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通常認為，刑法中的行為對象是指行為所直接指向的事物。①行為的對象與沒收的對象不完全相同。國外刑法理論認為，特別沒收的對象包括組成犯罪行為之物(如賭博罪的賭資)、供犯罪行為所用之物(如殺人用的槍支、走私所用的船只)、犯罪行為滋生之物(如偽造的貨幣、賭博所贏的金錢、殺人的酬金)及對社會具有危險性之物。②本文無意去準確區(qū)分行為對象、犯罪對象與沒收對象，僅在于討論對象的屬性可能存在真、假(如偽造、變造、作廢、虛假的事物，統(tǒng)稱“假的”)時，罪狀中的對象到底是指真的還是假的，抑或既包括真的也包括假的。例如，刑法第280條第1款規(guī)定的買賣、盜竊、搶奪、毀滅國家機關(guān)公文、證件、印章罪中的“公文、證件、印章”是指真實的，還是偽造的、變造的、作廢的、虛構(gòu)機關(guān)的公文、證件、印章？又如，刑法第205條第1款規(guī)定的虛開增值稅專用發(fā)票罪中的“發(fā)票”是否包括偽造的增值稅發(fā)票？再如，作為搶劫罪加重情節(jié)之一的“持槍搶劫”中的“槍”是否包括假槍？還如，刑法第196條第3款中盜竊信用卡并使用按照盜竊罪定罪的規(guī)定中的“信用卡”，是否包括偽造的、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的以及作廢的信用卡？ 刑法理論認為，構(gòu)成要件最為重要的機能在于“沒有構(gòu)成要件該當性則無犯罪”這種保障機能。③因而，不僅構(gòu)成要件具有定型性，構(gòu)成要件要素也具有定型性，即一般人對作為構(gòu)成要件要素的對象的含義的理解也應(yīng)具有定型性。換言之，一般人通常都會如是理解，而不能有時僅指真的，有時又指假的，有時又既包括真的也包括假的，讓人有無所適從之感。正如張明楷教授所言：“將假槍解釋為槍，無法在文理解釋上自圓其說。因為難以找出有力的根據(jù)說，刑法中的某個概念可以包括假的東西。如果刑法規(guī)定中的要素同時也包括假的話，那么任何東西都能被容納進來，處罰范圍將無邊無際。”④因此，從原則上講，除非有刑法的明確規(guī)定，刑法中的對象應(yīng)限于“真的”。所謂刑法的明文規(guī)定，例如刑法第206條第1款明文規(guī)定出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪的對象限于“偽造的增值稅專用發(fā)票”，與此相對應(yīng)的是刑法第207條的非法出售增值稅專用發(fā)票罪，雖然該條文中沒有明文規(guī)定這里的發(fā)票限于真實的發(fā)票，但體系性解釋的結(jié)論必然是：非法出售增值稅專用發(fā)票罪的對象限于真實的增值稅專用發(fā)票，而不包括偽造的。但是，刑法中還有不少條文中的對象到底是“真的”還是“假的”，恐難輕易得出結(jié)論。 一、刑法中的對象是真是假的條文解析 (一)金融票證 刑法第177條偽造、變造金融票證罪包括了匯票、本票、支票(稱為票據(jù))、委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單、信用證(可稱為銀行結(jié)算憑證)以及信用卡。問題是，(1)刑法第188條違規(guī)出具金融票證罪中的信用證、票據(jù)、存單是限于真實的(至少形式真實)還是包括偽造、變造的；(2)第189條對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪中的“違反票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)”是指真實的票據(jù)(至少是形式真實)還是包括偽造、變造的票據(jù)；(3)第196條“盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰”規(guī)定中的“信用卡”是否包括偽造的、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡以及作廢的信用卡？ 刑法第188條規(guī)定中的銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反規(guī)定為他人出具信用證、票據(jù)、存單的行為，其實屬于一種無形偽造金融票證的行為，即具有金融憑證制作權(quán)限制作形式真實而內(nèi)容虛假的金融票證。