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針對并購協(xié)議中的最重要的條款之一 交割條件條款，本文深入探討了交割條件與其他類似條款的關(guān)系，并從受讓方律師的角度，對如何更好地安排交割條件等問題，進(jìn)行了闡述。

　　在并購交易中，如何對主交易文件(如股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等，以下統(tǒng)稱為“并購協(xié)議”)進(jìn)行條款設(shè)計，并合理安排條款之間的時間邏輯，對于交易雙方而言，均有著至關(guān)重要的意義。而交割先決條件條款及其與并購協(xié)議中其他條款之間的關(guān)系，尤為重要。

　　1.1 合同生效先決條件

　　要討論交割先決條件，首先需要涉及與其密切相關(guān)，容易混淆的的另一類先決條件 - 合同生效的先決條件。

　 　合同生效的先決條件(“生效條件”)，指當(dāng)其被全部滿足時，合同才生效的前提條件。在設(shè)定了生效條件的情況下，當(dāng)事人即使簽署了并購協(xié)議，但該并購協(xié)議并生效，而只是進(jìn)入“待生效狀態(tài)”。當(dāng)然，處于待生效狀態(tài)的并購協(xié)議雖未生效，但已經(jīng)具有一定的拘束力，例如當(dāng)事人不得擅自撤銷或者解除合同、不得阻止相關(guān)先決條件的成就，甚至還會發(fā)生當(dāng)事人的報批義務(wù)等。當(dāng)然，待生效協(xié)議到底有怎樣的法律拘束力，這是另一個話題，本文不做展開討論。

　　1.2 交割先決條件

　　交割先決條件(“交割條件”)，指當(dāng)其被全部滿足時，并購交易當(dāng)事人始得進(jìn)行股權(quán)或資產(chǎn)過戶等交割行為的前提條件。在并購協(xié)議發(fā)生法律效力的情況下，如果其中的交割條件未能被全部滿足或未被當(dāng)事人放棄，則當(dāng)事人不產(chǎn)生進(jìn)行交割的義務(wù)，交割也就無法進(jìn)行。

　　與生效條件相比，交割條件在重要性，以及對交易雙方的合同義務(wù)的影響等各方面，均有明顯不同。

　　1.3 交割條件與生效條件之比較

　 　首先，生效條件和交割條件對并購協(xié)議的后果性影響是不同的。生效條件影響的是協(xié)議的效力問題，其約定或涉及的是影響交易標(biāo)的或目標(biāo)公司等的重大事項，包括權(quán)利和/或許可證之有無、核心業(yè)務(wù)或資產(chǎn)/權(quán)利上是否有重大法律瑕疵，交易是否必須履行一定的法定審批(或核準(zhǔn))、備案程序等。這些條件如不能滿足，則并購交易的進(jìn)行不具有商業(yè)上的必要性或法律上的可行性。例如，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，一般最常見的生效先決條件是，股權(quán)出讓方對于標(biāo)的股權(quán)/資產(chǎn)和目標(biāo)公司的陳述與保證無重大瑕疵、錯誤和遺漏等。而對于按照中國法律規(guī)定需要得到相關(guān)政府部門的批準(zhǔn)才可進(jìn)行的并購交易(如外資并購)，則相關(guān)政府部門的審批也應(yīng)當(dāng)是生效條件之一。

　　而相比較而言，交割條件約定或涉及的一般是目標(biāo)公司的營運性事項，或目標(biāo)股權(quán)、資產(chǎn)或公司存在的雖較為重大但仍可補(bǔ)足的瑕疵等。例如，在我們處理一起股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，客戶是一家韓國財團(tuán)，該客戶欲收購一家新加坡公司設(shè)在中國的外商獨資企業(yè)的全部股權(quán)。該目標(biāo)公司最重要的資產(chǎn)是位于一線城市的多棟高檔辦公樓，目標(biāo)公司主要的現(xiàn)金流來自于這些辦公樓的出租收入。在盡職調(diào)查中我們發(fā)現(xiàn)，該目標(biāo)公司對租戶的管理較為混亂，與多數(shù)租戶多年均未簽訂書面的租賃協(xié)議。而簽訂了書面租賃協(xié)議的，則到期后未辦理規(guī)范的續(xù)約手續(xù)。該韓國受讓方基于對當(dāng)時國內(nèi)高端辦公樓租賃市場行情的了解，希望在收購?fù)瓿珊?，能繼續(xù)出租給現(xiàn)有客戶，以避免出現(xiàn)現(xiàn)金流的中斷。基于此，我們作為受 讓方的律師，將“目標(biāo)公司與租戶補(bǔ)簽規(guī)范的租賃協(xié)議，并將上述租賃協(xié)議的復(fù)印件提交股權(quán)受讓方審核確認(rèn)”等作為交割條件之一。另一個典型例子是，在某次股權(quán)交易中，目標(biāo)公司是一家油氣公司，其最重要的資產(chǎn)之一是其擁有的輸油管道等。我們作為受讓方的律師，在盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，目標(biāo)公司的關(guān)聯(lián)公司多年來一直無償使用該輸油管道，并與目標(biāo)公司公用某些辦公建筑和廠房。因目標(biāo)公司與該關(guān)聯(lián)公司屬同一家集團(tuán)公司控制和管理，以前未進(jìn)行過管道使用費、相關(guān)共用設(shè)施劃分等的明確安排。為更好保護(hù)受讓方，我們將“目標(biāo)公司與其關(guān)聯(lián)公司簽訂輸油管道使用協(xié)議，該協(xié)議應(yīng)明確約定，關(guān)聯(lián)公司需就其使用輸油管道的行為，按公平市場價格向目標(biāo)公司支付使用費;目標(biāo)公司應(yīng)與關(guān)聯(lián)公司簽署辦公設(shè)施和廠房使用的相關(guān)文件，確認(rèn)目標(biāo)公司對上述共用設(shè)施的所有權(quán)，并明確約定相關(guān)費用的支付和劃分等”作為出讓方和目標(biāo)公司的共同義務(wù)之一，同時將上述文件被簽署、且其復(fù)印件被遞交給受讓方確認(rèn)作為交割條件之一。

