盜竊與詐騙、侵占的區(qū)分

大曲好喝 2020-07-05

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【知識(shí)概要】

我國(guó)刑法分則第五章所規(guī)定的侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，都屬于針對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪，而非針對(duì)全體財(cái)產(chǎn)的犯罪。換言之，并不是從被害人最終的經(jīng)濟(jì)得失上看是否遭受損害，而是考慮行為人是否以違背被害人的意愿或基于被害人有瑕疵的意思的方式造成某具體財(cái)物的損失。例如，甲深夜進(jìn)入小超市，持槍脅迫正在椅子上睡覺的店員乙交出現(xiàn)金，乙說(shuō)：“錢在收款機(jī)里，只有購(gòu)買商品才能打開收款機(jī)?！奔滋统?00元錢給乙說(shuō)：“給你，隨便買什么。”乙打開收款機(jī)，交出所有現(xiàn)金甲一把抓跑。事實(shí)上，乙給甲的現(xiàn)金只有88元，甲“虧了”12元。本案中，從乙最終的經(jīng)濟(jì)得失上看，反而“賺了”12元，并沒有財(cái)產(chǎn)損失。但是，仍然要認(rèn)定甲構(gòu)成搶劫現(xiàn)金88元既遂。因?yàn)獒槍?duì)收款機(jī)里的88元現(xiàn)金這一具體財(cái)物，甲是通過(guò)脅迫并壓制乙的反抗這一方式獲得的，違背了乙的意愿。

我國(guó)的財(cái)產(chǎn)犯罪可以分為領(lǐng)得罪、毀棄罪與不履行債務(wù)罪這三大類。領(lǐng)得罪與毀棄罪的區(qū)別在于，成立前者需要在行為時(shí)具有利用財(cái)物的意思，而成立后者則無(wú)此要求。簡(jiǎn)言之，領(lǐng)得罪是損人利己的財(cái)產(chǎn)犯罪，而毀棄罪是損人不利己的財(cái)產(chǎn)犯罪。在領(lǐng)得罪中，根據(jù)是否需要發(fā)生財(cái)物占有的轉(zhuǎn)移，又可細(xì)分為移轉(zhuǎn)罪與非移轉(zhuǎn)罪。在非移轉(zhuǎn)罪中，根據(jù)在行為時(shí)是否具有返還財(cái)物的意思，再分為侵占罪與挪用罪；而在移轉(zhuǎn)罪中，根據(jù)是違背他人意愿轉(zhuǎn)移財(cái)物占有，還是他人基于有瑕疵的意思交付財(cái)物，再分為奪取罪與交付罪。在財(cái)產(chǎn)犯罪中，判斷的一大難點(diǎn)在于盜竊罪與詐騙罪、侵占罪的區(qū)分。

盜竊罪與詐騙罪雖然都屬于轉(zhuǎn)移占有型財(cái)產(chǎn)犯罪，但前者是奪取罪，后者是交付罪。盜竊是指，以非法占有為目的，使用平和手段，違反占有人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或第三人占有。詐騙則是指，以非法占有為目的，實(shí)施欺騙行為，使受騙人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并基于該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而由行為人取得財(cái)產(chǎn)使得被害人遭受損失?？梢姡I竊與詐騙的關(guān)鍵區(qū)別在于，行為人是否實(shí)施了足以使他人陷入處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的欺騙行為以及被害人是否基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)換言之，即便使用了欺騙的方法，但如果該行為并不具有使對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，則仍定盜竊罪，而非詐騙罪。另需要注意的是，盜竊行為并不以“秘密竊取”為必備條件，完全存在公然竊取的情形。例如，乙女在路上被鐵絲絆倒，受傷不能動(dòng)，手中錢包（內(nèi)有現(xiàn)金5000元）摔出七八米外。路過(guò)的甲撿起錢包時(shí)，乙大喊“我的錢包不要拿?！奔渍f(shuō)：“你不要喊，我拿給你?！币倚乓詾檎鏇]有再喊。甲撿起錢包后立即逃走。本案中，雖然甲采用了欺騙手法，但乙并沒有因甲的欺騙而陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而將錢包的占有處分給甲，所以甲不能認(rèn)定為詐騙罪。另一方面，甲雖然是公然違背乙的意愿將其錢包的占有轉(zhuǎn)移到自己控制之下，但并不能因此否定甲成立盜竊罪。本案中，甲雖然不是秘密竊取，但仍然構(gòu)成盜竊罪。

盜竊罪與侵占罪雖然都屬于領(lǐng)得型財(cái)產(chǎn)犯罪，但盜竊罪是移轉(zhuǎn)罪，侵占罪是非移轉(zhuǎn)罪。《刑法》第270條規(guī)定了兩種侵占罪，第1款是委托物侵占，第2款是脫離占有物侵占。委托物侵占是將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為；脫離占有物侵占是將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。與此相對(duì)，盜竊則是違背他人意愿，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或第三人占有的行為?？梢?，盜竊與侵占的區(qū)別，關(guān)鍵在于判斷財(cái)物由誰(shuí)占有、是否脫離占有。如果行為時(shí)財(cái)物既不處于行為人占有之下，也不處于被害人占有之下，而是脫離占有物，那么針對(duì)該財(cái)物應(yīng)成立脫離占有物侵占；如果行為時(shí)財(cái)物處于行為人占有之下，那么針對(duì)該財(cái)物應(yīng)成立委托物侵占；如果行為時(shí)該財(cái)物處于被害人占有之下，那么針對(duì)該財(cái)物應(yīng)成立盜竊。

在判斷財(cái)物的占有狀態(tài)時(shí)，需同時(shí)考慮事實(shí)上的支配與社會(huì)觀念上的支配。例如，菜販劉某將蔬菜裝入袋中，放在居民小區(qū)路旁長(zhǎng)條桌上，寫明“每袋20元，請(qǐng)將錢放在鐵盒內(nèi)”。然后，劉某去3公里外的市場(chǎng)賣菜。甲數(shù)次公開拿走蔬菜時(shí)假裝往鐵盒里放錢。本案中雖然劉某沒有站在蔬菜旁而是去了3公里外，對(duì)蔬菜事實(shí)上的支配力很弱，但社會(huì)觀念上仍然認(rèn)為該蔬菜屬于劉某占有，即在社會(huì)一般觀念上劉某對(duì)蔬菜的支配力仍然很強(qiáng)，所以甲屬于盜竊，而非脫離占有物侵占。尤其需要注意的是，在有管理人的場(chǎng)合，原物主一旦喪失占有，管理人就獲得占有。例如，乙將手提箱忘在出租車的后備廂，后甲搭乘該出租車時(shí)，將自己的手提箱也放進(jìn)后備廂，并在下車時(shí)將乙的手提箱一并拿走。雖然手提箱脫離了乙的占有，但由于出租車后備廂屬于司機(jī)的管理范圍，所以乙一旦喪失對(duì)手提箱的占有，司機(jī)就獲得了該手提箱的占有，甲將乙的手提箱拿走的行為，侵害了司機(jī)對(duì)手提箱的占有，不是侵占，而是盜竊。倘若是司機(jī)將乘客遺忘在后備廂的財(cái)物取走，則成立侵占。此外，占有輔助人對(duì)財(cái)物沒有占有，占有仍然歸屬于原物主。例如，酒店服務(wù)員在幫客人拎包時(shí)，將包中的手機(jī)放入自己的口袋據(jù)為己有的，雖然該服務(wù)員事實(shí)上拎著包，但其只是占有輔助人，包的占有仍然歸屬于客人，所以該服務(wù)員成立盜竊罪。

