被害人使用強(qiáng)力奪回被搶被盜財物的處理

【作者】 周光權(quán) 【分類】 刑事訴訟法

【期刊年份】 2004年 【期號】 1（第7卷）

【總期號】 第7卷 【頁碼】 166

【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1175175    

　　目次 

　　一、案情簡介

　　二、問題關(guān)鍵

　　三、評析

　　一、案情簡介

　　1.婦女A在路上行走，罪犯B騎自行車快速經(jīng)過時，乘A不注意之機(jī)，搶走了A 挎在肩上的皮包（內(nèi)有現(xiàn)金3000元）。A一邊呼救一邊追趕B。3分鐘后，A眼見無法追上B，就從地上拾起一塊石頭，遠(yuǎn)遠(yuǎn)扔向B，正中其頭部，B倒地，頭部受輕傷。

　　2.2002年4月12日，甲男招手叫了一輛出租車，說要去某地方，當(dāng)車行至偏僻處，甲見四周無人便掏出刀子對司機(jī)乙女實(shí)施搶劫，劫得現(xiàn)金若干、手機(jī)一部。甲關(guān)掉乙的汽車發(fā)動機(jī)，拔了車鑰匙，并威脅乙道：“不準(zhǔn)報警，我下車走一段路后把鑰匙丟下，你自己來找?！奔紫萝嚭?，乙關(guān)好車門拿出備用鑰匙開動汽車向甲追去。追一段后，乙追上了甲，并用車去撞甲且高聲呼救。甲被撞倒爬起來再跑，乙又驅(qū)車撞甲，最終甲在被聞聲而來的群眾和警察的圍捕下抓獲。甲因被乙車撞而致傷（輕傷），甲表示自己在承擔(dān)應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任的同時要求就被撞傷一事訴至法院追究乙的刑事責(zé)任。

　　3.丙盜竊了素不相識的丁之財物（價值5000元）。第二日，丙帶著該財物外出，準(zhǔn)備去銷贓，丁偶然發(fā)現(xiàn)自己的財物，即向丙索要，但遭到拒絕。十分憤怒的丁猛然上前將丙暴打成重傷，并奪回了自己的財物。

　　二、問題關(guān)鍵

　　對例1中婦女A、例2中出租車司機(jī)乙、例3中丁的行為要準(zhǔn)確定性，可能需要解決以下問題：

　　1.是否可以認(rèn)為婦女A、乙、丁的行為乃是為了奪回自己被搶奪、搶劫、盜竊的財物的正當(dāng)防衛(wèi)行為，從而不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任？

　　2.是否可以認(rèn)為婦女A、乙、丁的行為均構(gòu)成故意傷害行為？因?yàn)槠湫袨榘l(fā)生在搶奪、搶劫等不法侵害行為結(jié)束之后，屬防衛(wèi)不適時，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

　　3.是否可以認(rèn)為婦女A、乙、丁的行為屬私力自救行為，沒有故意傷害的犯意，其屬于為奪回自己被搶、被盜財產(chǎn)而為的私力救濟(jì)行為，有無必要定罪處罰，應(yīng)根據(jù)造成傷害的輕重確定？

　　4.是否可以認(rèn)為婦女A、乙的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任；而丁的行為屬于自救行為，但在造成重傷結(jié)果時，要承擔(dān)刑事責(zé)任？

　　上述疑問，都圍繞著一個問題展開：財物被盜、被搶之后，是否屬于不法侵害已經(jīng)結(jié)束，被害人就不得再行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利？

　　三、評析

　?。ㄒ唬┴敭a(chǎn)犯罪中“不法侵害正在進(jìn)行”的特殊判斷

　　根據(jù)我國刑法第20條的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)是指為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害人所采取的必要而適度的制止其不法侵害的防衛(wèi)行為。

　　正當(dāng)防衛(wèi)屬于緊急行為，其正當(dāng)性根據(jù)在于：人在遭受不法侵害的時候沒有拱手任其侵害而承受痛苦的義務(wù)，尤其當(dāng)在急迫之際不可能求得公權(quán)力的救助之時，準(zhǔn)許公民在一定限度內(nèi)予以排除危害的行為，乃是符合保護(hù)正當(dāng)利益為目的的法律的使命。因此，法律不可能也不應(yīng)該將對不法侵害進(jìn)行防衛(wèi)的反擊行為視為違法行為。