　 　其次，生效條件和交割條件還有時間上的先后順序。一般而言，在一個典型的并購交易中，生效條件滿足在先，交割條件滿足在后。生效條件滿足、協(xié)議生效后，始有交割條件是否滿足的問題。另一方面，如前所述，有些交割條件可能涉及目標(biāo)股權(quán)(或目標(biāo)資產(chǎn)、公司)瑕疵的，則只有生效條件滿足后，相關(guān)方才有采取特定行動補(bǔ)足上述瑕疵的義務(wù)。因此，可以說某些情況下生效條件的滿足，還是交割條件滿足的主導(dǎo)原因和前提。

　 　當(dāng)然，在某些較為簡單的并購交易中，如交易模式相對簡單，或目標(biāo)公司/資產(chǎn)或目標(biāo)股權(quán)的歷史較為清白，瑕疵較少，或目標(biāo)公司規(guī)模較小，或資產(chǎn)較為單一，無復(fù)雜的債務(wù)等等，在此種情況下，則可將并購協(xié)議的生效條件和交割條件予以合并。即并購協(xié)議中僅約定一類先決條件：或僅有生效條件，或僅有所謂實施條件。

　　2.1 設(shè)定交割條件的考慮因素

　　設(shè)定交割條件，需要考慮取決于以下因素：

　 　首先，交割條件取決于客戶的商業(yè)目標(biāo)。律師在就一個并購交易為客戶提供法律服務(wù)時，出發(fā)點就是要確保客戶安全高效地實現(xiàn)其商業(yè)目標(biāo)。因此，設(shè)置交割條件時，首先應(yīng)充分認(rèn)識、理解客戶的商業(yè)目標(biāo)，并基于此認(rèn)識和理解，通過交割條件的設(shè)置，促進(jìn)客戶商業(yè)目標(biāo)的實現(xiàn)。本文第1.3條所舉之交易實例中，我們將補(bǔ)足瑕疵(即要求目標(biāo)公司與租戶補(bǔ)簽書面租約)作為交割條件處理，正是基于客戶希望保留目前租戶的商業(yè)考慮。如果客戶的商業(yè)目標(biāo)是希望在交割完成后立即清退現(xiàn)有租戶并引進(jìn)新的租戶，則“租戶未簽書面租約”的瑕疵并不需要補(bǔ)足，也就不需要將補(bǔ)足該瑕疵作為交割條件之一了。

　 　其次，客戶的風(fēng)險承受能力和風(fēng)險偏好等因素，也是在設(shè)置交割條件時需要考量的重要因素。如果客戶希望在短期內(nèi)完成交易，且具有較高的風(fēng)險承受能力，則交 割條件的設(shè)定可相對較為簡單，應(yīng)重點涵蓋相對較為重要事項和瑕疵，而不應(yīng)為了片面追求所謂“零風(fēng)險”而導(dǎo)致客戶無法實現(xiàn)其商業(yè)目標(biāo)。

　 　最后，還應(yīng)充分考量相關(guān)條件的可實現(xiàn)性、可操作性，及其對交易成本的影響。如果要求出讓方采取某一行動，或補(bǔ)足某一瑕疵雖可實現(xiàn)保護(hù)當(dāng)事人利益，但其實際上無法實現(xiàn)，或?qū)崿F(xiàn)可能性較低，或可操作性較低，或?qū)a(chǎn)生巨大的交易成本，則不宜作為為交割條件處理，否則將會導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓交割的無法進(jìn)行，從而阻礙當(dāng)事人交易目的的實現(xiàn)。例如，在我們曾處理過的一個交易中，目標(biāo)公司是一家煤層氣公司，其擁有的煤層氣開采權(quán)和由另一公司(非關(guān)聯(lián)公司)擁有的煤炭開采權(quán)相 重疊，權(quán)利內(nèi)容不清晰。理想的處理方式，當(dāng)是要求該目標(biāo)公司在交割前去除相關(guān)煤層氣開采權(quán)上的權(quán)利瑕疵，取得完整無瑕疵的煤層氣開采權(quán)。但實際上，因為當(dāng)時相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定和執(zhí)行中存在的問題，在實踐中，要求目標(biāo)公司改變權(quán)利重疊的現(xiàn)狀，幾乎是無法實現(xiàn)。因此，對于這樣的瑕疵，就不宜作為交割條件處理。