⑤從理論上講，刑法第177條偽造、變造金融票證罪中“偽造、變造”既包括有形偽造、有形變造，也包括無形偽造、無形變造。因而，當違規(guī)出具金融票證罪的對象同時屬于偽造、變造金融票證罪中的對象時，兩罪之間存在競合，應(yīng)當從一重處罰?；蛘邠Q句話說，違規(guī)出具金融票證罪中的“金融票證”包括了偽造、變造金融票證罪中的部分對象。因而不能說違規(guī)出具金融票證罪中的對象僅限于真實的，而不包括偽造、變造的，否則會形成有形偽造金融票證最重可處無期徒刑，而無形偽造金融票證最重只能處十五年有期徒刑的罪刑不均衡的結(jié)果(違規(guī)出具金融票證罪的最高刑為十五年有期徒刑，而偽造、變造金融票證罪的最高刑為無期徒刑)。 第189條規(guī)定，銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員在票據(jù)業(yè)務(wù)中，對違反票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)予以承兌、付款或者保證，造成重大損失的，構(gòu)成對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪。其中“違反票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)”是否限于真實的票據(jù)？筆者認為，銀行人員違背事實，出具的形式真實而內(nèi)容虛假的所謂無形偽造的票據(jù)，尚且屬于違反票據(jù)法規(guī)定，至于沒有制作權(quán)限的人制作的票據(jù)即有形偽造的票據(jù)，更應(yīng)屬于“違反票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)”，故該條中的“票據(jù)”既包括真實的票據(jù)(至少是形式真實)，也包括偽造、變造的票據(jù)。 第196條中的盜竊信用卡并使用中的“信用卡”，是否包括偽造的、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡以及作廢的信用卡？由于第196條第1款關(guān)于信用卡詐騙罪行為方式的規(guī)定中已經(jīng)就使用不同的對象進行了分別規(guī)定，即：使用偽造的信用卡、使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、使用作廢的信用卡以及冒用他人信用卡。由此可以認為，盜竊信用卡并使用中的“信用卡”與冒用他人信用卡中的“信用卡”是同一含義，僅限于真實有效的信用卡，而不包括偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡。換言之，盜竊偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡并使用，只能評價為“使用偽造的信用卡”、“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”以及“使用作廢的信用卡”，構(gòu)成信用卡詐騙罪，而不是盜竊罪。需要指出的是，從理論上講，盜竊偽造的、騙領(lǐng)的、作廢的信用卡并使用的，其行為的法益侵害性重于盜竊真實有效的信用卡并使用。但信用卡詐騙罪的法定最高刑僅為無期徒刑，而盜竊真實有效的信用卡并使用，可能評價為刑法第264條中“盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大”而適用死刑，處罰有失均衡。不過，2011年5月1日通過的《刑法修正案八》已經(jīng)廢除了盜竊罪的死刑，因此，在《刑法修正案八》生效之前，對于盜竊信用卡并使用以盜竊罪定罪處罰時，也應(yīng)考慮量刑最重不得超過無期徒刑。 (二)發(fā)票 刑法從第205條到第210條專門針對稅收發(fā)票犯罪規(guī)定了多個罪名。此外，《刑法修正案八》(2011年5月1日生效，以下簡稱《修八》)在第二百零五條后增加一條，作為第二百零五條之一，增設(shè)了虛開普通發(fā)票罪。另外，在第二百一十條后增加一條，作為第二百一十條之一，增設(shè)了持有偽造的發(fā)票罪。這些發(fā)票犯罪從行為方式看，規(guī)定了五種行為：偽造(包括擅自制造)、出售、購買、虛開、持有；從發(fā)票種類看，規(guī)定了三類發(fā)票：增值稅專用發(fā)票(以下簡稱“增值稅發(fā)票”)、除增值稅發(fā)票之外的可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票(以下簡稱“抵稅發(fā)票”)、增值稅發(fā)票與抵稅發(fā)票之外的發(fā)票(以下簡稱“普通發(fā)票”)；從性質(zhì)上看，可分為真實的發(fā)票與偽造(包括非法制造)的發(fā)票。