　　正當(dāng)防衛(wèi)成立的要求之一是“不法侵害正在進(jìn)行”。如何理解這一條件，有一些值得研究的問題。

　　“不法侵害正在進(jìn)行”，即侵害具有現(xiàn)實(shí)性。侵害的現(xiàn)實(shí)性要求侵害應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)在的侵害，即既非過去、也非未來的侵害，而是直接面臨的或已經(jīng)開始的侵害。不法侵害正在進(jìn)行是指侵害行為已經(jīng)開始但尚未結(jié)束。一般而言，只要法益面臨緊迫的、直接的侵害或者威脅，不法侵害都沒有結(jié)束，包括侵害行為已經(jīng)著手、正在進(jìn)行、尚未完畢三種情形。如果對于過去的侵害加以報復(fù)，或者惟恐將來受侵害而進(jìn)行防衛(wèi)，都不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

　　一般而論，侵害的現(xiàn)實(shí)性開始于侵害著手之時，即不法侵害已經(jīng)臨近或迫在眉睫。一旦某種侵害已經(jīng)著手進(jìn)行，侵害的現(xiàn)實(shí)性就已經(jīng)存在。也就是說，侵害的現(xiàn)實(shí)性開始于即將發(fā)生的侵害已經(jīng)對法律保護(hù)的法益發(fā)生直接損害與威脅之時。

　　侵害的終止性判斷，在刑法學(xué)界有如下幾種主張：（1）侵害終了說，認(rèn)為侵害行為進(jìn)行中，才是現(xiàn)在，行為終了即為過去。（2）離開現(xiàn)場說，認(rèn)為不法侵害人離開現(xiàn)場即為終了。（3）侵害（事實(shí)）繼續(xù)說。即便侵害行為已經(jīng)結(jié)束，但只要侵害的事實(shí)仍然在繼續(xù)中，就具有侵害現(xiàn)實(shí)性。

　　我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)都不同程度存在缺陷。一般而言，不法侵害是否結(jié)束，應(yīng)當(dāng)以不法侵害的危險是否排除為其客觀標(biāo)志。所謂危險是指不法侵害對法益造成的現(xiàn)實(shí)危險性，并通過對不法侵害人造成一定的人身或財產(chǎn)的損害可以予以排除。只要法益面臨直接的侵害、或法益正在被侵害，或法益繼續(xù)被侵害并且沒有被排除都屬于侵害的現(xiàn)實(shí)性，侵害都沒有終止。所以，侵害的現(xiàn)實(shí)性結(jié)束于不法侵害的完畢，一般是指侵害行為實(shí)施完畢、危害結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)并且不可能及時挽回?fù)p失的情形。

　　在具體案件中，具有下列情形之一的，不法侵害的現(xiàn)實(shí)性已經(jīng)不再存在，不法侵害已經(jīng)結(jié)束：（1）不法侵害行為已經(jīng)被防衛(wèi)人所制止。（2）不法侵害由于侵害人意志意外的原因不能繼續(xù)進(jìn)行下去。（3）不法侵害由于侵害人自身的原因而喪失繼續(xù)侵害的能力。（4）不法侵害人已經(jīng)自動中止不法侵害。

　　這里的例外情況是：在不法侵害是財產(chǎn)性違法犯罪的場合，侵害行為雖然已經(jīng)達(dá)到既遂狀態(tài)，但被害人在現(xiàn)場（包括從現(xiàn)場直接延伸的場所）使用強(qiáng)力還來得及挽回?fù)p失的，應(yīng)當(dāng)視為不法侵害尚未結(jié)束，可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。也就是說，只要財產(chǎn)性違法犯罪的行為人被當(dāng)場發(fā)覺，并及時受到追捕的，在其將非法獲取的財物隱藏到他人難以發(fā)現(xiàn)的場所之前，不法侵害行為都視為一直在持續(xù)，財產(chǎn)占有、所有人或者其他追捕者可以為奪回財物而對不法侵害人使用強(qiáng)力。{1}

