離職法官的瓶頸：從裁判思維向服務(wù)思維轉(zhuǎn)變

吻你鴨先生 2015-05-15

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來(lái)源：浚灃法律視角（微信公眾號(hào)jfflsj）

作者：浚灃

作者賜稿，在此致謝！

休暇之余，我在思考離職法官的未來(lái)，離職法官都期待自己華麗轉(zhuǎn)型，但現(xiàn)實(shí)告訴我們，轉(zhuǎn)型容易，華麗卻很難。法官向律師轉(zhuǎn)變，最大瓶頸不是法律業(yè)務(wù)技能，更不是所謂的人脈資源，而是思維方式的不同。法官與律師雖屬法律職業(yè)共同體，但思維方式完全不同，長(zhǎng)期法官生涯的裁判思維將會(huì)成為律師執(zhí)業(yè)的最大障礙，從法官的裁判思維向律師的服務(wù)思維轉(zhuǎn)變將是離職法官的第一堂必修課。

裁判思維是定向思維，服務(wù)思維是擴(kuò)散思維

法官的裁判思維注重于聽(tīng)取兩造意見(jiàn)，依據(jù)事實(shí)與法律居中裁判，其思維重心定向于處理案件本身，而不關(guān)注于其他。律師的服務(wù)思維則不局限于事實(shí)與法律，更不在于解決案件本身，而是擴(kuò)散性地站在委托方的角度思考如何去解決問(wèn)題。

實(shí)例：某知名上市公司的產(chǎn)品因某客戶(hù)使用不當(dāng)導(dǎo)致?lián)p壞，該客戶(hù)向企業(yè)投訴后未果并向法院提起訴訟,董事長(zhǎng)就該案件應(yīng)當(dāng)如何處理咨詢(xún)了某資深法官和某資深律師，得到了不同的答案。

法官

從法律的角度，公司完全有證據(jù)證明產(chǎn)品的質(zhì)量沒(méi)有問(wèn)題，也有證據(jù)證明客戶(hù)沒(méi)有按照說(shuō)明書(shū)使用，損害后果與產(chǎn)品質(zhì)量沒(méi)有關(guān)系，建議積極應(yīng)訴，對(duì)案件結(jié)果的預(yù)判是不承擔(dān)法律責(zé)任。

律師

該案應(yīng)訴后極有可能勝訴，但根據(jù)律師的背景調(diào)查，這個(gè)客戶(hù)長(zhǎng)期與新聞媒體打交道，有一定的媒體資源，為防止這個(gè)客戶(hù)亂投訴給企業(yè)造成不良影響，建議公司即使沒(méi)有責(zé)任也應(yīng)當(dāng)與對(duì)方和解，在能夠接受的范圍內(nèi)給予對(duì)方補(bǔ)償，防止解決了這個(gè)案件反而帶來(lái)更大的麻煩。

裁判思維是保守思維，服務(wù)思維是創(chuàng)新思維

法官的裁判思維強(qiáng)調(diào)遵循法律，法官長(zhǎng)期的規(guī)則思維導(dǎo)致處理問(wèn)題更趨向于保守，風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)過(guò)強(qiáng)，這也是法律專(zhuān)業(yè)人士經(jīng)商鮮有成功的道理所在。而律師的服務(wù)思維則盡可能在的法律范圍內(nèi)達(dá)到自己的目的，不局限于在法律規(guī)則內(nèi)思考問(wèn)題。

實(shí)例：某甲公司欲起訴乙公司一筆長(zhǎng)期欠款，但乙公司已人去樓空，甲公司就該案件分別向法官與律師咨詢(xún)，得到了不同的答案。

法官

因?yàn)橐夜臼仟?dú)立法人，且沒(méi)有虛假出資等特殊由股東承擔(dān)責(zé)任的情形，只能起訴乙公司，但得到勝訴判決后很有可能因乙公司人去樓空而無(wú)法執(zhí)行。

律師

法官在法律上的分析正確，但鑒于乙公司的股東是某知名建筑企業(yè)，建議將其股東一并起訴并保全股東賬戶(hù)，雖然最終極有可能敗訴且承擔(dān)賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，但保全賠償?shù)臄?shù)額不大，即使保全錯(cuò)誤，對(duì)方考慮訴訟成本也許不一定起訴，但通過(guò)保全可能迫使對(duì)方調(diào)解。

甲公司最終采納了律師的意見(jiàn)，將乙公司和其股東一并起訴并對(duì)股東進(jìn)行保全，股東因系建筑企業(yè)，因其基本賬戶(hù)被凍結(jié)導(dǎo)致無(wú)法進(jìn)行招投標(biāo)，最終由股東與甲公司進(jìn)行和解，收回了部分欠款。