對于出售增值稅發(fā)票而言，刑法第207條與第206條第1款分別規(guī)定了非法出售增值稅專用發(fā)票罪與出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪；對于出售抵稅發(fā)票而言，第209條第3款與第1款分別規(guī)定了非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪與出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪；對于出售普通發(fā)票而言，第209條第4款與第2款分別規(guī)定了非法出售發(fā)票罪與出售非法制造的發(fā)票罪；對于購買增值稅發(fā)票而言，刑法第208條將非法購買增值稅專用發(fā)票罪與購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪作為選擇性罪名加以規(guī)定。問題是，刑法第205條第1款的虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪中的增值稅發(fā)票與抵稅發(fā)票，《修八》增設(shè)的作為第二百零五條之一的虛開普通發(fā)票犯罪中的“發(fā)票”，以及刑法第210條規(guī)定盜竊、騙取增值稅發(fā)票、抵稅發(fā)票按照盜竊罪、詐騙罪定罪處罰中的增值稅發(fā)票與抵稅發(fā)票，是否包括偽造的發(fā)票(包括擅自制造)？換言之，在偽造的發(fā)票上虛開的，能否評價為虛開發(fā)票犯罪，以及盜竊、騙取偽造的增值稅發(fā)票、抵稅發(fā)票的，是否也應(yīng)作為盜竊罪、詐騙罪加以處罰？ 對于在偽造的發(fā)票上進行虛開是否構(gòu)成虛開發(fā)票犯罪的問題，雖然刑法理論上沒人進行過探討，但司法實踐中幾乎無一例外地認定，在偽造的增值稅發(fā)票上虛開的構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。⑥筆者贊成刑法第205條虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪中的“發(fā)票”包括偽造的發(fā)票，即在偽造的發(fā)票上進行虛開也構(gòu)成虛開發(fā)票犯罪的結(jié)論。首先，由于現(xiàn)行刑法將虛開發(fā)票犯罪規(guī)定在偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪、非法出售增值稅專用發(fā)票罪、非法購買增值稅專用發(fā)票、購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪這些犯罪之前，說明區(qū)分真實的與偽造的僅就出售與購買行為而言。換言之，若虛開發(fā)票犯罪規(guī)定在偽造、出售、購買發(fā)票犯罪之后，由于出售與購買的對象均區(qū)分真實的與偽造的，而虛開發(fā)票犯罪中的發(fā)票沒有明文規(guī)定是真實的還是偽造的，就應(yīng)與非法出售增值稅專用發(fā)票罪、非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪、非法出售發(fā)票罪中的“發(fā)票”作統(tǒng)一的理解，即僅限于真實的發(fā)票。就是說，將虛開發(fā)票犯罪中的發(fā)票理解為既包括真實的也包括偽造的，從體系解釋上看也是協(xié)調(diào)的。其次，從司法實踐看，偽造、購買偽造的發(fā)票后進行虛開，也正是實施偽造、購買發(fā)票行為人的目的之所在，出售、虛開發(fā)票者也常常將偽造的發(fā)票冒充真實的發(fā)票進行出售和虛開，以騙取錢財。正因如此，實踐中對在偽造的發(fā)票上進行虛開的行為也都認定為虛開增值稅專用發(fā)票罪。最后，將虛開發(fā)票犯罪中的發(fā)票解釋為包括偽造的，也不違背一般人的預測可能性，不至于違背罪刑法定原則。 總之，將虛開發(fā)票犯罪中的“發(fā)票”理解為包括真實的與偽造的，既不違背刑法體系的協(xié)調(diào)性，也不違背罪刑法定原則，還有利于保護法益，因而是合理的。 