法律盡職調(diào)查與“陳述”和保證條款的關(guān)系

一、陳述和保證

（一）陳述和保證條款的概述

陳述和保證條款，是合同各方當(dāng)事人對(duì)交易基礎(chǔ)性事實(shí)的聲明，是轉(zhuǎn)讓方與收購(gòu)方之間最主要的談判內(nèi)容。對(duì)于無(wú)法通過盡職調(diào)查確定的潛在風(fēng)險(xiǎn)，就必須通過陳述和保證條款轉(zhuǎn)移或者降低風(fēng)險(xiǎn)。

陳述和保證條款就是對(duì)盡職調(diào)查的補(bǔ)充，“調(diào)查不足陳述補(bǔ)”。

從舉證的角度來(lái)看，目標(biāo)公司或轉(zhuǎn)讓方無(wú)法提供文件證明“沒有”發(fā)生某事，而收購(gòu)方又需要確信“沒有”發(fā)生某事，陳述和保證條款在一定程度上幫助收購(gòu)方實(shí)現(xiàn)了這種確信。同時(shí)，股權(quán)收購(gòu)協(xié)議生效及股權(quán)的交割，也應(yīng)當(dāng)以陳述和保證條款下的所有陳述和保證均持續(xù)真實(shí)、準(zhǔn)確為先決條件。

（二）陳述和保證條款的分類

就內(nèi)容而言，通常分為三類：

1.適用于所有交易方的通用條款；

2.轉(zhuǎn)讓方及目標(biāo)公司的陳述與保證；

3.收購(gòu)方的陳述與保證。

轉(zhuǎn)讓方及目標(biāo)公司的陳述與保證條款、收購(gòu)方的陳述與保證條款會(huì)因具體收購(gòu)項(xiàng)目的不同而有所不同，所以在這里就不給大家具體講述了，下面具體給大家講述一下適用于所有交易方的通用條款。

適用于所有交易方的通用陳述與保證條款：

任何一方分別向其余各方持續(xù)、不可撤銷的陳述并保證:

1.根據(jù)適用的管轄法律，該方為獨(dú)立法人、依法定程序設(shè)立、有效存續(xù)且相關(guān)手續(xù)完備。

2.該方已經(jīng)獲得全部同意、批準(zhǔn)并已經(jīng)實(shí)施所有使本協(xié)議簽訂及生效所必需的行為，且該方擁有所有必要的權(quán)利和授權(quán)訂立本協(xié)議并履行本協(xié)議項(xiàng)下的所有義務(wù)。

3.該方的簽字代表已經(jīng)獲得代表該方簽署本協(xié)議的授權(quán)，一旦簽署本協(xié)議，從生效日開始，本協(xié)議即成為對(duì)其有約束力的合法有效的文本。

4.該方簽署本協(xié)議以及履行本協(xié)議項(xiàng)下的義務(wù)：

（1）不會(huì)違反其營(yíng)業(yè)執(zhí)照、成立協(xié)議、公司章程或者類似組織文件的任何規(guī)定；

（2）不會(huì)違反相關(guān)法律或者任何政府授權(quán)或者批準(zhǔn)；

（3）不會(huì)違反或者導(dǎo)致違反其作為當(dāng)事人一方的任何其他合同或者協(xié)議，或違反受其約束的任何單方承諾或者保證，或賦予任何第三方對(duì)其提起訴訟或者仲裁的權(quán)利；

（4）不違反對(duì)其作出的任何判決或者仲裁裁決，或任何政府或者主管機(jī)構(gòu)的決定或規(guī)定；

（5）不存在將影響該方履行本協(xié)議項(xiàng)下義務(wù)能力的未決訴訟、仲裁或其他司法或行政程序，且據(jù)其所知無(wú)人威脅將采取上述行動(dòng)。

（6）該方已披露在其了解的范圍內(nèi)，在披露給對(duì)方后將對(duì)對(duì)方訂立本協(xié)議的意愿產(chǎn)生重大影響的一切重大信息。該方向另一方提供的任何信息不含有任何虛假的或具有誤導(dǎo)性的陳述。