裁判思維是正義思維，服務(wù)思維是利益思維

雖然法官與律師都是在法律框架內(nèi)思維，但職業(yè)的本質(zhì)造成思維方式的目的不同，法官的裁判思維追求的終極目的是正義，而律師的服務(wù)思維追求的終極目的是委托人利益在合法范圍內(nèi)的最大化。我一直反對(duì)部分所謂的死磕派律師以正義者自居，律師職業(yè)不是不講正義，但絕對(duì)不是追求正義，否則當(dāng)一個(gè)律師發(fā)現(xiàn)委托人確實(shí)是殺人犯時(shí)應(yīng)當(dāng)拒絕辯護(hù)，當(dāng)一個(gè)律師發(fā)現(xiàn)委托人有其他罪行時(shí)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)揭發(fā)，但律師的職業(yè)道德并不允許這樣做。

實(shí)例：某公司為了防止企業(yè)高端人才流失，要求在勞動(dòng)合同上為勞動(dòng)者設(shè)定高額違約金，向法官與律師咨詢(xún)，得到了不同的答案。

法官

反對(duì)設(shè)置該條款，因?yàn)楦鶕?jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，除極個(gè)別特殊情形，禁止為勞動(dòng)者設(shè)置違約金條款，即使設(shè)置了，這個(gè)條款也是無(wú)效的，得不到法院的支持。

律師

可以為勞動(dòng)者設(shè)置違約金條款，雖然最終會(huì)被法院認(rèn)定無(wú)效。但勞動(dòng)者未必知曉這個(gè)條款無(wú)效，從企業(yè)利益的角度，設(shè)置這個(gè)條款起碼可以在精神上給予勞動(dòng)者一定的“恐嚇”，大部分人可能不會(huì)輕易離職，即使有個(gè)別人離職，企業(yè)也可以不用這個(gè)條款。

通過(guò)上述我耳聞的三個(gè)例子，我們可以看出，從法律技術(shù)上，法官講的都是對(duì)的，但這只是回答案例的正確。作為一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的理性人，委托人更愿意選擇誰(shuí)的方案不言而喻。所以，法官越資深，法官的裁判思維越牢固，轉(zhuǎn)型反而會(huì)很難。

在法律職業(yè)共同體內(nèi)，法官、檢察官、律師、法學(xué)學(xué)者都有不同的思維方式，促進(jìn)法律職業(yè)共同體之間的流動(dòng)是正確的，但因各個(gè)職業(yè)的思維方式不同導(dǎo)致每種職業(yè)流動(dòng)后都需要一定的適應(yīng)期。法官追求正義，更需要中立性思維，因此屬于雙方思維。檢察官是為國(guó)家追訴犯罪，律師是為委托人服務(wù)，二者思維方式更相似，屬于單方思維。而法學(xué)學(xué)者更需要的是批判性思維，相對(duì)于實(shí)然狀態(tài)而言其更強(qiáng)調(diào)應(yīng)然狀態(tài)。

我曾在審理案件是遇到一個(gè)法學(xué)教授，他代理企業(yè)作為原告向勞動(dòng)者提起勞動(dòng)爭(zhēng)議之訴，但沒(méi)有經(jīng)過(guò)向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁的前置程序，我在法庭上問(wèn)他為什么不先申請(qǐng)仲裁，他大講勞動(dòng)爭(zhēng)議先申請(qǐng)仲裁的司法解釋的非正當(dāng)性，從立法層面上講為什么這個(gè)司法解釋是錯(cuò)誤的，搞的對(duì)方律師無(wú)法辯論下去，我非常無(wú)語(yǔ)地當(dāng)庭裁定駁回原告的起訴。問(wèn)題就是法學(xué)教授在做律師時(shí)仍然是學(xué)者思維。

一直想著不吐槽，寫(xiě)到這里，最后還是忍不住對(duì)最高法官?gòu)膶W(xué)者中直接招中層副職的做法吐一下槽，這個(gè)做法一方面?zhèn)鬟f一個(gè)信息，行政職務(wù)還是很重要的，沒(méi)有行政職務(wù)的法官對(duì)學(xué)者和律師是沒(méi)有吸引力的，即使是最高法院。另一方面忽視了法官與學(xué)者思維方式的不同，學(xué)者直接到法院做領(lǐng)導(dǎo)是不合適的，除非這個(gè)學(xué)者原來(lái)就是領(lǐng)導(dǎo)型的學(xué)者。

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