對于刑法第210條盜竊、詐騙增值稅發(fā)票與抵稅發(fā)票按照盜竊罪、詐騙罪處理中的增值稅發(fā)票與抵稅發(fā)票，從形式上講，由于是規(guī)定在偽造、出售、購買發(fā)票行為之后，而出售、購買發(fā)票均明確區(qū)分真實的與偽造的，因而，從體系上解釋應(yīng)認為，該發(fā)票限于真實的，而不包括偽造的；從實質(zhì)上講，發(fā)票犯罪行為人的最終目的都是采用虛開等方式用之騙取出口退稅、抵扣稅款、逃稅等，也就是說，盜竊與騙取增值稅發(fā)票與抵稅發(fā)票，對于造成國家稅收損失的法益侵害結(jié)果而言還僅具有抽象性危險。而且，若盜竊、騙取偽造的增值稅發(fā)票與抵稅發(fā)票后進行虛開進而騙取出口退稅、抵扣稅款的，相對于在真實的發(fā)票上進行虛開而言，更容易被發(fā)現(xiàn)，即不容易得逞。因此，僅僅是盜竊、騙取了偽造的增值稅發(fā)票與抵稅發(fā)票而尚未出售、虛開的，還不值得作為犯罪加以處罰。也就是說，實質(zhì)上也應(yīng)將第210條中增值稅發(fā)票、抵稅發(fā)票限定于真實的發(fā)票。結(jié)論是，盜竊、騙取偽造的增值稅發(fā)票與抵稅發(fā)票的，不應(yīng)以盜竊罪、詐騙罪定罪處罰。行為人盜竊、騙取偽造的增值稅發(fā)票與抵稅發(fā)票后進行虛開、出售等，可以虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪、出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪、逃稅罪、騙取出口退稅罪等罪予以定罪處罰。 (三)公文、證件、印章、車輛號牌 買賣、盜竊、搶奪、毀滅的國家機關(guān)公文、證件、印章是否應(yīng)限于真實的？例如，行為人買賣、盜竊、搶奪、毀滅“中華人民共和國內(nèi)務(wù)部”文件、印章的，是否構(gòu)成買賣、盜竊、搶奪、毀滅國家機關(guān)公文、證件、印章罪？這是我國特有的問題。因為其他國家與地區(qū)關(guān)于文書偽造犯罪，僅規(guī)定了偽造文書、印章，及行使偽造的文書和不正當?shù)厥褂盟擞≌禄蛘呤褂脗卧斓挠≌碌姆缸?。我國沒有規(guī)定行使偽造的文書的犯罪，也沒有規(guī)定不正當使用他人印章以及使用偽造的印章的犯罪。問題就出現(xiàn)了，買賣、盜竊、搶奪、毀滅假公文、證件、印章能否認定為買賣、盜竊、搶奪、毀滅國家機關(guān)公文、證件、印章罪？有學者指出，“買賣的對象不限于真實的國家機關(guān)公文、證件、印章，還包括一切偽造、變造的國家機關(guān)公文、證件、印章，因為買賣偽造、變造的國家機關(guān)公文、證件、印章的行為更為嚴重地侵害了公文、證件、印章的公共信用”。⑦另有學者雖然認為買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪的對象可以包括偽造、變造的，但卻主張盜竊、搶奪、毀滅國家機關(guān)公文、證件、印章罪的對象應(yīng)僅限于國家機關(guān)已經(jīng)制作的真實的公文、證件、印章。⑧筆者贊成后一種觀點。乍一看，該觀點前后矛盾，其實不然。之所以認為買賣的對象可以是偽造、變造的，是因為刑法第280條第1款將偽造、變造與買賣并列規(guī)定，而且前后相繼，說明前后行為具有關(guān)聯(lián)性。既然認為偽造的對象可以是虛構(gòu)的國家機關(guān)，就沒有理由否認買賣的對象可以是偽造的或者虛構(gòu)的國家機關(guān)公文、證件、印章。立法者之所以沒有像刑法第206條那樣規(guī)定偽造或者出售偽造的增值稅專用發(fā)票的構(gòu)成偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，是因為第207條還專門規(guī)定了非法出售增值稅專用發(fā)票罪，而該罪對象顯然僅限于真實的，但刑法并沒有在買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪之外另外規(guī)定非法買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪。而且，立法者只有如此表述，才能把買賣偽造的公文、證件、印章與買賣真實的公文、證件、印章同時包括進來，否則必然顧此失彼。但是，我們?yōu)槭裁从滞瑫r認為盜竊、搶奪、毀滅國家機關(guān)公文、證件、印章罪的對象必須限于真實的？一是因為，盜竊等行為并沒有與偽造、變造并列規(guī)定，而是單獨的罪名，偽造、變造行為對其不發(fā)生影響；二是盜竊、搶奪、毀滅偽造、變造的國家機關(guān)公文、證件、印章對文書的公共信用或者說對公文、證件的證明作用影響不大，不值得作為犯罪處罰。