刑法總論概要

文 重慶張小石

本筆記是以柏浪濤博士的《刑法攻略》為基礎(chǔ)，勾勒重點(diǎn)、易糊涂環(huán)節(jié)，內(nèi)容高度濃縮，便于總結(jié)記憶。

一、刑法總論

1、刑法的目的在于預(yù)防犯罪，不是處罰犯罪。刑法的機(jī)能在于保護(hù)被害人和被告人法益、法制威懾力。

2、刑法的解釋。

a、平義解釋，即為看山是山，看水是水。

B、擴(kuò)大（縮?。┙忉屌c類推解釋，前者始終在圈內(nèi)范圍解釋，有可知性，預(yù)測性，有包含關(guān)系；后者是發(fā)現(xiàn)新理論，沒有包含關(guān)系。

3、刑法的基本原則。罪刑法定（必須明文參照法律），罪刑相適應(yīng)（罪行與罪刑相平衡），平等適用。

4、a、在中國境內(nèi)的犯罪行為和結(jié)果都該我國來管（含航空器和船舶）。國際列車、汽車除外。

   B、中國境外的犯罪，按我國刑法最多三年的可以不追究。但公務(wù)員的軍人在境外犯罪必須追究。外國人在外國侵犯我國公民的，當(dāng)?shù)胤刹蛔肪?，我們不追究，他們追究且按我們法律在三年以上的我們才追究。在外國受到處罰的，回國后我們可以減輕或者免除處罰。

二、行為主體

1、真正的身份犯（只要求實(shí)行犯，不要求間接犯），只有是某種身份才能構(gòu)成此罪，如貪污。

2、不真正的身份犯，非是某種身份才能構(gòu)成此罪，但是這個(gè)身份去犯罪是屬于情節(jié)從重。國家工作人員犯誣告罪。

3、單位犯罪，本身是單位犯罪，不存在是單位與員工的共同犯罪。但單位與單位，單位與單位以外的自然人有可能是工程共同犯罪。單位注銷了就追究主要在責(zé)任人的責(zé)任。他可能是不作為犯罪，如重大安全事故罪

單位犯罪是單位的整體意志。只能是自然人犯罪貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價(jià)證劵詐騙罪、非法經(jīng)營罪、開設(shè)賭場罪。

為單位謀取利益的行為也是單位犯罪，如財(cái)務(wù)科科長擅自作出偷稅的行為，也構(gòu)成。即便領(lǐng)導(dǎo)為同意，他是代表的單位利益。

單位犯罪一般是雙罰制，即罰款和處理責(zé)任人，不能沒收財(cái)產(chǎn)。單罰是只處理個(gè)人，不處理單位。

三、行為

1、被害人自陷入風(fēng)險(xiǎn)，有風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識，而自陷入其中，如主人追趕小偷，小偷跳河而死，那么就是典型的被害人自陷入風(fēng)險(xiǎn)。行為人沒有刑法上的危險(xiǎn)，不構(gòu)成犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任。

2．被害人自殺的，在暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪時(shí)屬于結(jié)果加重犯。其余自殺行為不屬于結(jié)果加重犯。死亡屬于結(jié)果加重犯那么行為和結(jié)果必然是因果關(guān)系。

3、拐賣兒童涉及兩個(gè)侵犯，一是剝奪了父母的撫養(yǎng)權(quán)、二是兒童的自由安全權(quán)。

4、A、因果關(guān)系：第三者介入必須是非常異常，一般異常不算。

B、甲不知乙有血友病，甲打乙，乙因?yàn)檠巡∷劳觥＝Y(jié)果為甲對乙死亡有因果關(guān)系，但屬于意外事件不承擔(dān)刑事責(zé)任。

四、客觀阻卻事由

1、見義勇為是正當(dāng)防衛(wèi)，正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，正當(dāng)防衛(wèi)只能是人（包括精神病人）的侵犯，這是與緊急避險(xiǎn)的區(qū)別。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，屬于應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

2、假想防衛(wèi)，行為人主觀認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)，實(shí)際不是。主觀非故意，客觀上造成誤會。防衛(wèi)不適時(shí)，就適當(dāng)空間和地點(diǎn)采取防衛(wèi)，但又不是主觀故意的犯罪。兩者都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑責(zé)。