最后，無(wú)論是盜竊、詐騙還是侵占，在認(rèn)定犯罪時(shí)需要遵循素材的同一性原理，即被害人喪失占有或所有的財(cái)物與行為人設(shè)立新的支配的財(cái)物需具有同一性。例如，如果說(shuō)甲盜竊了乙的蘋果那么一定是甲獲得了蘋果而乙失去了蘋果，而不能是甲獲得了蘋果而乙失去了香蕉。同樣，如果說(shuō)甲盜竊了乙的現(xiàn)金，那么一定是甲獲得了現(xiàn)金而乙失去了現(xiàn)金，而不能是甲獲得了現(xiàn)金而乙失去了對(duì)銀行的債權(quán)。素材同一性原理是整理、分析財(cái)產(chǎn)犯罪案件時(shí)十分有用的工具。即首先通過(guò)行為人所獲得的財(cái)物確定被害財(cái)物是什么，進(jìn)而根據(jù)被害財(cái)物的原歸屬狀態(tài)去確定誰(shuí)才是案件中的被害人，最后考慮行為人是通過(guò)什么行為從被害人那里獲得了被害財(cái)物。下面通過(guò)三個(gè)案例具體討論盜竊與詐騙、委托物侵害以及脫離占有物侵占的區(qū)分。

【經(jīng)典案例】

案例一：鄒某盜竊案

一、基本案情

2017年2月至3月間，被告人鄒某先后到石獅市沃爾瑪商場(chǎng)門口臺(tái)灣脆皮玉米店、章魚小丸子店、世茂摩天城商場(chǎng)可可檸檬奶茶店、石獅市湖東菜市場(chǎng)、長(zhǎng)福菜市場(chǎng)、五星菜市場(chǎng)、洋下菜市場(chǎng)，以及晉江市青陽(yáng)街道等地的店鋪、攤位，趁無(wú)人注意之機(jī)，將上述店鋪、攤位上的微信收款二維碼調(diào)換（覆蓋）為自己的微信二維碼，從而獲取顧客通過(guò)微信掃描支付給上述商家的錢款。經(jīng)查，被告人鄒某獲取被害人鄭某、王某1等人的錢款共計(jì)人民幣6983.03元。案發(fā)后，贓款均未追回。

2017年3月25日，被告人鄒某在石獅市華山酒店附近路邊被公安人員抓獲。另查明，被告人鄒某因上述在晉江市調(diào)換商家二維碼竊取財(cái)物后于同月16日被晉江市公安局行政拘留9日

石獅市人民法院認(rèn)為，被告人鄒某以非法占有為目的，多次采用秘密手段竊取公民財(cái)物，總金額為人民幣6983.03元，屬數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。

關(guān)于本案的定罪問(wèn)題。首先，被告人鄒某采用秘密手段，調(diào)換（覆蓋）商家的微信收款二維碼，從而獲取顧客支付給商家的款項(xiàng)，符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。秘密調(diào)換二維碼是其獲取財(cái)物的關(guān)鍵。

其次，商家向顧客交付貨物后，商家的財(cái)產(chǎn)權(quán)利已然處于確定、可控狀態(tài)，顧客必須立即支付對(duì)等價(jià)款。微信收款二維碼可看作是商家的收銀箱，顧客掃描商家的二維碼即是向商家的收銀箱付款被告人秘密調(diào)換（覆蓋二維碼即是秘密用自己的收銀箱換掉商家的收銀箱，使得顧客交付的款項(xiàng)落入自己的收銀箱，從而占為己有。

第三，被告人并沒有對(duì)商家或顧客實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為，不能認(rèn)定商家或顧客主觀上受騙。所謂“詐騙”，即有人“使詐”、有人“受騙”。本案被告人與商家或顧客沒有任何聯(lián)絡(luò)，包括當(dāng)面及隔空（網(wǎng)絡(luò)電信）接觸，除了調(diào)換二維碼外，被告人對(duì)商家及顧客的付款沒有任何明示或暗示。商家讓顧客掃描支付，正是被告人采用秘密手段的結(jié)果，使得商家沒有發(fā)現(xiàn)二維碼已被調(diào)包，而非主觀上自愿向被告人或被告人的二維碼交付財(cái)物。顧客基于商家的指令，當(dāng)面向商家提供的二維碼轉(zhuǎn)賬付款，其結(jié)果由商家承擔(dān)，不存在顧客受被告人欺騙的情形。顧客不是受騙者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受騙者。

綜上，被告人鄒某的行為不符合詐騙罪的客觀構(gòu)成要件，其以秘密手段調(diào)換商家二維碼獲取財(cái)物的行為，符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)指控被告人鄒某構(gòu)成詐騙罪定罪不當(dāng)，應(yīng)予糾正。被告人鄒某歸案后如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，依法予以從輕處罰。被告人鄒某多次盜竊作案，酌情從重處罰。依照《刑法》第264條、第67條第3款和第64條的規(guī)定，判決如下:

（1）被告人鄒某犯盜竊罪，判處有期徒刑8個(gè)月，并處罰金人民幣2000元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年3月25日起至2017年1月15日止。罰金應(yīng)于本判決生效后10日內(nèi)繳納。）

（2）責(zé)令被告人鄒某賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失人民幣5609.2元。追繳被告人違法所得人民幣1373.83元予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)?？垩涸谑{市公安局的作案工具蘋果4代手機(jī)1部予以沒收，由扣押機(jī)關(guān)依法處理。

二、法律問(wèn)題

1.本案中的被害人是誰(shuí)？被害財(cái)物是什么？

2.區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵點(diǎn)是什么？本案被告人實(shí)施的行為是盜竊還是詐騙？