具體言之，若毀滅的是偽造、變造的國家機關(guān)公文、證件、印章，不僅沒有侵害法益反而保護了法益，至于盜竊、搶奪偽造、變造的公文、證件、印章的，本身對法益的威脅還很遙遠，若行為人進而實施偽造、變造、買賣公文、證件、印章的行為或者用之實施詐騙行為的，則可以相關(guān)犯罪論處，而不至于形成處罰漏洞。 刑法第281條與第375條第3款將非法買賣人民警察與武裝部隊的車輛號牌單獨規(guī)定為犯罪。問題在于，這里的車輛號牌是否包括偽造的車輛號牌？筆者認為，由于第281條將非法生產(chǎn)與買賣，第375條第3款將偽造與買賣并列規(guī)定，而非法生產(chǎn)其實就是一種偽造(既可能是有形偽造，也可能是無形偽造)，既然兩種行為并列規(guī)定，跟第280條偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪一樣，買賣的車輛號牌就完全可能是非法生產(chǎn)、偽造的車輛號牌，從而僅從形式上就能得出這里的車輛號牌包括偽造的車輛號牌的結(jié)論。而且從實質(zhì)上看，買賣偽造的車輛號牌與買賣真實的車輛號牌行為的法益侵害性沒有明顯差異，同樣值得作為犯罪加以處罰。實踐中也經(jīng)常發(fā)生買賣偽造的車輛號牌的案件。結(jié)論是，這里的車輛號牌既包括真實的也包括非法生產(chǎn)的、偽造的。 綜上，在認定對象是否包括“假的”這一問題上，雖然一般認為對象應(yīng)限于真實的，但若從刑法的體系解釋、法益保護的要求、公民的預測可能性等方面考慮時，就可以將對象擴大到“假的”，進而認定對象不僅僅限于“真的”。 二、持假槍搶劫是否屬于持“槍”搶劫 刑法第263條將持槍搶劫規(guī)定為搶劫罪的加重情節(jié)，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。因此，是否認定為“持槍搶劫”直接關(guān)系到是適用三年以上十年以下有期徒刑還是適用十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的問題。因此，準確認定“持槍搶劫”的重要性不言而喻。持槍搶劫中的“槍”是否包括假槍，成為理論與實踐中備受爭議的問題。首先需要說明的是，為便于討論，我們設(shè)定這里的“假槍”不包括具有一定殺傷力的仿真手槍。⑨司法實踐中，對于持具有一定殺傷力的仿真手槍搶劫的，有認定為持槍搶劫的案例。而是否具有殺傷力，殺傷力程度的大小，由誰來鑒定殺傷力程度，可能會有分歧。本文為簡化討論，特將假槍限定為不具有殺傷力的僅具有真槍外形(也不排除發(fā)出類似真槍射擊的聲音)的假槍(如“像真的一樣”的玩具手槍)。 持假槍搶劫是否屬于持槍搶劫，在理論上存在否定說與肯定說的尖銳對立。否定說認為，持槍搶劫罪的中的“槍”“僅限于能發(fā)射子彈的真槍，不包括仿真手槍與其他假槍；但不要求槍中裝有子彈”⑩。否定說基本上屬于刑法理論上的通說。(11)肯定說認為，“對認定‘持槍搶劫’而言，只要一般人看起來足夠像真槍即可，或者說，能在外觀形式上讓人產(chǎn)生酷似真槍的主觀印象即可(形式危險性導致的主觀危險感)，而不必非得在客觀上具有實質(zhì)的危險性”。(12)肯定說的主要理由有：(1)“與普通搶劫相比，槍支的暴力形象，足以使被害人的恐懼心理升級，感受到的脅迫力度升級，進而使搶劫既遂的可能性升級，這才是‘持槍搶劫’法定刑升格的根據(jù)；至于槍支的真假，并不是關(guān)鍵的問題?！?2)“按照‘客觀危險’的標準去衡量，與假槍相比，一把沒有彈藥可以發(fā)射的真槍，即使具有‘能發(fā)導彈’的功能，在殺傷力上也無分別。在主觀意圖上，行為人都是打算以之作為威嚇工具而非射擊工具，也沒有分別；在搶劫現(xiàn)場對被害人的壓制效果(只能威嚇不能使用)，也沒有分別。可是，上述‘真槍論’者一方面根據(jù)(也只能根據(jù))‘客觀危險區(qū)別真槍與假槍，另一方面又完全不顧及假槍與無子彈的真槍之間在‘客觀危險’上的無差異性。這就使得‘客觀危險’成為了一個任意的雙重標準。很難想象，這里硬要將無子彈的真槍等同于有子彈的真槍，并進而區(qū)別于假槍的根據(jù)究竟是什么呢？除了前面已經(jīng)反駁過的槍支管理制度，只能假想出一種可能：如果被害人身上裝著子單，搶劫犯用不裝子彈的真槍將被害人砸昏后，從其身上取出子彈安裝到自己槍上，那么這支雖然原本沒有子彈、但是具備發(fā)射子彈功能的真槍，瞬間就成了能致人死亡的武器，然后搶劫犯再將被害人搖醒，示意其砸人工具已變成能隨時發(fā)射的射擊工具。