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【案情簡介】 劉某系禮泉海螺水泥有限責(zé)任公司（國有控股公司）合同制司磅員，董某系水泥罐車車主， 2012年6月，二人商量利用劉某的職務(wù)便利，采取過磅作弊，多拉少稱的方式竊取海螺公司散裝水泥。2012年6月29日，董某告知司機(jī)焦某其與劉某的合謀過程，晚9時左右，二人駕駛水泥罐車在禮泉海螺散料庫拉水泥，出廠由劉某過磅并開票，按照與劉某事先約定的方式多拉少稱水泥25余噸，價(jià)值約7625元。2012年6月30日凌晨3時左右、2012年7月1日早8時左右，董某、焦某駕駛水泥罐車如法炮制，分別多拉少稱水泥22余噸、28余噸，價(jià)值共計(jì)15250元。2012年7月2日凌晨1時左右，焦某與另一司機(jī)李某按照董某的要求駕駛水泥罐車在禮泉海螺散料庫拉水泥，出廠由劉某過磅并開票，在出海螺公司大門時被保安發(fā)現(xiàn)扣留遂案發(fā)。 【分歧意見】 對于劉某、董某、焦某、李某等四人的行為如何定性，有以下幾種意見： 第一種意見：本案的定性應(yīng)為盜竊罪。理由是：董某事先與司磅員劉某商定，采取過磅作弊，多拉少稱的方式盜竊海螺散裝水泥，后董某、焦某共實(shí)施了三次盜竊海螺散裝水泥的行為，董某、焦某、劉某的行為完全符合盜竊罪以非法占有為目的、秘密竊取公私財(cái)物的特征。至于最后一起行為，因被保安發(fā)現(xiàn)，屬于盜竊未遂，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰”及陜西省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于適用刑法有關(guān)條款數(shù)額、情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的意見（試行）》的通知，盜竊罪數(shù)額巨大關(guān)中地區(qū)為一萬元以上，而最后一起焦某、李某盜竊的散裝水泥經(jīng)公安機(jī)關(guān)認(rèn)定價(jià)值為7930元，因沒有達(dá)到數(shù)額巨大，所以二人該行為不構(gòu)成盜竊罪。 第二種意見：劉某等人構(gòu)成貪污罪。 理由是：劉某作為國有控股公司的司磅員，負(fù)責(zé)對出廠水泥熟料進(jìn)行正確計(jì)量、過磅記錄和票據(jù)核實(shí)、保管工作，代表國有控股公司履行對國有財(cái)產(chǎn)的監(jiān)督、管理職責(zé)，屬于國有公司中從事公務(wù)的國家工作人員，而其利用自身職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位所形成的便利條件，伙同他人竊取其經(jīng)手、管理的公共財(cái)物，并于事后將公共財(cái)物變賣后，與他人分肥，因而構(gòu)成貪污罪。 第三種意見：劉某等人構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是：劉某與董某合謀，利用了其職責(zé)范圍內(nèi)的權(quán)力，竊取了本單位財(cái)物，且數(shù)額已達(dá)到追究刑事責(zé)任的數(shù)額，故劉某、董某、焦某應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。 【評析意見】 筆者同意第三種意見，理由如下： 首先，盜竊罪與職務(wù)侵占罪的一個重要區(qū)別就是是否利用了職務(wù)便利，盜竊罪顯然不存在利用職務(wù)便利之說。從職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成來看，職務(wù)侵占罪利用的職務(wù)必須是財(cái)物被侵害單位賦予給本單位人員的職務(wù)。從本案來看，董某等之所以能夠成功竊取海螺公司的水泥，主要就是由于劉某利用其職務(wù)便利為董某等在計(jì)量上作弊。第一種意見沒有從全案事實(shí)即董某、劉某從商定到最后利用劉某的職務(wù)行為取得海螺公司水泥綜合考慮，把案件的全過程割裂了開來，所以，筆者認(rèn)為本案不構(gòu)成盜竊罪。 其次，劉某與禮泉海螺水泥有限責(zé)任公司簽訂的勞動合同，確定了雙方是勞動關(guān)系，劉某履行的是公司賦予的職責(zé)，雖然和財(cái)物的管理使用有關(guān)系，但其并不具備組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理這種性質(zhì)的職責(zé)。作為一名國有控股企業(yè)的司磅員，其從事的工作僅是過磅記錄和票據(jù)核實(shí)等工作，不具有對國有財(cái)物的支配權(quán)，不符合公務(wù)行為所指的代表國家履行行政管理，或者代表國有單位對企業(yè)國有資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督、管理。故劉某不具有國家工作人員的具體身份，其從事的工作不應(yīng)認(rèn)定為從事公務(wù)，故劉某等不構(gòu)成貪污罪。 再次，劉某與董某合謀，利用海螺公司賦予給其的職務(wù)的便利，竊取該公司的水泥75噸，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條：行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。董某與劉某合謀，利用劉某的職務(wù)便利，采取過磅作弊，多拉少稱的方式盜竊海螺公司散裝水泥75噸，價(jià)值2萬余元。故董某、焦某、李某與劉某屬于共同犯罪，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的共犯。至于最后一起，犯罪嫌疑人董某、焦某、李某、劉某采用多拉少稱的方式盜竊散裝海螺水泥26余噸，經(jīng)公安機(jī)關(guān)認(rèn)定價(jià)值約7930元，根據(jù)陜西省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于適用刑法有關(guān)條款數(shù)額、情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的意見（試行）》的通知，職務(wù)侵占罪數(shù)額較大為一萬元以上。顯然該起犯罪數(shù)額沒有達(dá)到“數(shù)額較大”的立案標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，所以李某不構(gòu)成犯罪。 綜上所述，本案中，劉某、董某、焦某構(gòu)成職務(wù)侵占罪；李某不構(gòu)成犯罪。（稿件來源：咸陽市禮泉縣檢察院）
（責(zé)任編輯：劉仁照）
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