàn)，追繳和責(zé)令退賠的法律屬性是不一致的。追繳行為本身并不涉及對違法所得財物的實體處理，是一種程序性司法措施，具有過渡性。對于追繳到案的財物要進(jìn)行進(jìn)一步區(qū)分，如果是被害人的合法財物應(yīng)該返還，如果是其他違禁品或供犯罪所用的財物則應(yīng)當(dāng)沒收，因此，返還和沒收才是追繳的贓款贓物的最終實體處分。而責(zé)令退賠則不同，責(zé)令退賠是司法機(jī)關(guān)責(zé)令犯罪分子退還、賠償被害人，強(qiáng)調(diào)對原財物所有人進(jìn)行賠償，其本身就是一種實體處置。另外，還要特別注意的是，在涉及財產(chǎn)類犯罪的贓款贓款處理上，追繳和責(zé)令退賠并不是非此即彼的關(guān)系，即在贓款贓物尚在的一律予以追繳，贓款贓物滅失、用掉的一律責(zé)令退賠。對于犯罪分子的違法所得首先應(yīng)該予以追繳，但是在贓款贓物已經(jīng)被毀壞、揮霍、滅失的情況下，則需要進(jìn)一步區(qū)分，如果是被害人的財物應(yīng)該依法予以責(zé)令退賠，如果涉及到危害社會秩序的犯罪，沒有具體被害人，則不應(yīng)責(zé)令退賠。比如，犯罪分子販毒所得贓款已經(jīng)揮霍，由于沒有具體的被害人（或接受者），即沒有請求主體，此時就無須再責(zé)令退賠。（11）

司法實踐中對于返還和刑事沒收的認(rèn)識比較一致,一般都認(rèn)為返還是指歸還、退還,刑事沒收是指強(qiáng)制地收歸國有。（12）而無論是返還還是刑事沒收,都是針對客觀存在的贓款贓物而言的。具體到《刑法》第六十四條的規(guī)定中,是指將追繳到位但屬于被害人合法財產(chǎn)的贓款贓物歸還給被害人,將存在的違禁品和供犯罪所用的本人財物強(qiáng)制地收歸國有上繳國庫。因此，同責(zé)令退賠一樣，返還、沒收均是對贓款贓物的最終實體處置。在上面論述的基礎(chǔ)上,我們再來看《刑法》第六十四條規(guī)定的追繳、責(zé)令退賠、返還、刑事沒收等法律行為之間的邏輯關(guān)系。根據(jù)《刑法》第六十四條以及有關(guān)司法解釋的規(guī)定,對于犯罪分子違法所得的財物,如果尚在的,則應(yīng)當(dāng)予以追繳,如果贓款贓物涉及到具體的被害人，且已被用掉、毀壞或揮霍,則應(yīng)當(dāng)責(zé)令退賠,這是第一層次的邏輯關(guān)系；而對于追繳至司法機(jī)關(guān)的財物,又應(yīng)根據(jù)不同情況分別處理，其中屬于被害人的合法財產(chǎn)的，根據(jù)該條“對被害人的合法財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)及時返還”的規(guī)定,應(yīng)進(jìn)行返還,如果屬于違禁品的，應(yīng)進(jìn)行沒收,上繳國庫,這是第二層次的邏輯關(guān)系；另外《刑法》第六十四條還規(guī)定供犯罪所用的本人財物,應(yīng)當(dāng)予以沒收,這是規(guī)定對犯罪工具的處理方式,與返還也屬于并列關(guān)系。

