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內(nèi)容提要：根據(jù)我國農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。但該規(guī)定只是原則性規(guī)定，立法及司法部門亦未出臺配套實施細則或司法解釋，以致涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛案件在審判實務中存在諸多疑點、難點問題難以把握。加之，此類糾紛所面向的主要是廣大農(nóng)村和農(nóng)民群體，涉及面廣、法律關(guān)系錯綜復雜、人員素質(zhì)參差不齊，大多土地流轉(zhuǎn)行為又極為不規(guī)范，處理起來更是阻力重重。本文結(jié)合我市此類糾紛的基本情況和特點，從此類糾紛在審理中存在的問題入手，進一步多角度、多層面分析存在問題的原因，并就此類糾紛應當把握的重點問題及實踐中爭議較大的相關(guān)問題提出自己的看法和建議。

關(guān)鍵詞：農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)；流轉(zhuǎn)糾紛；問題思考

隨著經(jīng)濟社會的飛速發(fā)展，工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進程的不斷推進，加上農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，提倡集約化、規(guī)?；l(fā)展農(nóng)業(yè)以及地方政府招商引資政策的作用,出現(xiàn)了較大規(guī)模的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)現(xiàn)象,涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的糾紛日益增多。然而，因歷史、法律、社會等多層面的原因，我國土地市場不健全，土地的流轉(zhuǎn)不規(guī)范，加上法律規(guī)定不健全，驗證不規(guī)范，土地登記制度缺乏等，導致農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛案件難以把握，處理情況五花八門。為此，筆者深入到全市法院120余個基層人民法庭開展專題調(diào)研，分析農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中出現(xiàn)的疑點、難點問題，以期尋求解決對策，為規(guī)范此類糾紛的審理提供參考。

一、我市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛的基本情況及特點

近年來，我市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛呈上升趨勢，但真正進入法院審判程序的案件不多，所占比例僅有人民法庭受案數(shù)的10%左右，大多案件是通過人民法庭配合基層組織進行訴前調(diào)解或由人民法庭指導基層組織以調(diào)解的方式解決。但此類糾紛在基層人民政府化解的矛盾糾紛中占相當重的比例，其特點亦較為突出，歸納起來，主要有以下基本特點：

1、受當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平，工業(yè)化、城鎮(zhèn)化發(fā)展程度的影響較為明顯。通過調(diào)研不難發(fā)現(xiàn)，在我市經(jīng)濟發(fā)展速度快，工業(yè)化、城鎮(zhèn)化推進快的區(qū)域，涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的糾紛相對較多。

2、流轉(zhuǎn)方式較為單一。在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛中，以土地承包經(jīng)營權(quán)互換糾紛為主導，互換土地耕種多年后，因土地增值等原因反悔引起的糾紛占很大比重。

3、形式上為土地轉(zhuǎn)讓實質(zhì)為土地買賣的現(xiàn)象較為突出。主要表現(xiàn)為農(nóng)戶將土地有償“轉(zhuǎn)讓”給他人修房或辦企業(yè)，改變了土地用途，農(nóng)戶主張轉(zhuǎn)讓土地的行為無效，并請求拆除房屋或其他建筑物，恢復原狀，返還土地。

4、糾紛涉及面廣，影響大。往往涉及眾多農(nóng)戶利益，很容易激化矛盾，引起群體性事件，造成社會不安定因素。

5、訴訟主體和法律關(guān)系日趨復雜。從全市審理的案件看，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同的主體呈多元化發(fā)展趨勢。有農(nóng)戶、村民小組、村民委員會，也有農(nóng)業(yè)開發(fā)公司、工業(yè)企業(yè)、合伙組織，還有鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府。合同雙方主體的多元化，導致訴訟主體多元化。主要是承包土地的農(nóng)戶與所在村組之間、承包戶家庭成員之間、同一地塊的幾個承包人之間、村組與流轉(zhuǎn)承租人之間以及承包戶與政府之間；部分糾紛存在多方當事人，案件既屬合同糾紛又有侵權(quán)行為，還涉及行政行為，法律關(guān)系十分復雜。

6、引發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛的原因多種多樣。有村民與村組之間履行承包合同引起的糾紛；離婚分割承包地引起的糾紛；未按程序發(fā)包或調(diào)整土地引起的糾紛；有發(fā)包方違法收回外嫁女承包地重新發(fā)包引發(fā)的糾紛；政府對同一地塊向兩人以上分別頒發(fā)了土地承包經(jīng)營權(quán)證引發(fā)的糾紛；企業(yè)租用農(nóng)戶的土地無法返還引起的糾紛等等。但是，城鎮(zhèn)建設(shè)的加快，國家政策的調(diào)整導致土地價值上漲，土地流轉(zhuǎn)一方反悔或擅自改變土地用途是引起糾紛的主要原因。

7、此類糾紛大多涉及土地權(quán)屬爭議。通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，由于土地登記制度的不健全，土地流轉(zhuǎn)行為的不規(guī)范，此類糾紛大多因土地權(quán)屬存在爭議而被法院裁定不予受理或駁回起訴。

8、以調(diào)解和裁定駁回起訴為主要結(jié)案方式。從全市審理的情況來看，因此類糾紛很難把握，用土地管理法的相關(guān)規(guī)定判決往往不能解決實際問題，達不到好的社會效果，故大多案件通過加強調(diào)解的方式結(jié)案或以土地權(quán)屬存在爭議為由裁定駁回原告的起訴。

二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛在審理中存在的問題及原因分析

（一）存在的問題

1、立案環(huán)節(jié)存在的問題

由于涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛案件的特殊性和復雜性，立案審查是處理好此類糾紛的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，審查不細，把關(guān)不嚴，大量的糾紛涌入法院，將給案件的審理帶來諸多困擾，甚至造成不良的社會影響，引發(fā)不安定因素?；诖嗽颍霞壏ㄔ涸偃髮Υ祟惣m紛應從嚴審查，慎重受理，區(qū)別對待。然而，我市各縣（區(qū)）法院，特別是基層人民法庭在此類案件的立案受理上仍存在較多問題。有的法庭過于慎重，凡涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛案件一律不予受理，均介紹其找人民政府處理，在轄區(qū)內(nèi)造成了不良影響；有的法院立案審查程序過于嚴格，規(guī)定凡涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛案件是否立案均應經(jīng)審判委員會討論決定，導致案件立案審查環(huán)節(jié)過多，時間過長，糾紛難以得到及時解決，甚至存在該立不立的現(xiàn)象；有的法院對此類案件的立案審查不夠重視，把關(guān)不嚴，審查不細，存在定性錯誤、不該立而立的現(xiàn)象，導致案件難以處理，法院處于尷尬地位。