三、法理分析

關(guān)于這類“偷換二維碼”案件的處理，大體存在四種處理意見：

第一種意見認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成對(duì)商戶的盜竊罪。石獅市人民法院即采用該觀點(diǎn)。該法院看重的是盜竊手段的“秘密性”，如其在判決書中所指出的，“被告人鄒某采用秘密手段，調(diào)換（覆蓋）商家的微信收款二維碼，從而獲取顧客支付給商家的款項(xiàng)，符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。秘密調(diào)換二維碼是其獲取財(cái)物的關(guān)鍵”“被告人秘密調(diào)換（蓋）二維碼即是秘密用自己的收銀箱換掉商家的收銀箱，使得顧客交付的款項(xiàng)落入自己的收銀箱，從而占為己有”“商家讓顧客掃描支付，正是被告人采用秘密手段的結(jié)果，使得商家沒有發(fā)現(xiàn)二維碼已被調(diào)包，而非主觀上自愿向被告人或被告人的二維碼交付財(cái)物”。但是，盜竊罪未必以“秘密竊取”為必要條件，完全存在公然竊取的情形。盜竊與詐騙的區(qū)別在于，盜竊是指違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物（包括財(cái)產(chǎn)性利益）轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有；而詐騙是通過(guò)欺騙方法使被騙人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，進(jìn)而基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤將財(cái)產(chǎn)處分給行為人或者第三者占有。在財(cái)產(chǎn)犯罪中，素材同一性原理要求行為人所獲得的財(cái)物與被害人所損失的財(cái)物一致。如果認(rèn)為商戶是被害人，那么商戶損失的是商品和對(duì)顧客的債權(quán)?？墒牵袨槿藳]有獲得商品，所以本案中商品不是被害財(cái)物，不能認(rèn)為行為人盜竊了商戶的商品。另一方面，就商戶對(duì)顧客的債權(quán)，即貨款請(qǐng)求權(quán)而言，行為人并沒有使之發(fā)生轉(zhuǎn)移，不符合盜竊罪中違反被害人意志轉(zhuǎn)移財(cái)物的基本構(gòu)造。所以，該意見不可取。

第二種意見認(rèn)為，被告人的行為是“雙向詐騙”，構(gòu)成詐騙罪，詐騙的對(duì)象既是商戶又是顧客，但因?yàn)橹挥幸粋€(gè)行為，按想象競(jìng)合處理。即被告人的欺騙行為使商戶基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤將商品處分給顧客，同時(shí)使顧客基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤將銀行債權(quán)處分給自己。針對(duì)顧客的銀行債權(quán)的詐騙暫且不論，針對(duì)商戶商品的詐騙能否成立值得懷疑。一方面，雖然商戶失去了商品，但行為人并沒有獲得商品，不符合素材同一性原理。另一方面，雖然在詐騙罪中行為人可以通過(guò)欺騙手段令被騙人將財(cái)物處分給第三人占有，但第三者占有僅限于可以等同視為行為人自己占有的場(chǎng)合。讓顧客占有商品顯然不等同于行為人自己占有商品，所以也沒有符合素材同一性原理。因此，該意見也不可取。

第三種意見認(rèn)為，被告人的行為是三角詐騙，顧客是被騙人，商戶是被害人，構(gòu)成詐騙罪。詳言之，顧客被行為人的二維碼所欺騙陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，處分了本應(yīng)支付給商戶的財(cái)物，顧客是處于可以處分商戶財(cái)產(chǎn)地位的人，被害人是商戶，所以被告人的行為屬于三角詐騙。但需注意的是，這種三角詐騙不同于傳統(tǒng)類型的三角詐騙，而是另一種類型的三角詐騙。傳統(tǒng)類型的三角詐騙的構(gòu)造是：行為人實(shí)施欺騙行為受騙人產(chǎn)生或繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤—受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分或交付被害人的財(cái)產(chǎn)一被告人獲得或者使第三者獲得財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。而諸如本案這樣的新類型的三角詐騙的構(gòu)造為：被告人實(shí)施欺騙行為受騙人產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分或交付自己的財(cái)產(chǎn)被告人獲得或者使第三者獲得財(cái)產(chǎn)一被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失所以，新類型的三角詐騙與傳統(tǒng)類型的三角詐騙都是被告人實(shí)施欺騙行為，受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)，都是使受騙人之外的被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失；不同之處在于，新類型的三角詐騙中是受騙人處分自己的財(cái)產(chǎn)，而傳統(tǒng)類型的三角詐騙中是受騙人處分被害人的財(cái)產(chǎn)。但是，在傳統(tǒng)型的三角詐騙中，要求受騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，從而使得受騙人的處分與被害人自己的處分具有相同性質(zhì)。在該意見所支持的新類型的三角詐騙中對(duì)于能否認(rèn)定受騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位，并非沒有疑問(wèn)。換言之，能否斷言顧客具有處分商戶財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位？

第四種意見認(rèn)為，被告人的行為是普通的詐騙行為，構(gòu)成詐騙罪，詐騙的對(duì)象是顧客，即顧客基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了本應(yīng)該給商戶的款項(xiàng)并最終失去該款項(xiàng)。誠(chéng)如上述第三種意見所指出的，在本案這樣的詐騙中，被告人實(shí)施欺騙行為后，受騙人產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分或交付的是“自己的”財(cái)產(chǎn)。既然如此，將受騙人直接認(rèn)定為被害人更為合理。兩種意見的不同之處在于，第三種意見認(rèn)為顧客沒有財(cái)產(chǎn)損失，從而出現(xiàn)了受害人與被騙人的不一致，呈現(xiàn)出三角關(guān)系，但為了堅(jiān)持詐騙罪的結(jié)論，所以不得不創(chuàng)設(shè)出一種新型的三角詐騙；而第四種意見則認(rèn)為受騙的顧客本身就是被害人，從而不存在所謂的三角關(guān)系。的確，從一般觀念上看，會(huì)認(rèn)為顧客獲得了商品，沒有經(jīng)濟(jì)損失；而商戶沒有收到貨款，又失去了商品，是最終的被害人。但是，我國(guó)的詐騙罪是針對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪，而不是針對(duì)全體財(cái)產(chǎn)的犯罪。如果顧客知道自己掃描的二維碼不是商戶的二維碼，當(dāng)然不會(huì)進(jìn)行轉(zhuǎn)賬交易，從這一點(diǎn)上看，行為人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤轉(zhuǎn)賬給行為人的貨款（實(shí)際上是顧客針對(duì)銀行的債權(quán)）這一個(gè)別具體的財(cái)產(chǎn)正是本案的被害財(cái)物，而不管顧客是否獲得了等額的商品。從素材的同一性原理來(lái)看，行為人通過(guò)顧客的轉(zhuǎn)賬實(shí)際獲得的是針對(duì)銀行的債權(quán)，所以案件中的被害財(cái)物也應(yīng)該是針對(duì)銀行的債權(quán)。在行為人實(shí)施詐騙行為時(shí)，針對(duì)銀行的債權(quán)歸屬于顧客，而非商戶，所以將顧客認(rèn)定為本案的被害人更為合適。