安裝電網(wǎng)不能危及公共安全，過之則承擔(dān)責(zé)任，未過之則屬于正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)的核心在于保護(hù)人和財(cái)。

3緊急避險(xiǎn)。不得已的方法，超過限度就要刑事責(zé)任，屬于應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。保護(hù)的法益大于或者等于損害的法益。

4被害人承諾，就是被害人叫別人那么干的，不能造成重傷或者死亡，強(qiáng)奸輕傷不犯罪。

5、自救行為，就是被害人難以通過法定程序難以解決而依靠自己的力量解決，這種情況無罪。如甲的車被盜，被甲發(fā)現(xiàn)在A處，甲就偷回來，甲無罪，屬于自救行為。注意點(diǎn)一是難以以法律程序解決，且有緊迫性，二是不法侵害已經(jīng)結(jié)束，這點(diǎn)是區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)。

五、主觀要件

1、過失犯罪。疏忽大意VS過于自信，前者屬于疏忽大意沒有預(yù)見，后者是已經(jīng)預(yù)見而膽大妄為，區(qū)別點(diǎn)在于是否預(yù)見。過失犯罪是主觀構(gòu)成要件的不健全，有法定要求的才屬于犯罪，反之無罪。

2、意外事件和不可抗力不屬于犯罪，前者屬于不能預(yù)見或沒有預(yù)見導(dǎo)致的危害后果；后者屬于已經(jīng)預(yù)見卻是無力回天。

3、直接故意和間接故意的區(qū)別點(diǎn)：前者積極希望發(fā)生，主觀上達(dá)到必死無疑，直接參與性；消極放任不管，讓其九死一生。

4、打擊（方法）錯(cuò)誤VS對象錯(cuò)誤,前者主觀認(rèn)識無誤但客觀因素改變客觀結(jié)果，如甲一心想殺乙，丙卻撞上槍口致丙死；后者行為人主觀認(rèn)識錯(cuò)誤，甲欲殺乙，卻認(rèn)錯(cuò)了人把丙當(dāng)做乙而殺之。兩者都可能構(gòu)成犯罪，與不能犯的區(qū)別點(diǎn)在于不能犯絕對不可能犯罪。

六、主觀阻卻事由

1、14歲以下不犯罪，14-16暴力8種、且故意才犯罪，14-18法定應(yīng)當(dāng)減輕或者從輕處罰。不能用死刑或者死緩。

2、75以上可以減輕或者從輕處罰，非故意屬當(dāng)定應(yīng)當(dāng)。75以上不能用死刑或者死緩（手段特別殘忍除外）

3、完全精神病不承擔(dān)刑事責(zé)任，精神病在精神正常承擔(dān)刑事責(zé)任，精神病在半醉半醒之間也要擔(dān)刑事責(zé)任，可以減輕或者從輕處罰

4、又聾又啞、盲人犯罪，可以減輕、從輕、免除處罰。

5、認(rèn)識到違法，沒有認(rèn)識到犯罪，成立犯罪；沒有認(rèn)識到違法，也沒有認(rèn)識到犯罪，不成立犯罪。如政府有許可，但實(shí)際違法。當(dāng)事人給予對政府的信任，不認(rèn)為違法。

6、自我保護(hù)不為罪，法律不強(qiáng)人所難，在沒有辦法選擇的情況不違法，也無罪。如甲盜竊，甲母不報(bào)官府，雖有包庇之意，但不具有可期待性，人性向親，故而無罪。

七、犯罪形態(tài)

1、犯罪預(yù)備與實(shí)行階段的中間點(diǎn)在于相對于罪刑“著手”，是否存在危害性。著手的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接的危險(xiǎn)。

A、犯罪預(yù)備，可以減輕、從輕、免除?？植婪缸锊徽撃膫€(gè)階段都是從重處罰。

2、未遂犯分為終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂。共同點(diǎn)都在于沒有達(dá)到犯罪人的最終目的，危害結(jié)果相對良好，前者與自己以為殺死而放棄，后者在于沒有殺死但外界干預(yù)不能繼續(xù)殺死了。A、未遂犯可以減輕、從輕。