　　在財產(chǎn)犯罪已然既遂的情況下，仍然視為不法侵害正在進(jìn)行，其理由是什么？目前，大致有兩種解釋方案：

　　一種觀點(diǎn)是：對于侵害行為在一定時間內(nèi)處于繼續(xù)狀態(tài)的繼續(xù)犯而言，只要侵害行為所導(dǎo)致的不法狀態(tài)還在持續(xù)中，就可以認(rèn)定侵害的現(xiàn)實(shí)性的存在。比如非法拘禁、非法侵入住宅，只要使他人的人身自由受到剝奪或限制以及他人住宅安寧權(quán)受到侵害的不法狀態(tài)仍然在持續(xù)，就可以認(rèn)定侵害的現(xiàn)實(shí)性。對于侵害行為實(shí)施之后，對合法權(quán)益的不法侵害狀態(tài)處于繼續(xù)狀態(tài)的狀態(tài)犯而言，盡管不法結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，但如果仍然具有挽回的余地，那么可以認(rèn)為侵害仍具有現(xiàn)實(shí)性。比如，盜竊犯盜竊他人財物后，剛離開現(xiàn)場就被失主發(fā)現(xiàn)，被害人在當(dāng)場或附近使用強(qiáng)力奪回被盜財物的行為，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)楸I竊犯持有贓物在現(xiàn)場或逃走中，就是現(xiàn)實(shí)地占有贓物，不法狀態(tài)在持續(xù)，侵害就在繼續(xù)，或者說侵害的現(xiàn)實(shí)性仍然存在，被害人用強(qiáng)力奪回財產(chǎn)屬于正當(dāng)防衛(wèi)。{2}這種觀點(diǎn)有一定合理性，可以解釋繼續(xù)犯和盜竊等狀態(tài)犯，但是不好合理解釋搶劫、搶奪等情形。

　　另一種觀點(diǎn)是：在財產(chǎn)犯罪已經(jīng)既遂時，只要被害人當(dāng)場采取措施能夠挽回?fù)p失就認(rèn)為不法侵害還在繼續(xù)，這種做法考慮了一般的社會觀念，具有合理性，{3}這是從刑法的公眾認(rèn)同感上考慮問題，可能更為合理。

　　根據(jù)上述分析，例1、例2中，B對A實(shí)施搶奪，甲對乙實(shí)施搶劫，都實(shí)際取得了財物，搶奪、搶劫行為已經(jīng)既遂。但是，B、甲還處于逃跑過程中，A拾起石頭扔向B、乙關(guān)好車門拿出備用鑰匙開動汽車向甲追去，并用車撞甲，仍然屬于在（廣義的）現(xiàn)場為奪回被搶財物而對被害人使用暴力，乃是維護(hù)自身財產(chǎn)權(quán)利的合法行為，即使B、甲因此受輕傷，也不能追究A、乙的刑事責(zé)任，A、乙的防衛(wèi)行為和B、甲的搶奪、搶劫行為之間的相當(dāng)性仍然應(yīng)當(dāng)被肯定。

　　所以，從例1、例2中可以得出這樣的結(jié)論：搶奪、搶劫罪犯使用暴力劫取財物，即使財產(chǎn)犯罪已經(jīng)既遂，但被害人為奪回被搶財物，而當(dāng)場對搶奪、搶劫犯使用暴力的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第20條第1款成立正當(dāng)防衛(wèi)。

　　例3中丁的行為明顯不符合正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，因?yàn)椴环ㄇ趾Φ默F(xiàn)實(shí)性表明，正當(dāng)防衛(wèi)是有時間條件的，在不法侵害已經(jīng)結(jié)束后主張自己權(quán)利的行為，不可能是正當(dāng)防衛(wèi)。所以，是否“當(dāng)場”奪回被盜、被搶財物，對案件處理至關(guān)重要。

　　（二）自救行為與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別

　　被害人當(dāng)場或在附近用強(qiáng)力奪回自己被搶財物的行為，應(yīng)當(dāng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，由于財產(chǎn)犯罪行為已經(jīng)結(jié)束，侵害已經(jīng)過去，所以被害人的行為是一種自救行為而非正當(dāng)防衛(wèi)。{4}所以，如何區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)和自救行為，并非不言自明的問題。

　　自救行為，是指權(quán)利受到違法行為侵害的人，在國家機(jī)關(guān)尚未依照法律程序采取措施之前，依靠自己的力量救濟(jì)、實(shí)現(xiàn)自己權(quán)利的行為。即當(dāng)權(quán)利人的權(quán)利遭到侵害而無法及時得到公權(quán)力的救助時，行為人依靠自己的力量恢復(fù)原狀，或進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)行為以強(qiáng)迫加害人或義務(wù)人履行義務(wù)的行為。