第四種意見中基于素材同一性所運(yùn)用的分析模式在盜竊罪中也常常使用。例如，甲盜竊乙的銀行卡后通過(guò)試密碼的方法在ATM機(jī)上取出現(xiàn)金的，雖然最終經(jīng)濟(jì)上受損的是乙，但仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定銀行是甲盜竊現(xiàn)金行為的被害人這是因?yàn)?，?dāng)乙將現(xiàn)金存入銀行后，乙不再占有現(xiàn)金，乙只是獲得了對(duì)銀行的債權(quán)，銀行是現(xiàn)金的占有人。當(dāng)甲將銀行卡盜竊到手后，甲獲得一張銀行卡的同時(shí)乙喪失了一張銀行卡，根據(jù)素材同一性原理，乙是甲盜竊銀行卡行為的被害人。但是，乙喪失銀行卡并不等于喪失了現(xiàn)金。否則，甲在獲得銀行卡的時(shí)點(diǎn)就對(duì)卡里所記載的金額成立盜竊罪既遂，這一結(jié)論并不合理。當(dāng)甲利用盜得的銀行卡從ATM機(jī)中將現(xiàn)金取出時(shí)，甲獲得的是現(xiàn)金，根據(jù)素材同一性原理，被害人必須是該被盜現(xiàn)金的占有人，即銀行而不是乙。換言之，一方面認(rèn)為甲獲得了現(xiàn)金，一方面又認(rèn)為乙喪失了對(duì)銀行的債權(quán)，則違背了素材同一性原理。乙針對(duì)銀行的債權(quán)并沒有因?yàn)榧妆I竊現(xiàn)金的行為而轉(zhuǎn)移到甲的名下。在一般生活觀念中之所以認(rèn)為乙是受害人，不過(guò)是因?yàn)殂y行一旦喪失對(duì)現(xiàn)金的占有，立即根據(jù)與儲(chǔ)戶之間的存款協(xié)議將財(cái)產(chǎn)損失轉(zhuǎn)移給了儲(chǔ)戶乙而已。

四、參考意見

本書贊成上述第四種意見，應(yīng)認(rèn)定本案中的被害人是顧客而非商家，被害財(cái)物是顧客針對(duì)銀行的債權(quán)，而不是商戶的商品，也不是商戶對(duì)顧客的債權(quán)。盜竊罪屬于奪取罪，是違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物（包括財(cái)產(chǎn)性利益）轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有。與此相對(duì)，詐騙罪屬于交付罪，是通過(guò)欺騙方法使被騙人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將財(cái)產(chǎn)處分給行為人或者第三者占有。如果將顧客認(rèn)定為本案中的被害人，那么被告人針對(duì)顧客的行為顯然應(yīng)當(dāng)屬于詐騙而非盜竊。

另需注意的是，《刑法》第47條規(guī)定，“有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日”。所謂“判決執(zhí)行以前先行羈押的”，不包括因行政拘留而羈押的天數(shù)。本案中，被告人雖然于2017年3月16日被晉江市公安局行政拘留9日，但最終判決書中指出，折抵刑期是從2017年3月25日起算，不包括先前行政拘留的天數(shù)。

案例二：劉某盜竊案

一、基本案情

經(jīng)審理查明，2016年2月左右至2016年7月中旬，被害人王某某雇用被告人劉某在王某某負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)的盤山縣某輪胎銷售中心（東明輪胎店）負(fù)責(zé)輪胎安裝和維修工作。該店未設(shè)置倉(cāng)庫(kù)保管員，進(jìn)出輪胎必須經(jīng)王某某指示。工作人員沒有私自銷售輪胎的權(quán)利，工作人員在店內(nèi)住宿時(shí)也幫忙照看店面，防止店內(nèi)物品丟失。2016年5月的一天17時(shí)至21時(shí)之間，劉某趁店內(nèi)只有其一人之機(jī)，秘密竊取韓泰、SK、黑螞蟻三種品牌輪胎共18條，總價(jià)值人民幣18400元，并雇用李某駕駛的遼L×1號(hào)白色輕型普通貨車將輪胎存放至其事先租用的，盤山縣居民宋某某家的一間房屋內(nèi)。2017年1月26日上午，劉某又雇用聞某某駕駛的遼L2號(hào)藍(lán)色輕型普通貨車將輪胎轉(zhuǎn)移，并存入大洼縣劉某甲廢品收購(gòu)站的一間房屋內(nèi)。2017年2月的一天，上述輪胎被劉某再次轉(zhuǎn)移后丟失。

遼寧省盤山縣人民法院評(píng)判意見如下：

關(guān)于辯護(hù)人提出的被告人劉某負(fù)責(zé)看管庫(kù)房輪胎、收錢等工作，在銷售輪胎時(shí)也并非必須經(jīng)王某某同意，被告人劉某是在其具有看管和經(jīng)手店內(nèi)輪胎的職務(wù)便利期間轉(zhuǎn)移輪胎，其行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。經(jīng)查，在案證據(jù)之間能夠相互印證，并形成完整的證據(jù)鏈條，足以證明如下事實(shí)，被害人王某某經(jīng)營(yíng)的東明輪胎經(jīng)銷中心為個(gè)體工商戶，王某某為該輪胎店的負(fù)責(zé)人，被告人劉某系王某某雇傭的員工并負(fù)責(zé)維修和更換輪胎工作，其無(wú)私自處分輪胎的權(quán)利。日常對(duì)外銷售輪胎時(shí)員工均須經(jīng)過(guò)王某某的同意或打電話請(qǐng)示，晚間員工在該店住宿時(shí)順便幫王某某看護(hù)門店，防止財(cái)物丟失。綜上所述，劉某系王某某的雇員，系上下主從關(guān)系，王某某為店內(nèi)財(cái)物的實(shí)際占有者與支配者，存在對(duì)財(cái)物事實(shí)上及法律上的支配關(guān)系。劉某對(duì)店內(nèi)財(cái)物不具有法律意義上的占有，即使劉某事實(shí)上占有財(cái)物，也不過(guò)是單純的監(jiān)視者或者占有輔助人，王某某與劉某之間不存在委托保管關(guān)系，劉某亦不存在任何的職務(wù)便利。再則結(jié)合相關(guān)證據(jù)能夠證明，被告人劉某事先預(yù)謀，提前選好用于藏匿輪胎的地點(diǎn)，趁晚間其一人在店內(nèi)時(shí)，運(yùn)走店內(nèi)輪胎18條，且將輪胎轉(zhuǎn)移藏匿多處地點(diǎn)，足以認(rèn)定被告人劉某是以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，且數(shù)額較大，其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。辯護(hù)人提出的該辯護(hù)意見，理由不能成立，本院不予采納。

遼寧省盤山縣人民法院認(rèn)為，被告人劉某以非法占有為目的，采取秘密手段，竊取他人財(cái)物，且數(shù)額較大，其行為侵犯了他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，已構(gòu)成盜竊罪。公訴機(jī)關(guān)的指控成立，本院予以支持。被告人劉某自愿認(rèn)罪，可酌情從輕處罰。被告人劉某積極退賠被害人全部經(jīng)濟(jì)損失并取得被害人的諒解均可酌情從輕處罰。判決如下:被告人劉某犯盜竊罪，判處有期徒刑6個(gè)月，并處罰金人民幣2萬(wàn)元。