3、不能犯，按照無罪處理。A、對象不能犯，對象不存在當(dāng)然不能構(gòu)成犯罪，如在沙漠里把草人當(dāng)做仇人殺之，（為什么是沙漠，沙漠空曠無人，不可能有誤傷的可能，加入草人在集市就不成立了）B、手段不能犯，其手段不能達(dá)到犯罪目的，固然無罪，如用一把沒有殺傷力的水槍殺人，又如一些迷信的詛咒。但按照常理能手段致死是未遂，如相對人相距300，手槍射程為270米，屬于未遂?？傊?，不能犯是沒有危害性為前提的，這也是區(qū)分未遂犯的區(qū)別。

4、犯罪中止。減輕處罰。沒有損害的免除處罰?；谕?、后悔、惡心、恐懼、害怕、熟人等心理自身心理因素（且完全沒有外界因素）的情況下而放棄犯罪的屬于犯罪中止。反之犯罪人感覺有外部力量干擾而放棄犯罪是屬于未遂（內(nèi)在感覺不能犯罪了）。犯罪中止的核心點(diǎn)在內(nèi)在感覺能夠繼續(xù)犯罪而放棄犯罪。犯罪實(shí)施后中途后悔，必須是要采取積極且足夠誠意的有效補(bǔ)救措施，否則成立既遂。甲殺乙，發(fā)現(xiàn)不是乙，停止了殺害，屬于未遂。

5、犯罪既遂。拐賣、綁架、恐怖、挪用一旦觸碰就構(gòu)成犯罪。

八、共同犯罪

概念：兩人以上的共同故意犯罪（人可以指單位）。共同犯罪包含作為與不作為犯罪，共同犯罪若是非故意、非合意那么不能定共同犯罪，只能分開單獨(dú)定罪。

A、部分實(shí)行、全部責(zé)任。沒法查清是誰，那么全部都有責(zé)任。甲乙合意殺丙，不知誰殺死了丙，定甲乙故意殺人罪既遂。（這里需要注意，若甲乙沒有合意就只能按照疑罪從無，按輕罪處理了，定故意殺人未遂）

B、共同犯罪，一人進(jìn)入狀態(tài)，則前部定為進(jìn)入狀態(tài)。除非此事采取必要有效的措施來制止，如報(bào)案等。

C、約定犯罪后，一人不去又不能有效阻礙他人，而他人去了，也構(gòu)成共同犯罪，兩者都是既遂。（因?yàn)榇耸略谛睦砩辖o予了對方支持）

D、繼承的共同犯罪。先前沒有合意，后來參與進(jìn)來的犯罪。后來參與進(jìn)來的把犯罪擴(kuò)大于前者，前者和后者一道承擔(dān)；后來參與進(jìn)來的小于前者犯罪度只承擔(dān)自己的行為部分；對于分不清到底是先前干的還是后來干的，那么先前者承擔(dān)，后者按疑罪從無，取其輕罪。P104

E、間接正犯，借（利用）他人（無知）之手（犯罪工具）為犯罪之事，不是共同犯罪。核心點(diǎn)在于利用他人不知道情。甲將頭痛粉欺騙乙，這是毒品，你拿去賣，因?yàn)槭菍ο蟛荒芊?，賣后只能定詐騙罪，乙至始至終不知道有詐騙的存在，只是錯(cuò)誤感官為銷售毒品。故而甲乙之間是間接正犯。此類題堅(jiān)持死記概念，理智分析。

F、超范圍的共同犯罪。甲乙合意，實(shí)施中，甲轉(zhuǎn)變類型犯罪，乙不負(fù)責(zé)。但在范圍內(nèi)的升級的屬于共同犯罪。P121

J、教唆犯和間接正犯，都是是他人客觀上造成危害結(jié)果 后者包容前者，前者沒有支配力，后者有，此點(diǎn)位區(qū)別點(diǎn)。教唆犯只有教唆之意，間接正犯在于支配之意。教唆未成年人犯罪從重處罰。被教唆人沒有按照教唆犯的意思犯罪，那么教唆犯可以從輕或者減輕處罰。

K、首要分子VS主犯 前者包含后者。主犯也行只能是部分行為上主犯，首要分子屬于領(lǐng)導(dǎo)組織型是全面行為的犯罪。從犯是相對主犯的，應(yīng)當(dāng)減輕從輕免除處罰。脅迫犯應(yīng)當(dāng)減輕免除處罰。若身體和意志完全被剝奪那么就考慮是脅從犯的問題，它成立緊急避險(xiǎn)。