（三）收購(gòu)方對(duì)于陳述和保證條款的利用

陳述和保證條款是股權(quán)收購(gòu)協(xié)議中的主要條款，對(duì)收購(gòu)方而言是最重要的條款：

1.就轉(zhuǎn)讓方知悉（但收購(gòu)方不易驗(yàn)證的）事實(shí)的陳述；

2.填補(bǔ)盡職調(diào)查的漏洞（任何調(diào)查都不可能萬(wàn)無(wú)一失）；

3.確認(rèn)收購(gòu)方作出收購(gòu)所依賴的事實(shí)；

4.為收購(gòu)方提供在主要事實(shí)不實(shí)的情況下停止交易、重新談判、調(diào)整價(jià)格或提出索賠的合同依據(jù)。

作為收購(gòu)方，應(yīng)要求陳述和保證的范圍盡可能寬而詳盡。同時(shí)，在陳述和保證條款的效力期間上，應(yīng)盡可能長(zhǎng)，可以要求一直有效，至少要確保覆蓋整個(gè)交易期間，特別是應(yīng)涵蓋股權(quán)收購(gòu)協(xié)議簽訂之日起至股權(quán)交割完成及目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)控制權(quán)移交完成期間的過渡期。

（四）轉(zhuǎn)讓方對(duì)于陳述和保證條款的利用

作為轉(zhuǎn)讓方也應(yīng)有自己的應(yīng)對(duì)策略。

對(duì)于轉(zhuǎn)讓方而言，普遍采取盡量適當(dāng)披露信息的方法，來(lái)達(dá)到限制保證責(zé)任的目的。因?yàn)?，如果轉(zhuǎn)讓方不作出充分的披露，則轉(zhuǎn)讓方可能面臨其本來(lái)可以避免的關(guān)于違反陳述和保證條款的損害賠償要求。

此外，轉(zhuǎn)讓方還可以采取如下策略：

1.設(shè)定賠償上限；

2.設(shè)定起賠金額，不到一定的金額不賠，而且，不是每一個(gè)小的索賠都啟動(dòng)索賠程序，應(yīng)在一定時(shí)間內(nèi)積累到一定金額再行索賠。

3.盡量引入重要性標(biāo)準(zhǔn)，陳述和保證條款只有在重大方面和實(shí)質(zhì)性方面不符，且導(dǎo)致重大不利影響，才承擔(dān)法律責(zé)任，而對(duì)非重要事項(xiàng)披露不實(shí)不承擔(dān)責(zé)任。

4.盡量引入主觀因素作為轉(zhuǎn)讓方的保護(hù)機(jī)制，比如，“根據(jù)公司管理層了解的情況??????”部分事實(shí)只能就轉(zhuǎn)讓方所知的事實(shí)作出保證，特別是對(duì)一些潛在的索賠。

5.責(zé)任限制：間接損失、第三方損失、利潤(rùn)損失、商譽(yù)損失等不賠。

6.設(shè)定索賠的通知程序，出現(xiàn)索賠情形的，收購(gòu)方向轉(zhuǎn)讓方發(fā)出書面通知是索賠的必經(jīng)程序。

7.設(shè)定索賠時(shí)限。

此外，作為轉(zhuǎn)讓方，應(yīng)要求陳述和保證的范圍盡可能窄。同時(shí)，在陳述和保證的效力覆蓋期間上，應(yīng)盡可能短，可以要求保證期間最遲至股權(quán)交割及目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)控制權(quán)移交完成之日，不能持續(xù)保證。

（五）收購(gòu)方和轉(zhuǎn)讓方對(duì)于陳述和保證條款的共同策略

1.每一方都應(yīng)從自己的角度對(duì)陳述和保證的范圍作出合理的界定。

2.陳述和保證條款并非孤立條款，應(yīng)與補(bǔ)償條款、股權(quán)交割條款互為條件，充分考慮在陳述和保證條款上讓步后，應(yīng)在股權(quán)交割先決條件和補(bǔ)償條款上進(jìn)行彌補(bǔ)。

