債券本息償還差額補足責任的法律性質辨析

來源： 貴州君躍律師事務所 　　

伴隨著2014年9月份國務院“國發(fā)43號文”《關于加強地方政府性債務管理的意見》的出臺，國務院、財政部及發(fā)改委又陸續(xù)頒布了一系列關于規(guī)范地方政府性債務管理的文件，地方政府投融資平臺承擔的政府融資功能被要求剝離。43號文之后，地方政府通過傳統(tǒng)的銀行貸款、發(fā)行企業(yè)債券等融資工具的負債融資方式已逐漸退出歷史舞臺，地方政府與社會資本進行合作，通過PPP合作方式來進行項目投融資、建設和管理開始嶄露頭角。PPP合作方式中較為常用的建立在項目預期收益預測基礎之上的項目收益?zhèn)?，也將慢慢取代原來城投債等表面以企業(yè)信用、實質是建立在地方政府信用為基礎之上的融資工具，逐步受到地方政府的青睞。在筆者接觸到的一項項目收益?zhèn)l(fā)行業(yè)務中，作為債券增信措施的“債券本息差額償還補足措施”引起了筆者的關注。該項目的《xx項目收益?zhèn)鞠斶€差額補償協(xié)議》（下稱“《差額補償協(xié)議》”）將“債券差額補足責任表述為：“作為本期債券的差額補償人，對本期債券的差額承擔差額補償責任，其補償責任為：在T-10個工作日償債資金專戶內賬戶余額不足以支付本期債券當期本息時，差額補償人按約定的時間補足償債資金專戶余額與應付本金以及利息總額之間的差額部分”；同時，在債券發(fā)行人和差額補償責任人承擔責任不符合《差額補償協(xié)議》約定時，該協(xié)議關于違約責任的約定為：“ 　　

1、在甲方未能按時足額償付到期本息時，乙方對甲方的全部債務承擔連帶償還責任。償還責任范圍包括：本期債券待償還的本金及利息，以及可能產生的罰息、復利、違約金、損害賠償金等。 　　

2、甲方和乙方對本期債券的償還承擔連帶責任，當甲方和乙方未按本協(xié)議約定的時間完全履行本期債券的償還責任、補償責任時，丙方或資金監(jiān)管銀行可以要求甲方和乙方中任一方或多方履行本期債券的償還責任，并承擔相應的違約責任。”（甲方指債券發(fā)行人，乙方指差額補償責任人） 　　

從上述文字表述內容來看，該措施的主要內容是差額補償責任人作為發(fā)行人的母公司，對發(fā)行人到期不能償還的債券本息部分承擔無條件的差額補足責任。差額補償責任是差額補償責任人在債券發(fā)行人（債務人）不向或不能向債權人支付債券本息時承擔的補償責任。該責任在法律屬性上究竟是屬于非典型的擔保措施，抑或是存在其他的法律定性，本文試對其進行初步探討和辨析。 　　

筆者認為，按照傳統(tǒng)的民法理論，該責任的法律屬性可能存在四種理解，分別是保證擔保責任、第三人代為清償責任、債務轉移、債務加入。筆者嘗試分別對這四種理解進行分析，以便厘清該責任的法律屬性，以期對該責任在法律適用和風險控制等方面有所裨益。 　　