在這一刻，真槍與假槍在客觀危險、持槍者的主觀心態(tài)、被害人的驚恐程度等各個方面的確都有了區(qū)別，二者顯然是不同的；可是，這一刻的來臨，實在是過于千載難逢的戲劇化場景?！?3)“刑法概念中的真假問題，并不是一個文理解釋的問題，而是取決于具體構(gòu)成要件的保護法益和規(guī)范目的……因此，在‘持槍搶劫’的場合將‘槍’解釋為包括‘假槍’，是根據(jù)搶劫罪的保護法益所得出的具體結(jié)論，但并不能由此演繹出，對于刑法其他構(gòu)成要件要素的解釋，都是既包括真又包括假，就此而言，處罰范圍無邊無際的擔憂并無必要。”(13)(4)“持假槍搶劫客觀上顯然也可以造成對被害人精神的嚴重損害，因為被害人并不知道或并不一定知道行為人所持的槍是假槍，在這種情況下，行為人持‘槍’的事實足以對被害人形成極度的恐嚇與精神傷害?！?5)“假槍不一定只對不明真相的被害人具有恐嚇作用，很多時候，它們對明白真相的被害人也同樣會產(chǎn)生恐嚇作用，因為很多情況下假槍未必不會產(chǎn)生人身傷亡的嚴重后果。”(6)“從罪刑法定的角度來說，我國現(xiàn)行刑法規(guī)定持槍搶劫系搶劫罪的加重情節(jié)之一，但并未對‘槍’的內(nèi)涵與外延作出明確界定，也沒有明確規(guī)定只有持真槍才是搶劫罪的加重情節(jié)之一。在這種情況下，我們應(yīng)當對法條中的‘槍’做寬泛的理解，而不宜將其局限在‘真槍’的意義上來加以理解，否則，在現(xiàn)代科學技術(shù)飛速發(fā)展而新的、類似槍的危險武器可能會隨時產(chǎn)生并危害社會的情況下，刑法將難以履行好‘懲罰犯罪，保護人民’的神圣承諾。”(14) 筆者贊成否定說，認為持不具有殺傷力僅具有真槍外觀的假槍搶劫的，不應(yīng)認定為“持槍搶劫”。持具有一定殺傷力的仿真手槍搶劫的，不在本文討論之列。上述肯定說最有殺傷力的“武器”是空槍與假槍在客觀危險性上沒有區(qū)別，可是否定說卻主張持空槍搶劫的屬于持槍搶劫。的確，空槍與假槍在客觀危險性上沒有差別，但立法者將持槍搶劫規(guī)定為搶劫罪的加重情節(jié)并非單單考慮客觀危險性的大小，否則，持手榴彈、手雷等客觀危險性更大的武器搶劫的，更應(yīng)作為搶劫罪的加重情節(jié)處罰。立法者僅將持“槍”搶劫規(guī)定為搶劫罪的加重情節(jié)，顯然是考慮到槍支便于攜帶，而且在我國實行嚴格槍支管制的背景下，槍支“現(xiàn)身”的可能性很小，一旦槍支出現(xiàn)在一般人的視線內(nèi)時，通常都會對被害人造成極大的心理恐懼，(15)可以說，持槍搶劫顯然也是對我國嚴格控制槍支政策的挑戰(zhàn)。因此，嚴懲持槍搶劫的行為，既表明我國政府嚴格控制槍支的決心，也是保護公民的安全感的需要。持空槍搶劫與持假槍搶劫，固然在現(xiàn)場制造的被害人的恐懼程度沒有明顯差異，但持空槍搶劫，既是對我國政府強硬的控槍政策的公然挑釁，也會造成一般公民的恐懼感(因為槍支流散到了社會上)，所以持空槍搶劫的法益侵害性、預防必要性明顯高于持假槍搶劫，正如真正軍警人員搶劫的危害性要高于冒充軍警人員搶劫一樣。此外，若認為只要當時不能發(fā)射子彈，其危險性就與假槍無異，則行為人撿到一只功能復雜的手槍，根本不知道如何使用它，卻拿著這支槍去搶劫，由于行為人根本不可能使用槍支，所以在給被害人的造成的恐懼程度上與持假槍沒有差別，但是，即便肯定說論者也不會認為這種情形不屬于持槍搶劫?？梢?，能否認定為持槍搶劫，不是僅考慮行為當時能否射出子彈，而是考慮槍支是否屬于國家規(guī)定的個人不能隨便持有的槍支。因而，對持空槍搶劫與持假槍搶劫區(qū)別對待，沒有不合理的地方。 肯定說最致命的弱點是，若認為持假槍搶劫也屬于持槍搶劫，那么，就可以將持槍搶劫理解為“持硬邦邦的東西搶劫”，而這種結(jié)論顯然是肯定說也無法接受的。可事實上，“犯罪人在黑夜里用棍子或干脆徒手稱持槍搶劫，而被害人信以為真，毫無疑問，被害人受到的恐嚇或精神上的傷害與持槍搶劫沒有區(qū)別，那么，我們亦能據(jù)此認定為持槍搶劫嗎？答案當然是否定的”(16)。“如果僅僅因為效果類似就認為持假槍可以適用持真槍的有關(guān)規(guī)定，那么，如果行為人僅僅用布匹或者衣服包住一根小木棒或者手指頭，從而做出持槍的樣子對被害人實施搶劫的，豈不也可以說是持槍搶劫，從而適用這一規(guī)定？也許這種理解有點太離譜，多少顯得有些荒謬?？墒?，這正是依照肯定說得出的必然邏輯結(jié)論，因為假槍的外延本身就是無限大——只要不是真槍，都可以說成是假槍”。(17) 肯定說反駁認為，“這種歸謬混淆了不同層次的問題。