2、合同效力認定環(huán)節(jié)存在的問題

合同效力難以認定?！吨腥A人民共和國農(nóng)村土地承包法》第三十二條規(guī)定，通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。第四十九條規(guī)定，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)。第五十條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，其應得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承；在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包。由此可見，我國法律規(guī)定的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式主要包括轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股、抵押等方式，其中，只有通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)才能采取入股、抵押等方式流轉(zhuǎn)。然而，我國土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)并非無任何限制，無論采取何種方式流轉(zhuǎn)，均應符合法律規(guī)定的條件、原則和程序。因此，如何確認幾類農(nóng)村土地承包經(jīng)營流轉(zhuǎn)合同的效力便成了司法實踐中的難題之一。審判實踐中，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同效力的認定存在各種各樣的問題，較為常見的主要有以下幾種：（1）將符合其他流轉(zhuǎn)條件未經(jīng)村委會備案的土地承包經(jīng)營權(quán)互換合同認定為無效合同；（2）以未簽訂書面合同為由將土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同認定為無效合同；（3）將經(jīng)發(fā)包方默示同意土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同認定為有效合同；（4）將約定不明的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同認定為無效合同；（5）將變更登記作為認定土地承包經(jīng)營流轉(zhuǎn)合同效力的必要條件等等。

3、案件事實認定環(huán)節(jié)存在的問題

我國《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，發(fā)包方應當與承包方簽訂書面承包合同。承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)?？h級人民政府應當向承包方頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書，并登記造冊，確認土地承包經(jīng)營權(quán)。由此看出，認定當事人取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的有效憑證應為承包合同或土地承包經(jīng)營權(quán)證書。然而，由于發(fā)包方怠于履行職責，土地登記制度不健全等原因，大多農(nóng)戶對其管理使用的承包地并未持有土地承包合同或土地承包經(jīng)營權(quán)證書，這給人民法院對案件事實的認定帶來了較大困難，很多法官因把握不準出現(xiàn)很多問題，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）僅憑村委會的一份證明便確認農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)屬；（2）僅憑劃分土地時的幾個證人的證言就確認土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)屬；（3）對一宗地上存在幾個經(jīng)營權(quán)證的情況，擅自確認某證的效力，而否定其他證的效力；（4）土地承包經(jīng)營權(quán)證書上記載的土地面積與實際面積不相符時，機械地按承包經(jīng)權(quán)證書上的面積認定等。另外，由于農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)行為大多缺乏書面合同，一是出現(xiàn)了流轉(zhuǎn)約定很不明確，二是糾紛發(fā)生后因沒有書面記載，原雖明確的約定內(nèi)容難以查證。有的即使有書面合同，也不同程度地存在概念不清、約定不明、權(quán)利義務不確定等問題，甚至某些企業(yè)抓住農(nóng)戶知識欠缺的情況，在簽訂合同時用高度專業(yè)的農(nóng)科知識欺騙農(nóng)戶，簽訂了保護自己的保底條款，造成法院對流轉(zhuǎn)事實進行認定時難以把握，似是而非。有的法院甚至片面地以無書面合同或合同約定不明為由認定流轉(zhuǎn)事實不成立。

4、對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛中應當注意的幾個問題難以把握

⑴對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格認定問題把握不準。特別是對外嫁女、入贅婿、外出務工農(nóng)民、空掛戶、參軍考學等幾類特殊人員的成員資格認定問題，實踐中很難把握，問題頗多。

⑵對土地流轉(zhuǎn)后征地補償款的分配問題把握不準。有的認為應歸全體集體經(jīng)濟組織成員享有；有的認為應歸流轉(zhuǎn)前的土地承包經(jīng)營權(quán)人享有；有的認為應歸流轉(zhuǎn)后的土地承包經(jīng)營權(quán)人享有；有的認為應歸流轉(zhuǎn)前和流轉(zhuǎn)后的承包經(jīng)營權(quán)人共同享有。

⑶對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同約定不明時其效力如何認定的問題把握不準。實踐中常見的有流轉(zhuǎn)方式和流轉(zhuǎn)期限約定不明的情形。流轉(zhuǎn)方式約定不明，一方主張為轉(zhuǎn)讓，另一方則主張為轉(zhuǎn)包或出租時，如何認定，難以把握。流轉(zhuǎn)期限約定不明時，原承包經(jīng)營權(quán)人往往主張屬于短期（或不定期）流轉(zhuǎn)，隨時要求隨時歸還，對方主張長期流轉(zhuǎn)，法院容易被當事人誤導，很難把握。

⑷對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題把握不準。這主要涉及土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題和征地補償款的繼承問題，實踐中觀點不一，爭議較大。普遍觀點認為土地承包經(jīng)營權(quán)不能繼承，但征地補償款屬土地上所獲得的收益，可以繼承，是否正確，值得商榷。

⑸對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同被確認無效后如何處理的問題把握不準。大多簡單地認為應按《合同法》規(guī)定的無效合同的處理原則處理，即返還各自所取得的財產(chǎn)，給對方造成損失的，視其情況賠償損失。但實踐中由于改變了土地用途，導致返還不能的情況比比皆是，造成案結(jié)事不了。

⑹對自留地的流轉(zhuǎn)問題該如何處理把握不準。首先是對自留地的定性不準；其次是因自留地流轉(zhuǎn)引起的糾紛如何處理爭議較大，主要做法是以自留地屬歷史遺留的政策性調(diào)整的范疇為由裁定不予受理或駁回起訴。

⑺對發(fā)包方擅自收回土地重新發(fā)包、出租、轉(zhuǎn)包的情況如何處理把握不準。實踐中常見的是發(fā)包方擅自將外嫁女，入贅婿，外出戶的承包地收回重發(fā)包或轉(zhuǎn)包，擅自將外嫁女，入贅婿，外出戶的承包地登記在其他家庭成員的名下，出現(xiàn)一地二證，引發(fā)糾紛。

5、存在人民法院裁判受制于人民政府的現(xiàn)象

因人民法庭所處的尷尬角色，加之涉及糾紛的案件往往不是個案，處理一案可能影響一片，強調(diào)個案的法律公正又難以兼顧審判的社會效果，因為個案的裁判結(jié)果將可能引發(fā)大量相同或相類似的糾紛和訴訟，給當?shù)卣畮順O為不利的影響。因此，此類糾紛的訴訟中，當?shù)厝嗣裾疄榱司S護當?shù)厣鐣€(wěn)定，往往會介入或干預訴訟，在調(diào)解不成的情況下要求法院作出有利于地方政府的裁判。而法院作為國家審判機關(guān)，必須依法裁判，必然與人民政府的要求有一定出入。大多法院對此類案件的處理方法是加大調(diào)解力度，盡量促成當事人達成調(diào)解協(xié)議。如果調(diào)解未果須進行裁判時，往往會出現(xiàn)遲遲難以裁判，或作出的裁判過多注重社會效果而輕視法律效果等情形。