　　2.2 如何處理不宜作為交割條件處理的瑕疵或其他事項

　　如前文所討論，對于某些事項或瑕疵而言，因其性質(zhì)等原因，不宜將出讓方進(jìn)行該事項或補(bǔ)足該瑕疵作為交割條件來處理。隨之而來的問題，就是對于這些不宜作為交割條件處理的事項或瑕疵，應(yīng)如何解決?

　 　如何處理這類事項或瑕疵，取決于這類事項或瑕疵的性質(zhì)及其對交易的影響。如果相關(guān)事項或瑕疵對受讓方的利益有重大影響，但囿于種種客觀條件又無法進(jìn)行或無法補(bǔ)足，則此時律師應(yīng)向客戶提示重大風(fēng)險，由其考慮是否繼續(xù)進(jìn)行交易。如客戶在充分了解上述重大風(fēng)險及其后果的情況下，依然愿意承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險和后果而繼續(xù)進(jìn)行交易，則應(yīng)充分考慮各種成本和可能的風(fēng)險、損失，相應(yīng)地在交易價款中予以扣減。

　　作為并購協(xié)議的重要的組成部分，交割條件必須與并購協(xié)議的其他條款建立起有機(jī)連接，從而形成合理、無縫的合同邏輯。而這其中，最重要的邏輯連接關(guān)系，是交割條件與生效條件之間、以及交割條件與付款條款之間的關(guān)系。

　　3.1 交割條件與生效條件的邏輯關(guān)系–過渡期間的安排

　 　通常情況下，生效條件滿足在先，交割條件滿足在后，這二者之間存在時間差，也即會出現(xiàn)并購協(xié)議生效后，“等待交割條件滿足”的過渡期間。過渡期間的特殊性在于，在此期間，一方面，并購協(xié)議已經(jīng)生效，受讓方已產(chǎn)生履約的義務(wù);但同時，因交割手續(xù)尚未辦理，受讓方尚不對目標(biāo)股權(quán)(或資產(chǎn)、業(yè)務(wù)等)擁有實際權(quán)利，無法以權(quán)利人(如股東、資產(chǎn)所有人)的身份對目標(biāo)公司等交易標(biāo)的進(jìn)行影響和控制，導(dǎo)致目標(biāo)公司的運營等活動均處在受讓方的控制范圍之外。因此，受讓方律師應(yīng)特別注意對這一期間出讓方對交易標(biāo)的合理監(jiān)管等義務(wù)(包括積極義務(wù)和消極義務(wù))，進(jìn)行特別的約定。必要時，還應(yīng)根據(jù)過渡時期出讓方可能進(jìn)行的資產(chǎn)處置活動等，而設(shè)置再估值和調(diào)價機(jī)制。

　　3.2 交割條件與付款條款之間的邏輯連接關(guān)系

　　交割條件與付款條款之間，通常有以下幾種常用的連接模式，均能在不同程度上實現(xiàn)保護(hù)受讓方的利益，并兼顧交易的便捷進(jìn)行的目的：

　　第一種模式：交割條件全部滿足后，出讓方先辦理交易標(biāo)的過戶手續(xù)和工商變更登記。其后，受讓方才支付轉(zhuǎn)讓價款。

　　第二種模式：并購協(xié)議簽約或生效后，受讓方支付部分股價款，同時，出讓方采取行動去滿足交割條件。其后，待交割條件滿足、交易標(biāo)的過戶并辦理了工商變更登記后，受讓方支付剩余的轉(zhuǎn)讓價款。

　　第三種模式：在交割條件滿足后，受讓方支付一部分轉(zhuǎn)讓價款;待出讓方辦理完過戶和變更登記后，支付其余轉(zhuǎn)讓款。

　 　上述第一和第三種模式該種模式對受讓方的保護(hù)最為徹底，但顯然會置出讓方于不利地位，因此，除非受讓方處于非常強(qiáng)勢的談判地位，或交易價格格外優(yōu)惠，否則很難得到出讓方的同意。而第二種模式因為能兼顧交易雙方的利益和需求，在實際的交易中，接受程度較高，尤其在買收方和出讓方之間力量勢均力敵的情況下，該種模式更是一種較好的解決方案。

（來源：中國律政網(wǎng)）

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