二、法律問(wèn)題

1.被告人實(shí)施行為時(shí)被害財(cái)物處于誰(shuí)的占有之下？

2.被告人的行為屬于盜竊還是職務(wù)侵占？

三、法理分析

《刑法》第270條第1款規(guī)定了委托物侵占，即“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處2年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金”。第271條第1款規(guī)定了職務(wù)侵占，即“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為有，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)”。職務(wù)侵占罪的行為方式是利用職務(wù)上的便利將數(shù)額較大的單位財(cái)物（包括財(cái)產(chǎn)性利益）非法占為己有。

關(guān)于職務(wù)侵占罪中“非法占為己有”的含義，存在業(yè)務(wù)侵占說(shuō)與貪污行為說(shuō)的爭(zhēng)議。業(yè)務(wù)侵占說(shuō)認(rèn)為，“非法占為己有”只包括侵占的方法，竊取、騙取本單位財(cái)物的不能成立職務(wù)侵占罪，只能成立盜竊罪或詐騙罪。與此相對(duì)，貪污行為說(shuō)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪與貪污罪只是行為主體不同，行為方式相同。既然《刑法》第382條第1款規(guī)定貪污行為時(shí)表述為利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物”，那么職務(wù)侵占罪中的“非法占為己有”也包括“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”，因此除了侵占方法外，如果利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財(cái)物的，也能成立職務(wù)侵占罪。當(dāng)然即便按照貪污行為說(shuō)，如果竊取、騙取本單位財(cái)物時(shí)沒有利用職務(wù)上的便利，那么也只能成立盜竊罪或詐騙罪。關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的含義，貪污行為說(shuō)認(rèn)為，是指利用本人職務(wù)上所具有的自我決定或者處置單位財(cái)物的權(quán)力、職權(quán)，而不是利用工作機(jī)會(huì)。而業(yè)務(wù)侵占說(shuō)同時(shí)還要求行為人據(jù)為己有的財(cái)物是基于行為人的職務(wù)所占有的本單位的財(cái)物。

本書贊成業(yè)務(wù)侵占說(shuō)，職務(wù)侵占是委托物侵占的一種特殊形式，本質(zhì)上仍然是一種侵占行為，只是在行為主體上提出了特殊要求，即“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，且在行為方式上要求“利用職務(wù)上的便利”職務(wù)侵占與委托物侵占是法條競(jìng)合關(guān)系，當(dāng)一個(gè)行為既符合侵占罪的成立條件，又符合職務(wù)侵占罪的成立條件時(shí)，應(yīng)成立職務(wù)侵占罪。因此，與侵占罪一樣，職務(wù)侵占罪也屬于非移轉(zhuǎn)罪，其與盜竊罪的區(qū)分關(guān)鍵在于判斷行為時(shí)財(cái)物由誰(shuí)占有。倘若行為時(shí)財(cái)物處于行為人基于職務(wù)的占有之下，那么成立職務(wù)侵占罪；倘若行為時(shí)財(cái)物處于他人的占有之下，那么成立盜竊罪。

如前所述，在判斷財(cái)物的占有狀態(tài)時(shí)，需同時(shí)考慮事實(shí)上的支配與社會(huì)觀念上的支配。即便某人對(duì)財(cái)物事實(shí)上的支配很弱，但根據(jù)社會(huì)一般觀念仍然認(rèn)為財(cái)物處于該人的支配之下時(shí)，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為財(cái)物由該人占有。尤其是在有占有輔助人的場(chǎng)合，雖然表面上占有輔助人事實(shí)上接觸財(cái)物，但根據(jù)社會(huì)一般觀念該財(cái)物的占有仍然歸屬于原物主。例如，本案中關(guān)于被告人是否構(gòu)成盜竊罪的爭(zhēng)議點(diǎn)即在于實(shí)施行為時(shí)被害財(cái)物是否處于被告人基于職務(wù)的占有之下，亦即本案被告人是被害人的財(cái)物的占有人還是占有輔助人。如果被告人是被害人財(cái)物的占有人，那么應(yīng)當(dāng)成立職務(wù)侵占罪；如果被告人僅僅是占有輔助人，那么應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。

具體到案情中，對(duì)事實(shí)的爭(zhēng)議即在于被告人對(duì)外銷售輪胎時(shí)是否必須經(jīng)過(guò)被害人的同意。換言之，如果必須經(jīng)過(guò)被害人的同意，則說(shuō)明被告人僅僅是占有輔助人；如果被告人自己有獨(dú)立判斷如何銷售、處置輪胎的權(quán)限，那么被告人即便不是輪胎的所有權(quán)人，也可以認(rèn)定為是輪胎的占有人。所以辯護(hù)人提出“被告人劉某負(fù)責(zé)看管庫(kù)房輪胎、收錢等工作，在銷售輪胎時(shí)也并非必須經(jīng)王某某同意”，意在證明被告人是輪胎的占有人，不是占有輔助人，從而“其行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件”。但法院結(jié)合證據(jù)最終認(rèn)定“日常對(duì)外銷售輪胎時(shí)，員工均須經(jīng)過(guò)王某某的同意或打電話請(qǐng)示”，所以被告人“系王某某的雇員，系上下主從關(guān)系，王某某為店內(nèi)財(cái)物的實(shí)際占有者與支配者，存在對(duì)財(cái)物事實(shí)上及法律上的支配關(guān)系劉某對(duì)店內(nèi)財(cái)物不具有法律意義上的占有，即使劉某事實(shí)上占有財(cái)物，也不過(guò)是單純的監(jiān)視者或者占有輔助人，王某某與劉某之間不存在委托保管關(guān)系，劉某亦不存在任何的職務(wù)便利”。法院的意見是一方面否定被告人對(duì)被害財(cái)物的占有，認(rèn)為其只是占有輔助人，所以根據(jù)業(yè)務(wù)侵占說(shuō)，至此即可否定職務(wù)侵占罪，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪；另一方面又進(jìn)一步說(shuō)明被告人實(shí)施行為時(shí)沒有利用職務(wù)上的便利，所以即便根據(jù)貪污行為說(shuō)，也要否定職務(wù)侵占罪的成立，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

四、參考意見

本案被告人實(shí)施行為時(shí)被害財(cái)物（輪胎）處于被害人（王某某）的占有之下，所以被告人是以盜竊的方式侵害了被害人的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)業(yè)務(wù)侵害說(shuō)，職務(wù)侵占罪的行為方式只包括侵占，不包括竊取、騙取，所以被告人不成立職務(wù)侵占罪，而應(yīng)成立盜竊罪。本書贊成該觀點(diǎn)。即便根據(jù)貪污行為說(shuō)，雖然職務(wù)侵占罪的行為方式除了侵占外還包括竊取、騙取，但成立該罪同時(shí)要求“利用職務(wù)上的便利”。本案中被告人在銷售、處置輪胎這一事務(wù)上不存在職權(quán)地位，僅僅是因工作機(jī)會(huì)能夠接觸到被害財(cái)物而已，其盜竊輪胎的行為并非利用職務(wù)之便，所以也不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)成立盜竊罪。