（二）原因分析

1、立法的欠缺

目前，我國關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方面的規(guī)定主要是《農(nóng)村土地承包法》第三十二條至第四十三條，共十二個條文，內(nèi)容比較原則,可操作性不強，對于各種流轉(zhuǎn)方式應當履行的程序性要求，缺乏具體詳細的規(guī)定。如，第三十七條中“采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應當經(jīng)發(fā)包方同意；采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應當報發(fā)包方備案?！钡囊?guī)定，在實踐中沒有起到約束當事人流轉(zhuǎn)的作用。原因是《農(nóng)村土地承包法》中對不依法履行上述程序性要求應當承擔的法律后果沒有相應的規(guī)定。又如，《農(nóng)村土地承包法》第五十一條第二款規(guī)定，當事人不愿協(xié)商、調(diào)解或協(xié)商、調(diào)解不成的，可以向農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)仲裁機構(gòu)申請仲裁，也可以直接向有關(guān)民法院起訴。但對仲裁機構(gòu)的成立及仲裁的具體程序與實體要求并無相應的立法。再如，《農(nóng)村土地承包法》第二十二條和三十八條規(guī)定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)；土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。由此看來，土地承包經(jīng)營權(quán)登記制度存在以下幾個問題:一是承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立在法律上未規(guī)定以登記為要件,僅以合同成立為要件。這與物權(quán)法中不動產(chǎn)物權(quán)都需要通過登記才能設(shè)立的規(guī)定相違背,也是土地承包經(jīng)營權(quán)登記制度不健全的法律起源。二是對土地承包經(jīng)營權(quán)的變更登記僅以當事人自愿為主,未經(jīng)變更登記的法律后果僅為不能對抗善意第三人。三是這樣的規(guī)定產(chǎn)生的法律后果將是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)協(xié)議面臨隨時發(fā)生反悔的風險。還有我國《物權(quán)法》和《農(nóng)村土地承包法》對土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的規(guī)定不明確等等。

2、土地流轉(zhuǎn)行為的不規(guī)范

一是以農(nóng)戶自行流轉(zhuǎn)為主，極少履行報批、報備案或申請變更登記等法定手續(xù)，流轉(zhuǎn)任意性較大。二是大多農(nóng)戶流轉(zhuǎn)缺乏書面合同，以口頭約定為主，大多約定不明。三是為數(shù)不多的書面流轉(zhuǎn)協(xié)議，也不同程度地存在概念不清、約定不明、權(quán)利義務不確定等問題。這給案件事實的認定帶來了極大的不便。

3、缺乏引導土地流轉(zhuǎn)的中介服務機構(gòu)

從市場經(jīng)濟的需求而言，市場中介服務是市場本身形成的必要條件。土地交易與普通商品交易又有很大的區(qū)別，其運作程序相當復雜，特別是土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)涉及到多個主體，即所有權(quán)主體、承包權(quán)主體、使用權(quán)主體的經(jīng)濟利益，而交易主體的素質(zhì)參差不齊，無法通曉如此復雜的轉(zhuǎn)讓程序，這就要求有完善的中介服務機構(gòu)為之服務，如資產(chǎn)評估機構(gòu)、委托代理機構(gòu)、法律咨詢機構(gòu)、土地投資機構(gòu)、土地融資機構(gòu)和土地保險機構(gòu)等等。然而，我國目前對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的中介服務機構(gòu)沒有專門規(guī)定，僅在《農(nóng)村土地承包法》中規(guī)定了招標、拍賣、公開協(xié)商等市場化的流轉(zhuǎn)方式，但對具體方式卻沒有明確規(guī)定。這也是造成土地流轉(zhuǎn)行為不規(guī)范，處理起來難度較大的原因之一。

4、集體土地征用制度的不健全

我國的土地征用制度，是基于上世紀50年代為適應大規(guī)模的國家建設(shè)需要而建立起來的。在征地過程中對農(nóng)民的補償安置問題，常引發(fā)糾紛，影響社會的穩(wěn)定。

首先，土地征用范圍規(guī)定含糊。我國《憲法》第十條第三款和《土地管理法》第二條第四款都規(guī)定了土地征用的目的是基于“公共利益”。然而，《土地管理法實施條例》十七條卻這樣規(guī)定：“國家進行經(jīng)濟、文化、國防建設(shè)以及興建社會公共事業(yè)，需要征用集體所有土地的可予征用。”顯然，這里的經(jīng)濟建設(shè)并非完全用于公共目的。這也許是中國土地征用制度中最大的一個特色，也可以說是最大的缺憾。這一缺憾所引起的后果是可想而知的，它導致了土地征用的嚴重濫用，使原土地權(quán)利人(被征地方)的權(quán)益受到很大的侵害。

其次，土地征用程序不完善。我國《土地管理法》只對土地征用程序作了比較原則性的規(guī)定。有關(guān)部門不嚴格執(zhí)行，實踐中也造成了不應有的混亂。沒有嚴格的程序限制，必然導致權(quán)力的濫用。很多地方存在“先征地，后拍賣”，即根本不按法定程序辦理征地手續(xù)，為了商業(yè)目的，先將農(nóng)民的土地以低價征用，然后公開以高價進行拍賣，有的地方存在“名為租用，實為征用”的情況，而農(nóng)戶的土地已不能恢復，無法返還，嚴重侵害了土地承包人的合法權(quán)益。

再次，征地補償不合理。缺乏統(tǒng)一的征地補償費標準，隨意性大，同地不同價現(xiàn)象時有發(fā)生。

5、村級組織和基層政府履行職能不到位

一是村集體經(jīng)濟組織形同虛設(shè)，不認真履行土地發(fā)包方職責，常出現(xiàn)第一輪承包和第二輪承包不一致，擅自收回承包地，擅自改變承包人等情形。對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方面的管理也近乎空白，沒有管理意識，沒有管理措施，更沒有管理行為，對農(nóng)戶的流轉(zhuǎn)行為不管不問，聽之任之。二是絕大多數(shù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府沒有行之有效的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理制度，沒有真正發(fā)揮作用的管理部門和管理人員，使農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)處于一種無序、近乎失控的狀態(tài)。對農(nóng)戶、企業(yè)擅自改變土地用途的行為不管不問，對違章修建房屋等行為也不管不問，發(fā)生糾紛后卻告知當事人找法院。