一、保證擔保責任 　　

按照《差額補償協(xié)議約定》，在債券發(fā)行人未能按時足額償付到期本息時，差額補償責任人對債券發(fā)行人的全部債務承擔連帶償還責任，符合《中華人民共和國擔保法》第六條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為”。從本質上來看，保證合同具有從屬性，從屬于主合同。筆者理解，如果該責任屬于保證擔保責任，差額補償人的補償承諾應當從屬于債務人與債權人、即本期債券的發(fā)行人與本期債券持有人之間的主債權。雖然從《差額補償協(xié)議》約定從表面上來看，與前述“保證”的法律規(guī)定類似，但筆者認為，該責任不屬于保證擔保責任，理由至少有以下兩點：第一，差額補償人承擔的債務與債券發(fā)行人承擔的債務應當是同一債務，二者之間并無主從關系；第二，如該責任為保證擔保責任，則由于《差額補償協(xié)議》中沒有約定保證期間，按照《擔保法》及最高人民法院關于擔保法的司法解釋，保證期間最長不超過主債權履行屆滿之日起兩年。根據該《差額補償協(xié)議》關于差額補償責任履行的約定，“若在T日前第10個工作日（T-10日）時，償債資金專戶余額不足以支付本期債券當期本息，乙方應在T日前5個工作日（T-5日）補足償債資金專戶余額與當期應付本息的差額部分”（注：T日為本息償還日）。很顯然，差額補償人并未在所謂“主債權”到期日——T日后因債券發(fā)行人未承擔當期債券本息償還責任而開始計算保證期間、承擔擔保責任；而是在本息償還日前第10個工作日（T-10日）償債資金專戶余額不足以支付本期債券當期本息時，就應在本息償還日前5個工作日（T-5日）承擔補足責任。如果差額補償人不承擔補足責任，根據《中華人民共和國民法通則》及《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，債券持有人對差額補償人要求承擔責任的訴訟時效起算日應當從本息償還日前5個工作日（T-5日）開始計算兩年。 　　

二、第三人代為清償責任 　　

從《差額補償協(xié)議》主體及關于差額補償責任的內容來看，債券的發(fā)行使得債券發(fā)行人和債券購買人（債券代理人）之間形成直接的債權債務關系，差額補償人只是在債券發(fā)行人不能及時償債時承擔清償責任，并非前述債權債務關系的主體。從這個角度來看，雖然合同內容涉及了差額補償人，但差額補償人并不是債權債務關系的直接當事人，只是其自愿為債務人向債權人償還欠款。按照王澤鑒先生的關于“債之涉他關系”的理論⑴⑴ ，“債之關系雖存在于特定債權人與債務人之間，但非謂第三人在債之關系上不具有任何地位”，其舉例類型包括“第三人得受讓債權”、“第三人得承擔債務”、“第三人亦得承擔契約，因而發(fā)生債之主體變更”、“又債之清償?shù)糜傻谌藶橹?。由此，這里的差額補償行為似乎可以理解為第三人代為清償行為，即：第三人自愿為債務人向債權人償還欠款的行為。但筆者認為并不足以得出差額補償責任是第三人代為清償責任的結論，理由如下： 第一，第三人代為清償?shù)那樾蜗?，第三人只是履行主體而非合同主體；但在《差額補償協(xié)議》中，第三人已經是合同主體。第二，根據《中華人民共和國合同法》第六十五條規(guī)定，“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任”，因此，第三人替?zhèn)鶆杖舜鸀槁男惺且环N形成權，其意思表示具有單方性，只要第三人單方表示代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆栈蛘吲c債務人達成代替其清償?shù)膮f(xié)議即可產生效力，但債務并不發(fā)生轉移，債權人不得直接向第三人請求履行債務，而且如果債務不履行或者履行不符合合同約定時，債權人只能向債務人而不能向第三人請求承擔責任。但是在《差額補償協(xié)議》中，債權人可以直接要求差額補償人承擔差額補償責任及履行不能對應的違約責任。 　　三、債務轉移 　　

《差額補償協(xié)議》約定在債券發(fā)行人不能及時清償債務時，差額補償責任人必須直接承擔清償責任及相應的違約責任，由此可見，差額補償責任人已經是合同當事人并在《差額補償協(xié)議》約定條件成就時承擔責任。反之，如果《差額補償協(xié)議》約定條件不成就，債券的償付責任并不由差額補償責任人承擔，而是由債券發(fā)行人承擔。因此，債券的償付責任在一定條件下可以由債券發(fā)行人轉為差額補償責任人承擔，屬于附停止條件的債務轉移行為，試具體分析如下：第一，根據《中華人民共和國合同法》第八十四條規(guī)定，“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意”，并且按照上述王澤鑒先生的理論，債務承擔行為屬于“第三人亦得承擔契約，因而發(fā)生債之主體變更”的情況，與《差額補償協(xié)議》約定條件成就時債券償付責任轉由差額補償責任人承擔的情況符合。由此可見，差額補償責任人已經是合同當事人，而且在一定條件成就時由其承擔差額補償責任已通過《差額補償協(xié)議》征得了債權人的同意，完全符合債務轉移的特征。第二，按照王澤鑒先生關于條件的理論⑵，“條件者，指法律行為效力的發(fā)生或消滅，系于將來成否客觀上不確定事實”，“停止條件乃限制法律行為效力發(fā)生的條件，即法律行為于條件成就時發(fā)生效力；反之，于條件不成就時不發(fā)生效力”。差額補償責任轉移承擔的條件是“在T-10個工作日償債資金專戶內賬戶余額不足以支付本期債券當期本息”，也即是債券發(fā)行人沒有在“T-10個工作日”之前償付債券當期本息。債券發(fā)行人是否償付當期本息與其主觀履行債務的意愿及客觀是否能夠承擔履行債務的能力有關，存在一定的不確定性，但只要其不履行債務，導致“在T-10個工作日償債資金專戶內賬戶余額不足以支付本期債券當期本息”的條件成就，差額補償責任人就必須承擔清償當期債券本息的責任，因此，差額補償行為屬于附停止條件的債務轉移行為。 　　