案例三：高某某盜竊案

一、基本案情

2016年7月3日，被害人石某和其朋友來(lái)到庫(kù)倫旗某旅游景區(qū)游玩，到景區(qū)停車場(chǎng)后先把平衡車拿出來(lái)轉(zhuǎn)了兩圈，然后將平衡車放置于景區(qū)的停車場(chǎng)，去沙漠里游玩。當(dāng)天，上訴人高某某從沈陽(yáng)開車來(lái)到庫(kù)倫旗某旅游景區(qū)游玩。在沙漠里玩完后來(lái)到景區(qū)停車場(chǎng)，發(fā)現(xiàn)在停車場(chǎng)涼亭處有一輛紅黑顏色相間的平衡車，高某某試騎了一下平衡車然后向周圍人打聽平衡車的主人，后來(lái)在不確定平衡車的主人是誰(shuí)的情況下，將平衡車裝到自己的白色吉普越野車?yán)锬米?。石某再回到停車?chǎng)時(shí)發(fā)現(xiàn)自己的平衡車不見了，隨后找停車場(chǎng)工作人員查看監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)其車被別人拿走，后向庫(kù)倫旗公安局報(bào)案。經(jīng)鑒定，平衡車價(jià)值為人民幣5323元。案發(fā)后，高某某向石某賠償了人民7000元，石某對(duì)高某某的行為表示諒解。

庫(kù)倫旗人民法院認(rèn)為，被告人高某某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，盜竊數(shù)額為人民幣5323元，屬數(shù)額較大其行為構(gòu)成盜竊罪。被告人高某某及其辯護(hù)人辯稱的高某某的行為不構(gòu)成犯罪的意見不能成立，不予采納。因?yàn)椤斑z忘物”是指財(cái)產(chǎn)所有人、占有人出于自己的本意，本應(yīng)帶走卻因遺忘沒有帶走的財(cái)物。在本案中，被害人石某將平衡車放置于景區(qū)停車場(chǎng)后自己去沙漠游玩，是有意識(shí)地將平衡車放在停車場(chǎng)。高某某在根本不知道平衡車車主是誰(shuí)的情況下，以“車是與自己同一個(gè)地方沈陽(yáng)市人的車，將車送去給車主”的理由，將車輛裝到自己的車?yán)锬米撸滢q解不符合常理，主觀上具有非法占有的目的。在客觀上實(shí)施了秘密竊取的行為，所謂秘密竊取，是指行為人采取自認(rèn)為不被財(cái)物占有人、保管人發(fā)現(xiàn)的方法，暗中竊取他人財(cái)物的行為，秘密針對(duì)的是財(cái)物持有人，只要未經(jīng)被害人同意或者違背被害人的意思而竊取其財(cái)物均可構(gòu)成盜竊罪的秘密竊取行為。綜上，被告人高某某的行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件。案發(fā)后被告人高某某積極賠償被害人的損失，并取得諒解，對(duì)其可酌情從輕處罰。根據(jù)本案的事實(shí)及高某某的認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)，判決被告人高某某犯盜竊罪，判處有期徒刑6個(gè)月，并處罰金5000元。

一審宣判后，原審被告人高某某不服，提出上訴。其主要上訴理由是：高某某不構(gòu)成盜竊罪，其行為性質(zhì)是拾得他人遺忘物的行為，根據(jù)刑法關(guān)于侵占罪的相關(guān)規(guī)定，其主動(dòng)返還，且涉案財(cái)物不足1萬(wàn)元，不應(yīng)當(dāng)按犯罪處理。其辯護(hù)人的辯護(hù)觀點(diǎn)是上訴人拾得財(cái)物屬他人遺忘物，其主動(dòng)返還，不應(yīng)當(dāng)按犯罪處理。

通遼市中級(jí)人民法院認(rèn)為，上訴人高某某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，盜竊數(shù)額為人民幣5323元屬數(shù)額較大，其行為構(gòu)成盜竊罪。高某某的上訴理由不能成立。經(jīng)查，涉案平衡車屬被害人存放于停車場(chǎng)，不屬遺忘物。高某某在停車場(chǎng)發(fā)現(xiàn)平衡車后，未向停車場(chǎng)管理人員報(bào)告，而是擅自將平衡車帶走，至警方找到高某某前，高某某也沒有作出以其供述的方式主動(dòng)尋找失主或報(bào)案的行為，因而無(wú)證據(jù)證明其具有尋找失主的意愿。由此，可以認(rèn)定其主觀上具有非法占有的故意。所以高某某的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見不能成立，不予采納。裁定如下：駁回上訴，維持原判。

二、法律問(wèn)題

1.被告人實(shí)施行為時(shí)，被害財(cái)物是否屬于遺忘物（脫離占有物）？

2.被告人實(shí)施行為時(shí)是否具有盜竊的故意與非法占有目的？

三、法理分析

根據(jù)《刑法》第270條第2款，“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的…”，作為侵占罪處罰。侵占遺忘物或者埋藏物的，學(xué)理上統(tǒng)稱為脫離占有物侵占。遺忘物是指非基于他人本意而脫離他人占有，偶然（即不是基于委托關(guān)系）由行為人占有或者占有人不明的財(cái)物。埋藏物是指埋于地下或者藏于他物之中的，他人所有但并未占有，偶然由行為人發(fā)現(xiàn)的財(cái)物。與委托物侵占一樣，脫離占有物侵占也是非移轉(zhuǎn)罪。所以，區(qū)別脫離占有物侵占與盜竊的關(guān)鍵在于判斷行為時(shí)財(cái)物是否處于脫離他人占有的狀態(tài)。如果行為時(shí)財(cái)物既不處于行為人占有之下，也不處于被害人占有之下，而是脫離占有物，那么針對(duì)該財(cái)物應(yīng)成立脫離占有物侵占。如果行為時(shí)該財(cái)物處于被害人占有之下，那么針對(duì)該財(cái)物應(yīng)成立盜竊。

在判斷是否脫離原物主占有時(shí)，也要同時(shí)考慮原物主對(duì)該財(cái)物事實(shí)上的支配與社會(huì)觀念上的支配。即便財(cái)物并不在原物主觸手可及的范圍內(nèi)，只要社會(huì)一般觀念上認(rèn)為原物主并沒有喪失對(duì)財(cái)物的占有，那么轉(zhuǎn)移該財(cái)物占有的行為就屬于盜竊而非脫離占有物侵占。例如，大學(xué)生上課或進(jìn)食堂吃飯時(shí)習(xí)慣于用手機(jī)、錢包等物占座，行為人將學(xué)生用于占座的財(cái)物拿走的，屬于盜竊而不是脫離占有物侵占。又如，某地突發(fā)百年未遇的冰雪災(zāi)害，乙離開自己的住宅躲避自然災(zāi)害。兩天后，大雪壓垮了乙的房屋，家中財(cái)物散落一地。災(zāi)后最先返回的鄰居甲路過(guò)乙家時(shí)，將乙垮塌房屋中的2萬(wàn)元現(xiàn)金拿走的，也屬于盜竊而不是脫離占有物侵占。再如，將他人停放在車棚內(nèi)未上鎖的自行車騎走賣掉的或者從沒有關(guān)好門的小轎車內(nèi)拿走他人公文包的，仍然屬于盜竊而不是脫離占有物侵占。