6、農(nóng)民法律意識和法律知識的相對缺乏

絕大多數(shù)農(nóng)戶認為土地三十年內(nèi)承包權(quán)是自己的，流轉(zhuǎn)與村里和政府沒有關(guān)系，不必報村里批準或備案；有的農(nóng)戶認為流轉(zhuǎn)無需簽訂書面協(xié)議，都是鄉(xiāng)鄰鄉(xiāng)親的，平時相互也了解，口頭說一下就行了，立書面協(xié)議顯得見外；有的農(nóng)戶認為土地就是自己的私產(chǎn)，自己想賣就賣，想轉(zhuǎn)就轉(zhuǎn)，想修房就修房，將其承包地任意處置，不受限制。

7、仲裁機構(gòu)沒有發(fā)揮糾紛仲裁作用

現(xiàn)在多數(shù)群眾還不知道發(fā)生土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛可以申請仲裁機構(gòu)仲裁以及如何申請仲裁，土地糾紛仲裁委也由于經(jīng)費、人員的困擾很難開展工作。有的仲裁委雖然開展了此項工作，但所作出的仲裁裁決問題較多，漏洞百出，很難實際解決當事人糾紛。

8、審判人員司法能力和水平有待提高

通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，人民法庭大多數(shù)法官認為涉及土地承包經(jīng)營流轉(zhuǎn)的案件比較難，不愿辦理此類案件。相比之下，此類案件確有其特殊性，處理起來較為復雜，但是，這從另一側(cè)面也反映出我們法官理論功底還不夠深，學習調(diào)研的能力還不夠強，不能熟練掌握農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋，處理復雜矛盾和駕馭復雜局面的能力還不夠強，做群眾工作的方法不多，能力還不夠強，司法能力和水平還有待提高。

三、對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛中相關(guān)問題的思考

（一）關(guān)于加強和完善相關(guān)立法及制度的問題

1、建議盡快出臺《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法》對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的方式、條件、期限、程序等作出明確具體的規(guī)定，對發(fā)包方的具體權(quán)限作出明確規(guī)定，使我國的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)有法可依、有章可循。應刪除轉(zhuǎn)讓需經(jīng)發(fā)包方同意的限制。作為具有物權(quán)屬性的土地承包經(jīng)營權(quán)，其轉(zhuǎn)讓應該是自由的，不應受到第三方的任意干涉，法律需要規(guī)定的應該是對流轉(zhuǎn)后土地用途的限制，明確擅自改變土地農(nóng)業(yè)用途的法律責任。抵押應作為土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式。刪除《物權(quán)法》一百八十四條第二款規(guī)定，將一百八十條第一款第三項修改為：“土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押（不僅包括以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)，也包括以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)）”；增加一款：“實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地的性質(zhì)和用途” 。

2、建議出臺《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛仲裁法》，同時，國務院還應制定《農(nóng)村土地承包糾紛仲裁規(guī)則》,對農(nóng)村土地承包糾紛仲裁機構(gòu)的設(shè)立、仲裁的范圍、仲裁的程序、仲裁的原則及其他仲裁事項作出明確的規(guī)定。設(shè)定的仲裁程序應簡便、快捷于訴訟程序,便于當事人解決糾紛,充分發(fā)揮仲裁機構(gòu)的仲裁作用，也減輕法院受理案件的壓力。

3、建議修改完善《征地補償條例》，建立健全集體土地征用制度，明確征用范圍，細化征用程序，統(tǒng)一征地補償標準，明確違法征地、違規(guī)征地的法律責任。

（二）關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛的立案受理問題

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定，涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛，人民法院應當受理。但是，此類糾紛法律關(guān)系復雜，往往關(guān)乎老百姓切身利益，事關(guān)社會和諧穩(wěn)定。因此，依法處理好此類糾紛案件是各基層人民法院特別是基層人民法庭的重中之重，嚴格把好立案關(guān)尤為重要。關(guān)于此類案件的立案受理問題，筆者建議把握以下原則：1、依法受理原則。即堅持依法審查，法律明確規(guī)定方可受理，法無明確規(guī)定不予受理。2、從嚴受理原則。即堅持嚴格審查，凡涉及此類糾紛，均應由負責立案工作的立案庭組成合議庭進行審查，報經(jīng)分管領(lǐng)導審批，必要時可經(jīng)審判委員會討論決定方可立案受理。3、慎重受理原則。即對新型、疑難及群體性糾紛應當慎重，尤其是涉及大面積的土地或者群體性利益的糾紛，應當及時請示。4、堅持訴前調(diào)解原則。即凡涉及此類糾紛均應先進行訴前調(diào)解，建立訴訟調(diào)解案卷，調(diào)解不成才進入訴訟程序。5、注意區(qū)分法律關(guān)系性質(zhì)原則。此類糾紛往往涉及法律關(guān)系較多，因此立案審查時應特別注意加以區(qū)分。首先應嚴格區(qū)分主管部門，不能把不屬法院主管的也受理進來，如土地權(quán)屬存在爭議的案件，農(nóng)戶以村集體制定、執(zhí)行土地承包或者調(diào)解方案不合法為由，要求改變土地承包或調(diào)解方案的案件，沒有分配方案或決議起訴要求分配集體財產(chǎn)收益的案件等；其次應嚴格區(qū)分民事訴訟與行政訴訟，不能把行政案件當作民事案件處理。如行政機關(guān)及其工作人員依行政職權(quán)實施干預承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)違法調(diào)整和收回承包地，違背農(nóng)民意愿強行流轉(zhuǎn)承包地的案件，應視為行政侵權(quán)，作為行政案件處理。

（三）關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同的效力認定問題

1、未經(jīng)發(fā)包方備案的土地互換合同是否有效的問題

《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第三十七條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應當經(jīng)發(fā)包方同意；采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應當報發(fā)包方備案。第三十八條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，當事人要求登記的，應當向縣級以上人民政府申請登記，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。從上述法律規(guī)定可以看出，未登記并不產(chǎn)生土地互換合同無效的法律后果，只是不能對抗善意第三人，但經(jīng)發(fā)包方備案是法律規(guī)定的必要條件。正因為有這樣的規(guī)定，司法實踐中存在將未經(jīng)發(fā)包方登記備案的土地互換合同認定無效的情形。但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定，承包方依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)包方僅以該承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同未報其備案為由，請求確認合同無效的，不予支持。因此，筆者認為，是否經(jīng)發(fā)包方登記備案并非土地承包經(jīng)營權(quán)互換合同生效與否的必備條件，只要該土地承包經(jīng)營權(quán)互換合同是雙方的真實意思表示，且符合法律規(guī)定的其他條件，僅僅是未經(jīng)發(fā)包方登記備案，應認定合同有效。