在生活經(jīng)驗上，鮮有被害人在面對一把他眼中的真槍時，仍然與之對抗的。因此，可是說，行為人所持之物能讓被害人誤以為是真槍，實際上就滿足了搶劫罪所要求的‘脅迫方法足以達到壓制對方反抗’的狀態(tài)。至于以什么為基準判斷所持之物是否達到了確實像真槍的程度，則是另外一個問題，它在本質(zhì)上屬于以什么為基準判斷暴力、脅迫是否達到了壓制對方反抗程度的問題。對此，‘在理論上存在主觀說與客觀說……’?；诳陀^說的立場，并非只要個別膽小的被害人當時誤以手為槍，就能把頂在被害人腰間的手指頭評價為‘槍’，而是應(yīng)該根據(jù)一般人的標準，在事后對持槍者所持之‘槍’進行判斷，就此而言，法官不會將手指頭評價為‘槍’，也不會將粗制濫造的或一望而知的兒童玩具評價為‘槍’，因為沒有人會面對一把明顯為假的玩具槍時產(chǎn)生恐懼；能夠讓人恐懼的，只能是那些在一般人看起來，外觀上真?zhèn)坞y辨、酷似真槍者，也就是一般所說的仿真槍。因此，‘真槍論’者對懲罰范圍無限擴大的擔憂是沒有必要的?！?18)肯定說主張“應(yīng)該根據(jù)一般人的標準，在事后對持搶者所持之‘槍’進行判斷”，筆者“以其人之道還治其人之身”，認為，若堅持“一般人”、“事后”的判斷標準，一般人也不會被外形上酷似真槍的假槍所嚇倒。而且，假如對一百名婦女進行問卷調(diào)查，問“當你在伸手不見五指的夜晚，突然一名男子用一個酷似槍頭的硬邦邦的東西頂住你的后背，并大叫一聲‘把錢留下，否則老子一槍蹦了你’時，你是選擇回頭察看清楚是否真槍再給錢，還是選擇老老實實地把錢留下然后頭也不回地走人？”我想絕大多數(shù)的婦女都會選擇留錢走人。所以，即便按照所謂“一般人”、“事后”判斷的標準，也還是可能得出持硬邦邦的東西搶劫與持真槍搶劫具有同樣的恐嚇效果的結(jié)論。因此，肯定說論者搬出客觀說，聲稱一般人、事后的判斷標準，也不能有效回擊否定說的責難。 肯定說試圖強調(diào)其所主張的假槍是指“那些在一般人看起來，外觀上真?zhèn)坞y辨、酷似真槍者，也就是一般所說的仿真槍”，而不是“粗制濫造的或一望而知的兒童玩具”。但是，我們討論的前提就是將假槍設(shè)定為外觀上酷似真槍但沒有殺傷力的槍，是否稱其為“仿真手槍”，不能改變其屬假槍的性質(zhì)。 另外，我們否定持假槍搶劫屬于持槍搶劫，也是為了將持槍搶劫中的“槍支”與其他槍支犯罪中的“槍支”的含義作統(tǒng)一把握。即便上述肯定說，大概也不會認為非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、盜竊、搶奪、搶劫、持有、私藏、出租、出借槍支罪中的“槍支”包括外形酷似真槍的假槍，也不會主張非法攜帶槍支危及公共安全罪中的“槍支”包括假槍。相反，大概也會認為，上述犯罪中的槍支僅指真槍，而且包括未裝子彈的空槍。 綜上，從構(gòu)成要件的定型性、刑法用語含義的統(tǒng)一性、體系解釋論，我們應(yīng)該將持槍搶劫中的“槍”限定為真槍，包括空槍，而不包括外觀上酷似真槍但不具有殺傷力的假槍。 三、對象不能犯是否成立未遂犯 將刑法中的對象原則上限定于“真的”，是因為只有針對“真的”對象實施行為，才會侵害法益或具有侵害法益的危險性，才有必要作為犯罪處罰。因為刑法的目的是保護法益，犯罪的本質(zhì)是侵害法益，動用刑罰手段加以制裁的行為必然是嚴重侵害或者威脅法益的行為，不具有侵害法益危險性的行為不會被認定為犯罪，也不會被認定為犯罪未遂。(19)這一點，從理論上講很清楚，故意殺人罪的對象限于真人，販賣毒品罪的對象限于能夠使人形成癮癖的真毒品，不具有致人死亡可能性的行為，不會評價為殺人行為，當然也不會認定為殺人未遂。同樣，販賣的不是具有使人形成癮癖的可能性的毒品的，不會認定為販毒行為，當然也不會認定為販賣毒品罪的未遂?？墒牵碚撏ㄕf與司法實踐存在偏差。 我國刑法通說教科書以行為的實行能否構(gòu)成犯罪既遂為標準，把犯罪未遂形態(tài)劃分為能犯未遂與不能犯未遂兩種類型。不能犯未遂，是指因犯罪人對有關(guān)犯罪事實認識錯誤而使犯罪行為不可能達到既遂的情形，可以分為工具不能犯未遂與對象不能犯未遂。所謂對象不能犯未遂，“是指由于行為人的錯誤認識，使得犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種屬性使得犯罪不能既遂而只能未遂，例如，誤認尸體為活人而開槍射殺、砍殺；誤認空包內(nèi)有錢而扒竊；誤認為被害人在臥室而隔窗槍擊；誤認男子為女子而著手實行強奸行為，等等”。(20) 司法實踐中也存在將未遂犯與不能犯混為一談的問題。