□記者張健

    2007年1月到公司上班，直到11月才與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，三年后遭遇公司逆向派遣，與新一家信息公司簽訂一份新的勞動合同，幾個(gè)月后再被辭退。鄭州市李某的遭遇不禁讓人唏噓，那么，他的工作年限到底應(yīng)該如何計(jì)算？公司應(yīng)賠償幾個(gè)月的賠償金？兩家勞務(wù)派遣公司是否應(yīng)該和公司承擔(dān)連帶責(zé)任？針對這起勞動糾紛案件，河南省律師協(xié)會農(nóng)民工法律援助工作站公益律師吳懷選作了深刻解答。

    2007年1月李某到某通信有限公司鄭州分公司（以下簡稱通信公司）上班。11月，李某在公司安排下與某人力資源管理有限公司（以下簡稱人力公司）簽訂勞動合同。2011年6月，在勞動合同未到期的情況下，通信公司為方便管理，讓李某與人力公司解除勞動合同，與某信息技術(shù)有限公司（以下簡稱信息公司）簽訂勞動合同，合同終止時(shí)間為2013年12月31日。2012年2月，李某開始待崗。

    2012年8月，李某發(fā)現(xiàn)信息公司已停交其社會保險(xiǎn)，遂向鄭州市勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。12月4日，鄭州市勞動人事爭議仲裁委員會裁決信息公司支付李某2012年6、7月份工資1488元，支付三個(gè)月工資標(biāo)準(zhǔn)的賠償金5403元。李某不服裁決，向鄭州市金水區(qū)人民法院提起訴訟，后法院判決信息公司支付李某2012年6、7月份工資1488元，違法解除勞動合同賠償金4762.5元。

    由于勞動仲裁和一審判決都從李某與信息公司簽訂合同之日，即2007年11月開始算工作年限。而李某實(shí)際工作時(shí)間是從2007年1月份開始的，李某不服，向鄭州市中級人民法院提起上訴。后二審法院依法改判某信息公司支付李某2012年6、7月份工資1488元，支付一年工資標(biāo)準(zhǔn)的違約賠償金21971.4元。

    律師解析工作年限應(yīng)從存在事實(shí)勞動關(guān)系之日起連續(xù)計(jì)算

    該案中，雙方爭議的首要焦點(diǎn)是李某的工作年限究竟從何算起，因?yàn)楣ぷ髂晗拗苯佑绊懙劫r償金的數(shù)額。用人單位違法解除勞動合同，應(yīng)該按照《勞動合同法》第四十七條“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付，六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”的二倍向勞動者支付賠償金的規(guī)定予以補(bǔ)償。所以，工作年限對于計(jì)算違法解除合同賠償金至關(guān)重要。

    在案件的仲裁和一審程序中，都認(rèn)定李某的工作年限只有一年多。如此一來，李某也只能依法得到3個(gè)月的月工資標(biāo)準(zhǔn)賠償金。但是，二審法院認(rèn)定李某工作年限自2007年1月開始計(jì)算，這樣一來，李某就能夠得到12個(gè)月的月工資標(biāo)準(zhǔn)賠償金。

    本案中，李某的勞動關(guān)系存在三個(gè)階段：即2007年1月至2007年10月31日，其與通信公司存在事實(shí)勞動關(guān)系；2007年11月至2011年5月31日，其與人力公司簽訂勞動合同；2011年6月1日與信息公司簽訂勞動合同，到期時(shí)間為2013年12月31日。那么，李某的工作年限是自2007年1月開始計(jì)算，還是自2011年6月開始計(jì)算呢？

    吳懷選認(rèn)為，李某是在與通信公司存在事實(shí)勞動關(guān)系的情況下，被安排與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，后又逆向派遣至某通信公司。根據(jù)《勞動合同法實(shí)施條例》第十條的規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。李某自2007年1月至2012年7月31日一直在被告通信公司上班，工作場所、工作崗位一直都未變更，所以，工作年限應(yīng)該從2007年1月開始計(jì)算。

    兩家勞務(wù)派遣公司應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任

    該案件的另一個(gè)爭議焦點(diǎn)是通信公司與兩家勞務(wù)派遣公司是勞務(wù)派遣用工還是業(yè)務(wù)外包關(guān)系。如果是勞務(wù)派遣用工，則根據(jù)《勞動合同法實(shí)施條例》第三十五條的規(guī)定，用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

    吳懷選認(rèn)為，李某應(yīng)聘到通信公司，兩者形成事實(shí)勞動關(guān)系。通信公司為轉(zhuǎn)嫁用工風(fēng)險(xiǎn)，安排李某與人力公司簽訂勞動合同，而此時(shí)李某仍在通信公司上班。隨后，通信公司又讓李某與信息公司簽訂勞動合同，李某的工作崗位及工作地點(diǎn)仍然沒有變化。這種用工方式完全符合勞務(wù)派遣的用工形式，并且是一種逆向勞務(wù)派遣。

    通信公司雖然與兩家勞務(wù)派遣公司簽訂了業(yè)務(wù)外包協(xié)議，其實(shí)質(zhì)仍然是勞務(wù)派遣用工。因此，人力公司、信息公司需要與通信公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

    “逆向勞務(wù)派遣”是針對勞動法中對勞務(wù)派遣進(jìn)行規(guī)避的一種形象說法，而非正式的法律術(shù)語，即與本單位部分或者大部分職工解除勞動合同后，讓這些解除勞動合同的職工再與本單位指定的某一勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)重新訂立勞動合同，然后由該派遣機(jī)構(gòu)將這些職工再派回本單位繼續(xù)工作。2014年3月1日實(shí)施的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條明確規(guī)定：用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。