2、土地轉(zhuǎn)讓合同是否以發(fā)包方的同意為生效要件的問題

《農(nóng)村土地承包法》第三十七條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應當經(jīng)發(fā)包方同意?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定，承包方未經(jīng)發(fā)包方同意，采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)其土地承包經(jīng)營權(quán)的，轉(zhuǎn)讓合同無效。但發(fā)包方無法定理由不同意或者拖延表態(tài)的除外。根據(jù)上述規(guī)定，筆者認為，土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應當以經(jīng)發(fā)包方同意為生效要件，且該同意不能默示同意，也不能推定同意，認定發(fā)包方同意必須以發(fā)包方的明示為依據(jù)。以“無法定理由”和“拖延表態(tài)”認定轉(zhuǎn)讓合同有效，須以充分的證據(jù)為依據(jù)，不能無視發(fā)包方的態(tài)度。由此看出，土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓比轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)條件要求更為嚴格，除符合承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源、不改變土地的農(nóng)業(yè)用途等條件外，還須經(jīng)發(fā)包方同意，司法實踐中我們應注意嚴格把握。

3、民主議定程序能否作為判斷土地流轉(zhuǎn)行為是否有效的依據(jù)

《中華人民共和國土地管理法》第十五條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準。由此看來，土地承包經(jīng)營權(quán)向本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人流轉(zhuǎn)，有著嚴格的程序。但在實踐中，部分土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)程序不規(guī)范，存在未經(jīng)村民會議決議或村民代表同意或未經(jīng)承包方同意即單方代表承包方簽訂流轉(zhuǎn)協(xié)議的情形。如發(fā)包方以此為由主張流轉(zhuǎn)合同無效，處理時應依據(jù)現(xiàn)有法律，探求當事人的真實意思表示，同時結(jié)合土地流轉(zhuǎn)時間的長短、發(fā)包方是否知情、發(fā)包方是否已經(jīng)接受對方的土地流轉(zhuǎn)費等情況綜合考慮。如果承包合同已經(jīng)實施了一年以上，承包方已經(jīng)對承包地做了實質(zhì)性的投入，人民法院應維持合同的效力，不應因發(fā)包方違反民主議定程序越權(quán)發(fā)包而認定合同無效。

4、在第一輪承包期內(nèi)進行的互換，第二輪承包時仍未變更登記，該互換行為是否繼續(xù)有效的問題

土地承包經(jīng)營權(quán)互換合同糾紛中不時發(fā)生這種情況，即農(nóng)戶在第一輪承包期內(nèi)進行了土地承包經(jīng)營權(quán)的互換，對互換期限未作約定或約定不明，也未進行承包經(jīng)營權(quán)的變更登記，第二輪承包后，仍未進行變更登記。第二輪承包期內(nèi)，一方卻提起訴訟，要求撤銷互換合同，返還承包地。這種情況該如何處理，實踐中觀點不一。一種意見認為，原告的主張應得到支持。理由是：雖然雙方的互換合同在第一輪承包期內(nèi)是合法有效的，但進行第二輪承包后，承包方與發(fā)包方重新訂立了承包合同，建立了新的承包關(guān)系，第一輪承包關(guān)系已自然終止。在新的承包關(guān)系建立后，雙方是否繼續(xù)互換，應尊重雙方的意見，若一方不愿繼續(xù)互換，要求撤銷原互換合同，依法應予以支持。另一種意見則認為，原互換合同繼續(xù)有效，原告的主張不應支持。理由是：（1）第二輪承包是第一輪承包的延續(xù)，并非新的承包；（2）是否變更登記并不影響土地承包經(jīng)營權(quán)互換合同的效力，只是不能對抗善意第三人；（3）土地流轉(zhuǎn)協(xié)議未約定期限或約定不明的，其流轉(zhuǎn)期限應為原承包合同約定的承包期限的剩余期限。筆者贊同第二種意見。

（四）關(guān)于涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛案件有關(guān)事實的認定問題

涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛案件事實的認定，關(guān)鍵是有關(guān)土地權(quán)屬事實的認定，其次是流轉(zhuǎn)事實的認定。針對司法實踐中在事實認定方面容易出現(xiàn)的一些問題，筆者根據(jù)相關(guān)規(guī)定及這次調(diào)研的情況提出以下意見：（1）一般應以土地承包合同或土地承包經(jīng)營權(quán)證書作為確認土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)屬的有效憑證。不能僅憑村委會出具的一份證明材料或劃分土地時的幾個證人的證言就確認存在爭議的土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)屬；（2）在民事訴訟中不能擅自確認某份承包經(jīng)營權(quán)證書的效力，而否認另一份承包經(jīng)營權(quán)證書的效力。當出現(xiàn)一宗土地上有兩份或兩份以上承包合同或承包經(jīng)營權(quán)證書時，應以土地權(quán)屬存在爭議為由裁定不予受理或駁回起訴；（3）土地承包經(jīng)營權(quán)證書與土地登記底冊不一致時，應以土地使用權(quán)存在權(quán)屬爭議處理；（4）當出現(xiàn)土地承包合同或承包經(jīng)營權(quán)證書上登記的土地面積與實際面積不一致時，如果四至界限清楚，應以實際面積為準；（5）不能以當事人未提供書面合同為由否認雙方之間土地流轉(zhuǎn)事實的成立，有證據(jù)證明雙方之間存在土地流轉(zhuǎn)的口頭協(xié)議，也應確認土地流轉(zhuǎn)事實的成立。

（五）關(guān)于審理農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛案件應注意把握的幾個問題

1、關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格的認定問題

關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的主體資格，現(xiàn)行法律缺乏明確的規(guī)定，審判實踐中因資格不明而引發(fā)的糾紛時有發(fā)生。對于該資格的認定，筆者認為，應以該成員與該集體經(jīng)濟組織的關(guān)聯(lián)程度作為界定的一般標準。具體實踐中，應以具有集體經(jīng)濟組織所在地常住戶籍為基礎(chǔ)要求，以在該集體經(jīng)濟組織所在地形成較為固定的生產(chǎn)生活關(guān)系為基本依據(jù)，結(jié)合農(nóng)村土地承包所具有的基本生活保障功能，綜合多種因素分析判斷。