但筆者認為，雖然差額補償責任符合債務轉移后債務承擔主體的變更征得了債權人同意的核心特征，但不屬于債務轉移，理由如下：根據《中華人民共和國合同法》第八十五條規(guī)定：“債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯?！庇纱丝芍^合同債務的轉移是指基于債權人、債務人與第三人之間達成的協(xié)議將債務轉移給第三人承擔；由第三人取代債務人的地位成為合同當事人，而向債權人履行債務。筆者理解在債務從債務人轉由第三人承擔后，如果第三人履行合同不當，債權人只能要求第三人承擔違約責任，不能請求債務人承擔責任。根據前述關于債券發(fā)行人和差額補償責任人承擔違約責任之間系連帶責任的約定，顯然差額補償責任不符合“第三人對自己的不履行或不適當履行，債權應直接向第三人主張權利，而不得向原債務人主張” 的特征。 　　

四、債務加入 　　

按照民法學上的債務加入理論，債務加入又稱并存的債務承擔，是指原債務人并不脫離原債務關系，而由第三人加入到原存的債務關系中來，與原債務人共同承擔對債權人的債務。債務加入有四個法律特征：1．它以原債務的有效存在為前提；2．第三人與原債務人承擔同一內容的債務；3．第三人與原債務人共同承擔責任；4．第三人享有原債務人所享有的對債權人的抗辯權，但第三人不得以其與債務人之間的關系為理由（債務承擔的原因）對抗債權人?！恫铑~補償協(xié)議》約定在債券發(fā)行人不能及時償還債務時，差額補償責任人必須直接向債權人承擔清償責任，同時債券發(fā)行人與差額補償責任人就債券本息償還履行不能所產生的全部責任，包括對本期債券待償還的本金及利息，以及可能產生的罰息、復利、違約金、損害賠償金等相應的違約責任，承擔連帶償還責任；債權人亦可要求債券發(fā)行人和/或履行償還責任，并承擔相應的違約責任，債券發(fā)行人作為債務人并沒有因為差額補償責任人的加入而脫離債務關系，因此，在《差額補償協(xié)議》約定的條件成就時，差額補償責任人作為債務加入人，加入債券發(fā)行人及債權人已有債務的行為，完全符合這些特征，差額補償行為應當屬于債務加入。 　　

通過前述比較，可以發(fā)現(xiàn)雖然差額補償責任符合保證擔保責任、第三人代為清償責任及債務轉移的某些特征，但差額補償責任完全滿足債務加入的全部要件，與前述三項責任存在著較為明顯的區(qū)別。筆者認為，根據合同自由原則和保護債權人利益出發(fā)，第三人加入債務關系中，自愿代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆?，只要不違反法律規(guī)定，征得債權人同意并且不給債權人造成損失或增加負擔，這種履行在法律上應當是有效的，它符合債權人的意志和利益，法律應當承認其效力。但目前我國的法律并未對此予以規(guī)定從上述分析可以看出來，與債務加入最相近的理論是債務轉移，但債務轉移與債務加入在理論上還是存在著明顯的區(qū)別，所以二者是不可互相替代的。因此建議未來在對《合同法》進行修改時，在債務轉移之外，單獨對債務加入進行明確規(guī)定，以彌補法律的漏洞。