例如關(guān)于販賣毒品罪，1991年4月2日最高人民檢察院在《關(guān)于販賣假毒品案件如何定性問題的批復》中指出，“對販賣假毒品的犯罪案件，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別處理：明知是假毒品而以毒品進行販賣的，應(yīng)當以販賣毒品罪追究被告人的刑事責任，對其所販賣的是假毒品的事實，可以作為從輕或者減輕情節(jié)，在處理時予以考慮”。另外，1994年12月20日最高人民法院《關(guān)于適用〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》第17條規(guī)定，“明知是假毒品而冒充毒品販賣的，以詐騙罪定罪處罰。不知道是假毒品而當作毒品走私、販賣、運輸、窩藏的，應(yīng)當以走私、販賣、運輸、窩藏毒品犯罪(未遂)定罪處罰”。關(guān)于把假毒品誤認為真毒品販賣的定性，理論通說也認為，“對此應(yīng)以刑法上的認識錯誤理論來解決。此種情況下行為人主觀上具有犯本罪的故意，客觀上實施了販賣行為，僅僅因為發(fā)生了錯誤認識而賣出了假毒品，因此，對其仍應(yīng)以販賣毒品罪(未遂)論處”。(21)上述司法解釋及通說立場存在疑問。因為，既然對象是假毒品，販賣行為就不可能對販賣毒品罪所保護的法益即公眾健康產(chǎn)生危險，這屬于刑法理論上的不能犯；作為未遂犯處罰的行為都是對法益產(chǎn)生了侵害或者危險性的行為；(22)沒有侵害法益的任何危險性的行為，從法益保護及刑法謙抑性原則出發(fā)，不可能作為犯罪處罰。 2005年司法考試試卷二第7題：甲深夜?jié)撊胍壹倚懈`，發(fā)現(xiàn)留長發(fā)穿花布睡衣的乙正在睡覺，意圖奸淫，便撲在乙身上強脫其衣。乙驚醒后大聲喝問，甲發(fā)現(xiàn)乙是男人，慌忙逃跑被抓獲。司法部公布的答案為：甲的行為屬于強奸未遂。可是，既然床上只躺著男人，盡管行為人“餓狼撲食”般，但也沒有侵害婦女的性的自主決定權(quán)的可能性；既然不可能侵害或威脅到強奸罪所保護的法益，就不應(yīng)認定為強奸未遂。 綜上，理論通說與司法實踐沒有從法益保護原則出發(fā)思考問題。所謂對象不能犯的情形，只要沒有侵害法益或侵害法益的可能性，就不能認定為未遂犯，只能是不能犯，不應(yīng)作為犯罪處理。(23) 四、結(jié)語 為維護構(gòu)成要件的定型性，刑法中的概念原則上應(yīng)限于其本來的含義，即應(yīng)限于“真的”。但在個別情況下，從法益保護、體系解釋等方面考量，也可能既包括真的也包括“假的”。例如，刑法第188條違規(guī)出具金融票證罪中的“信用證、票據(jù)、存單”與第189條對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪中的“票據(jù)”，既包括真實的(至少形式是真實的)，也包括偽造的(包括無形偽造的)；又如，刑法第280條第1款中的買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪中的“公文、證件、印章”，以及刑法第281條非法買賣警用裝備罪中的“人民警察車輛號牌”和第375條第3款買賣武裝部隊專用標志罪中的“武裝部隊車輛號牌”，既包括真實的公文、證件、印章以及車輛號牌，也包括偽造的；再如，刑法第205條虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪中的“增值稅發(fā)票與抵稅發(fā)票”，以及《刑法修正案八》增設(shè)的作為第二百零五條之一的虛開發(fā)票罪中的“普通發(fā)票”，既包括真實的發(fā)票，也包括偽造的發(fā)票。 作為搶劫罪加重情節(jié)之一的持槍搶劫是否包括持假槍搶劫，在理論上存在爭議。從國家嚴格控制槍支的政策以及構(gòu)成要件的定型性考慮，應(yīng)當認為，這里的槍支不包括與真槍外觀上相似而沒有殺傷力的假槍或者仿真手槍。 刑法理論通說習慣于將未遂犯劃分為能犯未遂與不能犯未遂，將不能犯未遂又進一步分為工具不能犯未遂與對象不能犯未遂。應(yīng)該認為，若是因為對象的不存在，導致行為沒有侵害法益的任何危險性，從法益保護原則以及刑法的謙抑性考慮，不應(yīng)認定為未遂犯，只能是不能犯。例如，誤將尸體當活人而開槍射擊，誤將面粉當毒品販賣，誤將男人當女人而強奸，均不應(yīng)認定為未遂犯，只能是不能犯，不構(gòu)成犯罪，因為沒有侵害法益的任何危險性。 |
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