這里要強調(diào)的是，對于外嫁女、入贅婿、外出務工農(nóng)民、空掛戶、參軍考學等幾類特殊人員的成員資格認定，除了參考上述一般標準外，還應遵循公平原則和只享有一處的原則。一般來說，對承包期內(nèi)承包人結(jié)婚后在新居住地取得新集體經(jīng)濟組織成員資格并重新分得承包地的，發(fā)包方可以收回其原承包地，對結(jié)婚后在新居住地未取得承包地的，即使其戶籍已遷出，發(fā)包方也不得收回其原承包地，其也不應喪失原集體經(jīng)濟組織成員資格。實踐中，發(fā)包方擅自將外嫁女、入贅婿的承包地流轉(zhuǎn)給他人侵害外嫁女、入贅婿的承包經(jīng)營權(quán)的情況時有發(fā)生，我們應注意保護外嫁女和入贅婿的土地承包經(jīng)營權(quán)。對進城務工農(nóng)民，其在城里購房居住成了“城里人”，但不會輕易放棄在農(nóng)村的承包土地。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第二十六條的規(guī)定，在法定承包期內(nèi)，除承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)人口外，一律不得收回承包土地?？梢?，對外出務工農(nóng)民土地收回問題，法律是嚴格限定了條件的，對實踐中農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以人地矛盾突出為由，違背法定條件收回外出務工農(nóng)民土地，發(fā)包給他人的行為應予禁止。因此，即使農(nóng)戶已進城定居，如果達不到《農(nóng)村土地承包法》第二十六條規(guī)定的條件，其原集體經(jīng)濟組織成員的資格也不應因此而喪失。

綜上所述，筆者認為，具有下列情形之一的，其應當具有本集體經(jīng)濟組織成員資格：（1）出生時，父母雙方或者一方是本集體經(jīng)濟組織成員且本人戶籍登記在本集體經(jīng)濟組織所在地的；（2）因婚姻或收養(yǎng)關(guān)系已進入本集體經(jīng)濟組織農(nóng)戶實際生產(chǎn)、生活，并與本集體經(jīng)濟組織形成權(quán)利義務關(guān)系，戶口已遷入本集體經(jīng)濟組織所在地或者非因自身原因未遷入且未享受原戶籍所在地集體經(jīng)濟組織收益分配權(quán)的；（3）與城鎮(zhèn)職工、居民結(jié)婚，戶籍仍在原村、組農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所在地的；（4）因國防建設(shè)或者其他政策性遷入的；（5）因外出經(jīng)商、務工等原因，脫離集體經(jīng)濟組織所在地生產(chǎn)、生活，未遷出戶口的；（6）因在大中專院校學習、服兵役等原因被注銷、遷出常住戶口的；（7）因服刑、勞教等原因被注銷、遷出常住戶口的；（8）經(jīng)村民會議、村民代表會議討論同意的；（9）法律、法規(guī)規(guī)定應當具有的。具有下列情形之一的，其應當喪失本集體經(jīng)濟組織成員資格：（1）死亡的；（2）取得其他集體經(jīng)濟組織成員資格的；（3）取得設(shè)區(qū)市城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口的；（4）取得非設(shè)區(qū)市城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口且納入國家公務員序列或者城鎮(zhèn)企事業(yè)職工、居民社會保障體系的；（5）其他法律、法規(guī)規(guī)定的情形。

2、關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)后征地補償款的分配問題

隨著城鎮(zhèn)化建設(shè)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的不斷加快，土地流轉(zhuǎn)后被國家征收的情況時有發(fā)生，流轉(zhuǎn)前的土地承包權(quán)人與流轉(zhuǎn)后的承包權(quán)人常在征地補償款的歸屬問題上發(fā)生糾紛。關(guān)于此類糾紛的處理，《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二規(guī)定，承包地被依法征收，承包方請求發(fā)包方給付已經(jīng)收到的地上附著物和青苗的補償費的，應予支持。承包方已將土地承包經(jīng)營權(quán)以轉(zhuǎn)包、出租等方式流轉(zhuǎn)給第三人的，除當事人另有約定外，青苗補償費歸實際投入人所有，地上附著物補償費歸附著物所有人所有。根據(jù)《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，國家征收土地所應支付的費用包括土地補償費、安置補償費和地上附著物補償款、青苗補償款。該司法解釋規(guī)定了土地以轉(zhuǎn)包、出租等方式流轉(zhuǎn)后，地上附著物和青苗的補償費的歸屬問題，而對土地補償費和安置補償費的歸屬問題未作明確規(guī)定。筆者認為，關(guān)于上述四種補償費用的分配，應根據(jù)土地流轉(zhuǎn)方式確定。以轉(zhuǎn)讓、互換等物權(quán)性質(zhì)方式流轉(zhuǎn)的，轉(zhuǎn)讓、互換協(xié)議符合法律規(guī)定，且受流轉(zhuǎn)方已履行了流轉(zhuǎn)合同義務的，土地補償款應歸受流轉(zhuǎn)方享有，原承包人主張該款的，不予支持；以轉(zhuǎn)包、出租等債權(quán)性質(zhì)方式流轉(zhuǎn)，或者雖以轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，但是轉(zhuǎn)讓協(xié)議不符合法律規(guī)定或受流轉(zhuǎn)方?jīng)]有支付合理費用的，土地補償款應歸原承包人享有。不管以何種方式流轉(zhuǎn)，地上附著物補償款歸附著物所有人所有，青苗補償費歸實際投入人所有。而安置補償費按照法律規(guī)定是補償給需要安置的人，應?？顚Ｓ茫荒芘沧魉?。對村委會將屬本村集體經(jīng)濟組織的荒山、耕地以出租等方式流轉(zhuǎn)給他人用作企業(yè)經(jīng)營的，如果該土地被國家征用，地上附著物補償款歸附著物所有人所有，青苗補償費歸實際投入人所有，而土地補償款應歸本集體經(jīng)濟組織全體成員所有，該集體經(jīng)濟組織或者村民委員會，可以按照法律規(guī)定的民主議定程序，決定在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部分配已經(jīng)收到的土地補償費。照土地性質(zhì)變化，如荒山變耕地，劣地變肥地的，應給投資人一定的補償。如果土地補償費未經(jīng)本集體經(jīng)濟組織按照法律規(guī)定的民主議定程序決定分配，或者在其他地方性法規(guī)已明確禁止土地補償費在本集體經(jīng)濟組織成員之間進行分配的情況下，村民起訴要求分配其應得土地補償費份額的，法院不應受理。