3.每一方都應(yīng)根據(jù)盡職調(diào)查結(jié)果調(diào)整陳述和保證條款。

二、承諾條款

（一）承諾條款的含義

承諾條款也稱“股權(quán)轉(zhuǎn)讓方的交割前承諾”，是指在股權(quán)收購(gòu)協(xié)議簽署后直至交易交割前這段時(shí)間內(nèi)，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)作為（獲得批準(zhǔn)等）或不作為（不得從事某些活動(dòng)）的事項(xiàng)，作出承諾的主體是轉(zhuǎn)讓方。在某些股權(quán)收購(gòu)交易中，也會(huì)約定交割后承諾事項(xiàng)。

（二）承諾條款包含的主要內(nèi)容

股權(quán)收購(gòu)協(xié)議簽署后至交割前這段時(shí)間內(nèi)，目標(biāo)公司、目標(biāo)股權(quán)依然處于轉(zhuǎn)讓方的控制之下，轉(zhuǎn)讓方的任何非正常經(jīng)營(yíng)所必需的行為之外的行為，都可能對(duì)預(yù)期的交易產(chǎn)生重大不利影響。因此，約定承諾條款的目的在于，收購(gòu)方對(duì)轉(zhuǎn)讓方在股權(quán)收購(gòu)協(xié)議簽署至交割前這段時(shí)間內(nèi)的行為進(jìn)行一定的限制，使目標(biāo)公司的資產(chǎn)、運(yùn)營(yíng)狀況基本與收購(gòu)方在簽訂股權(quán)收購(gòu)協(xié)議是所知悉的情況相符。承諾條款的主要內(nèi)容包括：

1.保證妥善保管期占有和管理的財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、合同、文件等資料；

2.保證不擅自簽訂對(duì)目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展有重大影響的合同；

3.保證不無(wú)償轉(zhuǎn)讓、私自轉(zhuǎn)移、藏匿、私分目標(biāo)公司的資產(chǎn)；

4.保證不以明顯不合理的低價(jià)進(jìn)行交易；

5.對(duì)現(xiàn)有的債務(wù)，目標(biāo)公司保證不提供額外擔(dān)保，或提前清償；對(duì)現(xiàn)有的債權(quán)，目標(biāo)公司保證不擅自放棄；

6.保證不做出任何有損目標(biāo)公司形象、影響目標(biāo)公司聲譽(yù)和信譽(yù)的行為；

7.其他收購(gòu)方認(rèn)為需要目標(biāo)公司做出保證的事項(xiàng)。

（三）交割先決條件條款

交割先決條件，也就是說(shuō)當(dāng)所有先決條件具備后才能履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓和付款義務(wù)。這些條件一般包括：

1.收購(gòu)行為已取得相關(guān)的審批手續(xù)，如當(dāng)涉及金融、房地產(chǎn)、醫(yī)藥、新聞、電訊、通信等特殊行業(yè)時(shí)，須報(bào)行業(yè)主管部門批準(zhǔn)；

2.收購(gòu)各方已取得所需的第三方同意；

3.至交割日止，各方因收購(gòu)項(xiàng)目所做的陳述保證承諾聲明均實(shí)際履行或符合合同要求，如財(cái)務(wù)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)等。

4.收到其他特定的交割文件，如財(cái)務(wù)報(bào)表、法律意見書等。

（四）補(bǔ)償保證（相當(dāng)于違約責(zé)任條款）

是指股權(quán)收購(gòu)協(xié)議一方當(dāng)事人保證，因可歸責(zé)于自身的原因造成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議不能簽訂、收購(gòu)目的不能實(shí)現(xiàn)或違反股權(quán)收購(gòu)協(xié)議約定的各項(xiàng)義務(wù)，而給對(duì)方造成的任何損失，由其承擔(dān)補(bǔ)償、賠償責(zé)任。