本案中，被害人雖然將平衡車放置于景區(qū)停車場(chǎng)后自己去沙漠游玩，事實(shí)上對(duì)該車的支配力減弱，但被害人并沒有放棄對(duì)平衡車的占有，而是有意識(shí)地將平衡車停放在特定位置，從社會(huì)一般觀念來(lái)看，客觀上平衡車仍然處于被害人的占有之下。被告人將處于被害人占有之下的平衡車轉(zhuǎn)移至自己占有之下，客觀上是盜竊行為，而不是侵占脫離占有物的行為。

我國(guó)刑法分則第五章規(guī)定的所有財(cái)產(chǎn)犯罪都是故意犯罪，所以成立相應(yīng)的犯罪時(shí)必須證明行為人有相應(yīng)的犯罪故意。此外，對(duì)于諸如盜竊罪、侵占罪這樣的領(lǐng)得罪而言，主觀上還要求具備非法占有目的或不法所有目的。非法占有目的或不法所有目的由排除意思與利用意思構(gòu)成。排除意思是指排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的財(cái)物進(jìn)行支配的意思；利用意思是指遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用、處分的意思。

客觀上是他人占有之物，誤以為是遺忘物而非法占為己有的，即客觀上是盜竊行為，主觀上卻只有侵占的故意時(shí)，由于主觀上認(rèn)定不了盜竊故意，所以不能成立盜竊罪，而應(yīng)作為抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處理（抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤則是指行為人主觀上認(rèn)識(shí)的事實(shí)與客觀上實(shí)際發(fā)生的事實(shí)不一致，且分屬不同構(gòu)成要件的情形）。發(fā)生抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，如果主觀上認(rèn)識(shí)到的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)所分屬的兩個(gè)犯罪是同質(zhì)的，則可在重合的限度內(nèi)成立輕罪的故意既遂犯。盜竊罪與侵占罪都屬于侵犯財(cái)產(chǎn)的領(lǐng)得型犯罪，罪質(zhì)相同，盜竊罪是重罪，侵占罪是輕罪，所以在盜竊罪與侵占罪之間發(fā)生抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，可以成立侵占罪既遂。例如，甲在8樓陽(yáng)臺(tái)上澆花時(shí)，不慎將金鐲子（價(jià)值3萬(wàn)元）甩到了樓下。甲立即讓兒子在樓上盯著，自己跑下樓去揀鐲子。路過(guò)此處的乙看見地面上有一只金鐲子，以為是誰(shuí)不慎遺失的，在甲到來(lái)之前撿起鐲子迅速逃離現(xiàn)場(chǎng)。甲經(jīng)多方詢查后找到乙，但乙否認(rèn)撿到金鐲子。乙的行為客觀上屬于盜竊但乙主觀上只有侵占的故意，最終只能成立侵占罪。

與此不同的是，本案中法院根據(jù)證據(jù)材料認(rèn)定，被告人主觀上具備了盜竊的故意，即認(rèn)識(shí)到自己正在將他人占有之物（而非遺忘物）轉(zhuǎn)移至自己占有之下，同時(shí)具備非法占有目的，因此沒有發(fā)生抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而是完全符合了盜竊罪的主客觀要件，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。

四、參考意見

被告人實(shí)施行為時(shí)，被害財(cái)物即平衡車并不是遺忘物（脫離占有物），在社會(huì)一般觀念上，被害人仍然對(duì)該車具有較強(qiáng)的支配力，該車屬于被害人占有之下的財(cái)物。所以被告人客觀上實(shí)施的是違反被害人意志，將被害人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有的行為，即盜竊行為。實(shí)施該行為時(shí)，被告人主觀上具備盜竊的故意與非法占有目的（即排除意思與利用意思）。因此，被告人成立盜竊罪，而不是侵占罪。

【拓展案例】

案例一：關(guān)某盜竊案

一、基本案情

事實(shí)一：2016年5月16日16時(shí)許，被告人關(guān)某通過(guò)QQ聯(lián)系被害人吳某某謊稱租用相機(jī)。二人商議確定租用細(xì)節(jié)后當(dāng)日吳某某將黑色尼康牌D5300型相機(jī)一部、尼康A(chǔ)F-SDX35mmF1.8鏡頭一個(gè)和尼康18105mmVR鏡頭一個(gè)（經(jīng)鑒定，共計(jì)價(jià)值人民幣4702元）出租給關(guān)某，關(guān)某于當(dāng)日將上述物品以1600元的價(jià)格銷贓給成都市總府路附近一路邊收受二手手機(jī)的老年男子，所獲贓款用于吃喝。

事實(shí)二：2016年5月20日14時(shí)許，吳某某找到關(guān)某要求歸還該相機(jī)。后關(guān)某將吳某某帶至成都市武侯區(qū)某大學(xué)東園三舍女生宿舍樓下，謊稱相機(jī)放置于該女生宿舍樓一宿舍內(nèi)，以自己不方便進(jìn)入女生宿舍為由，交給吳某某一把鑰匙自取相機(jī)，同時(shí)要求吳某某從該女生寢室搬一箱書到樓下。吳某某同意后，關(guān)某提出吳某某背包搬東西不方便，愿意幫忙看管吳某某的背包。吳某某將背包交給關(guān)某上樓后，關(guān)某攜帶該背包逃離。該背包內(nèi)有一臺(tái)粉色三星牌905S3G筆記本電腦（經(jīng)鑒定，價(jià)值人民幣3057元）、一部白色酷派牌手機(jī)以及其他物品。當(dāng)日，被告人關(guān)某在總府路銷贓未果后，將白色酷派牌手機(jī)送給路邊收受二手手機(jī)的青年男子，將粉色三星牌905S3G筆記本電腦帶回住處。

事實(shí)三：2016年6月1日17時(shí)許，被告人關(guān)某到成都市武侯區(qū)新生路某攝影店內(nèi)，要求被害人趙某某為其拍攝畢業(yè)照。趙某某攜帶部黑色佳能牌1200D型相機(jī)（經(jīng)鑒定，價(jià)值人民幣2160元）與關(guān)某到成都市武侯區(qū)某大學(xué)內(nèi)拍攝。期間，趙某某發(fā)現(xiàn)相機(jī)電量不足。關(guān)某提出可以借到相機(jī)，并將趙某某帶到某大學(xué)北園四舍女生宿舍樓下，以自己不方便進(jìn)入女生宿舍為由，要求趙某某上樓自取，并提出愿意幫趙某某看管佳能牌相機(jī)。趙某某將相機(jī)交給關(guān)某上樓后，關(guān)某攜帶相機(jī)逃離。被告人關(guān)某于當(dāng)日將該部黑色佳能牌1200D型相機(jī)以500元的價(jià)格銷贓給本市總府路附近一路邊收受二手手機(jī)的中年男子，所獲贓款用于吃喝。

