5月21日，江蘇省無錫工商局南長分局執(zhí)法人員在日常巡查中發(fā)現，某房地產置業(yè)有限公司售樓處外的路燈桿上懸掛著廣告牌，但未見標注戶外廣告登記號。經過調查了解到，一家廣告公司在今年4月1日與該房地產公司簽訂路燈旗戶外廣告發(fā)布合同，約定：廣告公司為房地產公司發(fā)布路燈旗戶外廣告，路燈旗廣告位置為房地產公司售樓處門口，期限為2年，廣告費用總金額2.2萬元。至被查處時，當事人未辦理上述戶外廣告的路燈旗設置行政審批手續(xù)，也未向工商管理機關申請戶外廣告登記，未領取戶外廣告登記證。事發(fā)后，房地產公司口頭通知終止與廣告公司簽訂的合同。路燈旗戶外廣告制作費用每幅成本費120元，共36幅，成本共計4320元，利潤17680元，開票納稅2860元，凈利潤13360元。房地產公司已經收到廣告公司開具的發(fā)票，但尚未支付費用，即廣告公司未取得廣告費用。

　　【意見分歧】

　　當事人的行為屬于未經許可擅自發(fā)布戶外廣告行為，依據《戶外廣告登記管理規(guī)定》第十八條的規(guī)定，應當對其處以沒收違法所得，處以3萬元以下罰款，并限期補辦登記手續(xù)。

　　工商執(zhí)法人員對廣告公司擅自發(fā)布戶外廣告的違法行為性質無爭議，但對于該廣告公司的違法所得的計算方式產生了不同的看法。

　　第一種意見認為，當事人的違法所得以實際發(fā)布天數計算。廣告公司未經過路燈管理部門批準擅自設置路燈旗廣告裝置，且未經過工商行政管理機關許可，擅自發(fā)布戶外廣告。工商機關在立案同日向該廣告公司送達了責令改正通知書，要求其停止發(fā)布廣告，違法所得以送達責令改正通知書為時間節(jié)點，違法所得總額=（廣告費用合同金額－廣告制作費用成本4320元－廣告稅收2860元）= 13360元（凈利潤），實際違法所得=（違法所得總額/約定發(fā)布總天數）× 實際發(fā)布天數（以被查處時為止），共計發(fā)布37天，違法所得為549元。

　　第二種意見認為，當事人無違法所得。當事人的行為屬于未經許可擅自發(fā)布戶外廣告，雖然合同約定金額為2.2萬元，當事人已經給房地產公司開具了發(fā)票。但工商機關立案后，房地產公司口頭告知廣告公司終止合同，因為廣告公司沒有按照合同約定向工商執(zhí)法部門申請戶外廣告登記，其違法行為間接影響到房地產公司，所以拒絕支付廣告費用。因為廣告公司沒有取得廣告費用，所以應認定為無違法所得。

　　【案件評析】

　　筆者同意第二種意見，理由有三。一是當事人違法行為未停止。盡管工商機關給廣告公司送達了責令改正通知書，要求其停止發(fā)布廣告，可事實上當事人并未將路燈旗廣告牌撤下，而是積極配合工商機關的調查，補辦了登記手續(xù)，所以以責令改正通知書送達時間為節(jié)點計算違法所得不妥。二是對“獲利說”認識有分歧。各地工商機關在長期的執(zhí)法實踐中，對違法所得的認定并不完全一致，大致分為兩種情況，即以全部違法收入為違法所得的“全部說”和以在違法行為中的獲利部分為違法所得的“獲利說”。2009年1月1日起實施的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》統(tǒng)一了違法所得的認定標準，擅自發(fā)布戶外廣告的違法所得認定的主要標準主要依據是第三條：“違法提供服務的違法所得，按違法提供服務的全部收入扣除該項服務中所使用商品的購進價款計算。” 在廣告監(jiān)管中，工商機關認定違法所得適用“獲利說”原則。廣告公司實際未取得廣告費用，不應以期待的獲利來推定行政相對人的違法所得。三是以有利于行政相對人為原則，行政處罰不是目的，行政處罰是對行政相對人的違法行為進行糾正的一種手段。在本案中，當事人在合同尚未履行完畢的情況下，應以對行政相對人有利為原則，且廣告費用未取得，所以應認定廣告公司無違法所得。

　　該分局具體執(zhí)法人員和法制科人員經過會商，最終統(tǒng)一了處理意見，認定廣告公司無違法所得，僅對廣告公司作罰款結案。□邢　斌　朱品昌