三、責(zé)令退賠與民事訴訟的關(guān)系

這里的民事訴訟包括被害人提起的獨立民事訴訟以及在刑事訴訟過程中提起的附帶民事訴訟。不同于責(zé)令退賠，可以提起刑事附帶民事訴訟的范圍受到了法律的嚴(yán)格限定。最高人民法院《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》中指出，人民法院審理附帶民事訴訟案件的受案范圍，應(yīng)只限于被害人因人身權(quán)益受到犯罪行為侵害和財物被犯罪行為損毀而遭受的物質(zhì)損失，不包括因犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失。對因犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失，應(yīng)當(dāng)通過追繳贓款贓物返還被害人、責(zé)令退賠的途徑解決。而根據(jù)最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一條第一款的規(guī)定“（被害人）因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟?！币虼?，只有“因財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失”的被害人才能提起附帶民事訴訟。另外，附帶民事訴訟和責(zé)令退賠的主體、法律后果、強(qiáng)制力也有很大的不同?！缎谭ā返谌鶙l第一款規(guī)定“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失?！边@里“判處賠償經(jīng)濟(jì)損失”是刑事附帶民事訴訟的結(jié)果，是犯罪分子承擔(dān)民事責(zé)任的一種方式，即在刑事審判中由民事當(dāng)事人提出訴訟請求，法院在查清事實的基礎(chǔ)上判決犯罪分子承擔(dān)賠償責(zé)任，作出的裁判的主體只能是法院，賠償?shù)臄?shù)額也是確定的，在犯罪分子不積極履行附帶民事訴訟判決的，被害人可以依法申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。這寫都明顯區(qū)別于公安、檢察、法院主動采取的責(zé)令退賠刑事措施。

另外，最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條規(guī)定“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！边@條規(guī)定具體確立了刑事被害人在遭受物質(zhì)損失的情況下，可以依法向法院提起獨立的侵權(quán)訴訟，請求法院判令犯罪分子賠償損失。這說明，刑事訴訟中的責(zé)令退賠不排斥刑事被害人提起獨立的民事訴訟，二者并行不悖。有觀點認(rèn)為，該第五條規(guī)定對被害人提起獨立的民事訴訟限定了條件，即只有在經(jīng)過追繳或責(zé)令退賠仍不能彌補(bǔ)損失的情況下才能提起。筆者認(rèn)為，這不是一個限制條件，而是一種客觀描述。因為在犯罪分子沒有歸案的情況下，被害人往往連究竟是誰侵犯其財產(chǎn)權(quán)益都不知道，其沒有明確的被告則如何提起訴訟，而且即使犯罪分子已經(jīng)歸案，根據(jù)“先刑后民”的原則，也應(yīng)該在刑事程序終結(jié)后才啟動民事訴訟程序，而在刑事訴訟程序中必然涉及到追繳、責(zé)令退賠、返還等工作，這也是上述分析的司法機(jī)關(guān)的法定職責(zé)。這里有一個訴訟時效的問題需要說明一下，在財產(chǎn)性犯罪案件中，訴訟時效的起始日期應(yīng)該從刑事判決生效之日起計算。（13）

四、責(zé)令退賠不當(dāng)?shù)乃痉ň葷?jì)

有權(quán)利必有救濟(jì)，司法機(jī)關(guān)的行為不當(dāng)也應(yīng)得到依法糾正。如果司法機(jī)關(guān)責(zé)令退賠不當(dāng)，說明侵害了有關(guān)人員的權(quán)益，就應(yīng)該有相應(yīng)的救濟(jì)途徑。筆者認(rèn)為，基于責(zé)令退賠屬于刑事訴訟中的告知性刑事措施，以犯罪分子自愿履行為基礎(chǔ)，不具有強(qiáng)制性，因此在責(zé)令退賠不當(dāng)?shù)那闆r下就不存在類似于執(zhí)行回轉(zhuǎn)的司法救濟(jì)程序，也不需要國家賠償。但是，若確實存在責(zé)令退賠不當(dāng)?shù)那樾?，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該及時告知有關(guān)當(dāng)事人，保護(hù)各方當(dāng)事人的權(quán)益，同時重新作出新的責(zé)令退賠告知書，如果“犯罪分子”已經(jīng)按照責(zé)令退賠的要求退賠被害人（14），司法機(jī)關(guān)應(yīng)告知被害人予以返還，在被害人拒絕返還的情況下，應(yīng)該告知“犯罪分子”提起不當(dāng)?shù)美拿袷略V訟。