3、 關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同約定不明的問題

（1）流轉(zhuǎn)方式約定不明。由于流轉(zhuǎn)時未簽訂流轉(zhuǎn)協(xié)議，對流轉(zhuǎn)方式未作約定或者約定不明，雙方對流轉(zhuǎn)方式各說不一。在此情況下，如果原承包人主張為轉(zhuǎn)包，要求返還土地承包經(jīng)營權(quán)，而受流轉(zhuǎn)人主張為轉(zhuǎn)讓，不予返還，應如何處理。筆者認為，應從保護原承包人合法承包經(jīng)營權(quán)的角度出發(fā)，將舉證責任分配給受流轉(zhuǎn)方。受流轉(zhuǎn)方能夠提供充分證據(jù)證明流轉(zhuǎn)方式為轉(zhuǎn)讓的，按照轉(zhuǎn)讓糾紛的處理原則處理，受流轉(zhuǎn)方不能提供充分證據(jù)證明轉(zhuǎn)讓事實成立的，則應依法確認其流轉(zhuǎn)方式為轉(zhuǎn)包。

（2）流轉(zhuǎn)期限約定不明?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定，對承包土地轉(zhuǎn)包、出租未約定流轉(zhuǎn)期限的，可參照《合同法》第二百三十二條的規(guī)定處理，但對土地互換未約定期限的，未作相應規(guī)定，即不能參照《合同法》第二百三十二條的規(guī)定處理。要準確認定此問題，首先要分析土地互換的性質(zhì)。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定的精神，土地承包經(jīng)營權(quán)互換屬物權(quán)性質(zhì)的流轉(zhuǎn)，即土地承包經(jīng)營權(quán)的變更，土地互換后，原土地承包經(jīng)營權(quán)人喪失原承包地的經(jīng)營權(quán)，對新?lián)Q的承包地取得經(jīng)營權(quán)。而土地轉(zhuǎn)包、出租不發(fā)生土地承包經(jīng)營權(quán)的變更。其次，按照農(nóng)村習俗，互換關(guān)系從雙方交換標的物時即告成立，雙方未約定期限的，則視為永久性交換。因此，在司法實踐中，未約定期限或期限約定不明的土地承包經(jīng)營權(quán)互換合同，其互換期限應為土地承包合同的剩余期限，當事人以未約定互換期限為由主張解除合同的，一般不予支持。

4、關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題

《農(nóng)村土地承包法》第三十一條規(guī)定，承包人應得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。第五十條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，其應得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承；在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包。根據(jù)上述規(guī)定，關(guān)于林地承包經(jīng)營權(quán)和以其他方式承包取得的承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題，其繼承人在承包期內(nèi)可以繼續(xù)承包。筆者認為，無論是以家庭承包方式取得還是以其他方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)以及林地承包經(jīng)營權(quán)，在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包，但不產(chǎn)生繼承問題。關(guān)于以家庭承包方式取得的各種承包經(jīng)營權(quán)，家庭成員之一死亡，還有其他農(nóng)業(yè)家庭成員的，作為承包方的農(nóng)戶還存在，按照“增人不增地，減人不減地”的政策，對其土地承包經(jīng)營權(quán)不能按繼承法繼承，可在承包期內(nèi)由家庭其他成員繼續(xù)承包經(jīng)營。家庭成員全部死亡的，該土地承包經(jīng)營權(quán)消滅。

關(guān)于征地補償款能否作遺產(chǎn)予以繼承的問題，筆者認為，土地被征用獲得的征地補償款不屬承包收益，不能作為遺產(chǎn)繼承。理由如下：第一，按照《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，農(nóng)村土地承包經(jīng)營的主體是農(nóng)戶，家庭某個成員死亡的，由其他家庭成員繼續(xù)承包。某家庭成員死亡后，其民事主體資格已經(jīng)喪失，其不再對土地享有承包經(jīng)營權(quán)，死者原承包的土地被征用所產(chǎn)生的補償款并非補償給死者，而是補償給繼續(xù)承包經(jīng)營的家庭成員。第二，從土地補償款的構(gòu)成及性質(zhì)上看，已經(jīng)死亡的家庭成員不能享有此費用。土地補償款包括土地補償費、安置補償費及以地上附著物和青苗補償費。其中，安置補償費是發(fā)放給被安置人員的，應?？顚Ｓ?，不得挪作它用，死亡的家庭成員已不復存在，顯然不是安置對象。死者未對土地進行耕種管理，自然也不是地上附著物和青苗所有者，死者生前已經(jīng)投入的除外。第三，農(nóng)民個人承包所獲得的承包收益，應是其從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)所獲得的利益，在公民死亡時應列入遺產(chǎn)范圍，并產(chǎn)生繼承。而征地補償款是國家征收農(nóng)村集體土地時補償給村集體經(jīng)濟組織的，集體經(jīng)濟組織又根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》分配給喪失承包地的農(nóng)戶，用于對失去土地農(nóng)戶的預期損失補償及安置，以保障失地農(nóng)戶將來的生產(chǎn)生活。因此，征地補償款從性質(zhì)上看不屬于承包收益，不能列入遺產(chǎn)范圍，不能按繼承處理。

如果死者的承包地未被重新發(fā)包，所獲得的征地補償款可由該土地承包戶的現(xiàn)有家庭成員進行分配，原則上應均等分配。分家另居的，如果未重新分得承包地或未將承包地劃出另立承包戶，應參與分配，反之，其已喪失該土地承包戶的成員權(quán)資格，原則上不參與分配。