事實(shí)四：2016年6月8日14時(shí)許，被告人關(guān)某致電被害人李某某，假意稱要組織人員旅游。商議后，關(guān)某將李某某帶至成都市武侯區(qū)某大學(xué)商學(xué)院教學(xué)樓下。關(guān)某以需要到商學(xué)院教學(xué)樓內(nèi)拷貝資料為由借用李某某的手機(jī)，李某某遂將自己的小米牌手機(jī)和數(shù)據(jù)線交給了關(guān)某，并將手機(jī)的解鎖密碼告知關(guān)某，關(guān)某進(jìn)入商學(xué)院的教學(xué)樓后，攜帶該部手機(jī)從教學(xué)樓的另一個(gè)門逃離。

二、法律問(wèn)題

1.事實(shí)一中被告人的行為屬于詐騙還是侵占（暫不考慮追訴數(shù)額）？

2.事實(shí)二、三、四中被告人的行為屬于盜竊、詐騙還是委托物侵占？即被告人實(shí)施行為時(shí)是否已經(jīng)獲得被害財(cái)物的占有？若沒有，被害人是否基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將財(cái)物的占有處分或交付給了行為人？

三、重點(diǎn)提示

案例二：邱某盜竊案

一、基本案情

2016年10月24日8時(shí)許，被告人邱某在北京市東城區(qū)新中街68號(hào)7號(hào)樓二層網(wǎng)吧內(nèi)，竊取被害人李某黑色背包1個(gè)，內(nèi)有“聯(lián)想”牌Y70015Isk-ISE型筆記本電腦1臺(tái)（經(jīng)鑒定，物品價(jià)值人民幣5759元）森海塞爾In-EarG型耳機(jī)1副（經(jīng)鑒定，物品價(jià)值人民幣599元）及鼠標(biāo)、鍵盤等物。后邱某將筆記本電腦、耳機(jī)等物變賣，得款人民幣1900元，其余物品被其丟棄。2016年10月31日，被告人邱某被公安機(jī)關(guān)抓獲，變賣贓物所得款人民幣1500元被起獲并扣押在案。

被害人李某的陳述證實(shí)，2016年10月24日，李某前往北京市東城區(qū)新中街68號(hào)7號(hào)樓二層的網(wǎng)吧上網(wǎng)。當(dāng)繳費(fèi)歸來(lái)時(shí)，李某發(fā)現(xiàn)放在包間座位上的黑色背包丟失，內(nèi)有“聯(lián)想”牌Y700-15sk-IS型筆記本電腦1臺(tái)、森海塞爾In-EarG型耳機(jī)1副及鼠標(biāo)、鍵盤等物通過(guò)觀看網(wǎng)吧內(nèi)的監(jiān)控錄像，李某發(fā)現(xiàn)一名體態(tài)中等、留有胡須的男子將背包拿走。后李某報(bào)警。

證人吳某的證言及辨認(rèn)筆錄證實(shí)，案發(fā)當(dāng)日，一名男子告訴吳某其放在包間內(nèi)的電腦丟失，要求查看網(wǎng)吧內(nèi)監(jiān)控錄像。通過(guò)查看錄像，吳某看到一名穿灰色上衣的男子在網(wǎng)吧大廳內(nèi)溜達(dá)了幾圈，后進(jìn)入事主所在包間拿走了黑色背包。該男子曾在網(wǎng)吧內(nèi)留宿，但在事發(fā)后多日未來(lái)。10月31日，吳某發(fā)現(xiàn)該男子出現(xiàn)在網(wǎng)吧，遂通知事主。事主報(bào)警后，民警將穿灰色上衣的男子抓獲。經(jīng)辨認(rèn)，證人吳某指認(rèn)被告人邱某系在案發(fā)當(dāng)日進(jìn)入包間拿走事主黑色背包的男子。

被告人邱某的供述證實(shí)，案發(fā)當(dāng)日，邱某在涉案網(wǎng)吧內(nèi)溜達(dá)時(shí)，發(fā)現(xiàn)包間內(nèi)的座位上有1個(gè)黑色的雙肩背包，旁邊沒有人。邱某在大廳內(nèi)溜達(dá)一圈后，返回包間將背包拿走。離開網(wǎng)吧后，邱某發(fā)現(xiàn)背包內(nèi)有筆記本電腦、鼠標(biāo)、耳機(jī)、鍵盤、衣服等物。隔了幾日，邱某前往中關(guān)村將筆記本電腦、鼠標(biāo)、耳機(jī)、鍵盤變賣，得款人民幣1900元，背包及衣服被其丟棄。2016年10月31日，邱某回到該網(wǎng)吧時(shí)被公安機(jī)關(guān)抓獲，變賣物品所得款人民幣1500元被扣押。

二、法律問(wèn)題

1.被告人實(shí)施行為時(shí)，被害財(cái)物由誰(shuí)占有？是由原物主李某占有？網(wǎng)吧管理人占有？還是屬于脫離占有物？

2.被告人的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？是盜竊還是脫離占有物侵占？

3.被告人主觀上具有盜竊的故意還是侵占的故意？

三、重點(diǎn)提示

本案當(dāng)中，被告人趁被害人去繳費(fèi)期間拿走了放在被害人座位上的包，該包仍屬于被害人占有，屬于觀念上的占有，被告人拿走包的行為屬于轉(zhuǎn)移占有的盜竊行為

【拓展資料】

1.周光權(quán)：“職務(wù)侵占罪客觀要件爭(zhēng)議問(wèn)題研究”，載《政治與法律》2018年第7期。

2.張明楷：“三角詐騙的類型”，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第1期。

3.陳興良：“盜竊罪與詐騙罪的界分”，載《中國(guó)審判》2008年第10期。

4.張明楷：“盜竊與搶奪的界限”，載《法學(xué)家》2006年第2期。

5.張明楷：“如何區(qū)分盜竊罪與侵占罪”，載《人民法院報(bào)》2003年9月5日，

6.周光權(quán)：“財(cái)產(chǎn)占有與盜竊罪、侵占罪的區(qū)分”，載《人民法院報(bào)》2003年3月7日，

7.陳洪兵：《財(cái)產(chǎn)犯罪之間的界限與競(jìng)合研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版。

原文載《刑法學(xué)案例研究指導(dǎo)》，王志遠(yuǎn)主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2019年8月第一版，撰寫者：曾文科，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師，碩士生導(dǎo)師，P272-291.

整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊(duì)（直屬分局）“不念，不往”“詩(shī)心竹夢(mèng)”。

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來(lái)自：大曲好喝 > 《盜竊》

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