5、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同無效的處理問題

根據(jù)合同法規(guī)定的無效合同的處理原則，合同被確認無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還，有過錯的，還應賠償對方因此所受到的損失。然而，司法實踐中，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同被確認無效后，照搬該處理原則是行不通的。以土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為例，若受讓方擅自改變土地的農(nóng)業(yè)用途，已在流轉(zhuǎn)土地上建房，轉(zhuǎn)讓方主張轉(zhuǎn)讓合同無效，要求停止侵害，排除妨礙，返還土地。因土地的流轉(zhuǎn)不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途，屬法律的強制性規(guī)定，故該土地轉(zhuǎn)讓合同應為無效合同，這一點并無爭議。但對轉(zhuǎn)讓方要求返還土地的主張，實踐中做法不一。一種觀點認為，因轉(zhuǎn)讓合同已被認定為無效合同，根據(jù)無效合同的處理原則，轉(zhuǎn)讓方要求返還土地的主張應予以支持；另一種觀點認為，因受讓方已在該地上修了房，土地已無法返還，應折價賠償。筆者認為，上述兩種觀點均不可行。針對此種情況，應區(qū)別對待：對建房后剩余的部分土地，可予以返還。對已經(jīng)修好房屋的部分土地，轉(zhuǎn)讓方要求停止侵害，排除妨礙，返還土地的，應以土地權(quán)屬存在爭議為由，根據(jù)《土地管理法》第十六條的規(guī)定裁定駁回起訴。理由是根據(jù)“房隨地走，地隨房走”的原則，該土地的管理使用權(quán)原屬轉(zhuǎn)讓方，但受讓方已在該地上修建了房屋，也在對該地行使著管理使用權(quán)，故該地的管理使用權(quán)存在爭議，不屬人民法院民事案件的受理范圍。又如，多個農(nóng)戶將土地交給村委會，以村委會的名義出租給某企業(yè)作采石場，約定租賃期限為20年，先支付3年的租金，以后按年支付。3年后，采石場停業(yè)，業(yè)主下落不明，農(nóng)戶承包地的原貌已徹底改變，每個農(nóng)戶土地的四至界線已無法分清，無法恢復耕種。于是，農(nóng)戶向法院提起訴訟，請求村委會和采石場返還土地或賠償損失。有的法院判決支持農(nóng)戶要求賠償損失的訴請，判決村委會和采石場共同支付農(nóng)戶剩余17年的租金。筆者不贊同該判決。因該租賃協(xié)議改變了土地農(nóng)業(yè)用途，應認定為無效。且農(nóng)戶承包地的原貌已不存在，每戶土地的四至界線已無法確認，故法院可以土地權(quán)屬存在爭議為由裁定駁回農(nóng)戶的起訴，交由人民政府處理。

6、關(guān)于自留地的流轉(zhuǎn)問題

調(diào)研過程中，有人提出自留地能否流轉(zhuǎn)的問題。筆者認為，要解決這一問題，首先應搞清楚自留地的法律含義和法律性質(zhì)。農(nóng)村自留地制度是農(nóng)業(yè)專業(yè)合作化時期農(nóng)村土地歸集體統(tǒng)一使用制度的例外，當時的文件規(guī)定，為了照顧社員種植蔬菜或別的園藝作物的需要，應該允許社員有小塊的自留地，每個人所留的土地至多不能超過全村每口人所有的土地的平均數(shù)的百分之五。根據(jù)該文件的規(guī)定，自留地是集體分給集體經(jīng)濟組織成員長期使用的土地，但該文件并沒有農(nóng)民是否可以買賣、轉(zhuǎn)讓、出租自留地的規(guī)定。后來，隨著人民公社化運動的開展，各地以各種理由把自留地收回集體，結(jié)果導致糧食、副食品供給危機。1959年中央又發(fā)布指示，恢復自留地制度，鼓勵農(nóng)民發(fā)展家庭副業(yè)，但中央在肯定農(nóng)民對自留地長期擁有使用權(quán)的同時，強調(diào)自留地不得出賣、出租或者私自轉(zhuǎn)讓，明確保留了自留地的公有性質(zhì)。1962年《農(nóng)村人民公社條例》又進一步明確了自留地的公有性質(zhì)。2004年修訂的《土地管理法》第八條規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有。根據(jù)2007年施行的《物權(quán)法》第五十八條的規(guī)定，自留地也屬于農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)。可見，自留地制度是特殊歷史時期形成的特殊的土地管理制度，允許農(nóng)戶長期管理使用，但一直保留作屬于農(nóng)民集體所有的公有性質(zhì)。

關(guān)于自留地能否流轉(zhuǎn)的問題，我國《物權(quán)法》第一百二十四條規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。農(nóng)民集體所有和國家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地，依法實行土地承包經(jīng)營制度。既然自留地屬于農(nóng)村農(nóng)民集體所有的耕地，那么根據(jù)《物權(quán)法》上述條款的規(guī)定，自留地也屬于農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度的范圍。根據(jù)《物權(quán)法》第一百二十八條的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)期限不得超過承包期的剩余期限，未經(jīng)依法批準，不得將承包地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。根據(jù)上述法律規(guī)定，自留地作為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度的適用對象之一，也可被農(nóng)戶依法流轉(zhuǎn)。我們遇到自留地的流轉(zhuǎn)糾紛時可參照《農(nóng)村土地承包法》有關(guān)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定處理。

7、關(guān)于發(fā)包方擅自收回承包地重新發(fā)包、出租、轉(zhuǎn)包的問題

這種情況在司法實踐中的表現(xiàn)形式很多，較為突出的有以下幾種：一是家庭聯(lián)產(chǎn)承包戶中的女性家庭成員外嫁，第二輪土地承包時，村委會擅自將外嫁女的承包地重新發(fā)包給該承包戶的男性家庭成員，造成第二輪承包和第一輪承包不一致，外嫁女喪失了承包地。于是外嫁女向法院提起訴訟，請求停止侵害，返還其承包地。筆者認為，第二輪承包應是第一輪承包的延續(xù)，村委會未經(jīng)外嫁女的同意擅自將其承包地發(fā)包給其他家庭成員，侵犯了外嫁女的合法權(quán)益。但該糾紛存在第二輪承包和第一輪承包不一致的情況，屬土地使用權(quán)屬爭議，不屬人民法院民事案件的受理范圍，應由人民政府處理，故對外嫁女的起訴應不予受理或裁定駁回起訴。二是某村民因外出務工等原因?qū)⒆约旱某邪恋亻e置，第二輪承包時，村委會未經(jīng)合法程序擅自將該承包地重新發(fā)包給他人，造成一宗土地上存在兩份承包證，原承包人持有第一輪承包證，后承包人持有第二輪承包證。原承包人訴來法院，請求后承包人停止侵害，返還承包地。有的法院審理此案后認為，后承包人持有第二輪承包證，原承包人的訴訟請求要得到支持，必須提起行政訴訟，請求撤銷第二輪承包證。有的法院以該案原承包人的行政訴訟請求未得到支持為由判決駁回原承包人的訴訟請求。筆者認為，該案爭議之地存在兩份承包證，屬典型的土地使用權(quán)屬爭議，根據(jù)《土地管理法》第十六條的規(guī)定，本案不屬人民法院民事案件的受理范圍，應由人民政府處理，故應裁定駁回起訴。三是村委會未征求農(nóng)戶的意見，強制收回農(nóng)戶的承包地，然后以村委會或基層人民政府的名義將農(nóng)戶的土地出租、轉(zhuǎn)讓給其他自然人或企業(yè)使用，且未按規(guī)定進行補償。而承租方或受讓方已在該土地上進行了大量的資金投入，對自己經(jīng)營的項目又不能停止。農(nóng)戶提起訴訟，請求確認土地租賃、轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，返還土地或者賠償損失。承辦法官對該案件難以下判。筆者認為，該案也屬土地權(quán)屬爭議，不應由人民法院主管，應裁定駁回原告的起訴。

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