　　自救行為的合理性在于：盡管法治國家原則上要求應(yīng)當(dāng)通過國家機(jī)關(guān)來恢復(fù)并救濟(jì)對法益的侵害，但事實(shí)上國家不可能做到，所以在國家公權(quán)力難以進(jìn)行適當(dāng)而及時的救濟(jì)時，應(yīng)當(dāng)允許被害人自己實(shí)施適當(dāng)?shù)幕謴?fù)法益的行為。

　　自救行為必須具備下列基本要件才能構(gòu)成正當(dāng)化事由：（1）侵害人的行為已經(jīng)構(gòu)成對法益的違法侵害，這種侵害從時間上說，已然經(jīng)過了一段時間，屬于“過去”的不法侵害；（2）國家公權(quán)力的救濟(jì)與恢復(fù)難以及時達(dá)到，被侵害者等待國家顯來不及；（3）必須有為了恢復(fù)自己法益的自救意識與意圖；（4）自救行為在手段使用上與法益侵害上不能明顯失衡。

　　自救行為和正當(dāng)防衛(wèi)之間有時不太好區(qū)分，從日常用語的含義來說，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險都是自救行為，但刑法學(xué)上所講的自救行為應(yīng)當(dāng)有特定內(nèi)涵。

　　在解決具體案件時，需要考慮正當(dāng)防衛(wèi)和自救行為的以下區(qū)別：

　　1.自救行為和正當(dāng)防衛(wèi)之間具有排斥關(guān)系，某一行為被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)之后，就不宜再確定為自救行為。

　　2.正當(dāng)防衛(wèi)行為是緊急行為，是法律規(guī)定的阻卻違法事由；自救行為不是緊急行為，是超法規(guī)的違法阻卻事由。因此，就辯解效果而言，正當(dāng)防衛(wèi)對當(dāng)事人更為有利。

　　3.正當(dāng)防衛(wèi)并不限于制止侵害自己的不法侵害行為，對于侵害國家、公共利益或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的行為均可正當(dāng)防衛(wèi)。但自救行為僅僅以保護(hù)自己的權(quán)利為限且以可以強(qiáng)制執(zhí)行的請求權(quán)作為范圍，所以為了保護(hù)國家、公共利益與他人的權(quán)利的行為均不能作為自救行為看待，不能強(qiáng)制執(zhí)行的請求權(quán)不能作為自救行為。

　　4.正當(dāng)防衛(wèi)的行為只要符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，就不必立即請求國家有權(quán)機(jī)關(guān)對加害人進(jìn)行適當(dāng)?shù)奶幹?。但在自救行為中，一般地，如果自救行為涉及限制公民的人身與扣押財產(chǎn)問題，那么為自救行為者，應(yīng)當(dāng)立即將其所限制之人或所扣押的財產(chǎn)扭送或交送相關(guān)國家機(jī)關(guān)，請求其進(jìn)行適當(dāng)?shù)奶幹谩７駝t，自救行為可能構(gòu)成非法拘禁罪或其他犯罪。

　　5.特別重要的是：正當(dāng)防衛(wèi)所針對的必須是“正在進(jìn)行”的不法侵害，即侵害必須沒有結(jié)束，至少是侵害人仍然在現(xiàn)場的情形，即正當(dāng)防衛(wèi)必須在面臨現(xiàn)實(shí)、緊迫的不法侵害時實(shí)施；自救行為所針對的是過去已然發(fā)生但處于繼續(xù)侵害狀態(tài)的不法侵害，{5}即自救行為則多屬于侵害已屬過去或者侵害人已不在現(xiàn)場的情形。不法侵害和自救行為之間在時空條件上有比較明顯的間隔。

　　根據(jù)上述區(qū)別，例1、例2中，B的搶奪行為和被害人A反擊，甲的搶劫行為和被害人乙駕車撞向搶劫犯的行為之間在時間上、場所上都有緊密關(guān)聯(lián)，被害人的反擊屬于在不法侵害的“當(dāng)場”實(shí)施，反擊行為和不法侵害在時間、空間上緊密關(guān)聯(lián)，所以不是刑法上所講的自救行為，而是正當(dāng)防衛(wèi)。

　　而例3中丁不成立正當(dāng)防衛(wèi)，但屬于自救行為。自救行為是否一律阻卻違法性，不成立犯罪，還值得研究。自救行為的成立條件之一是：自救行為在使用上與先前的法益侵害行為不能明顯失衡，應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)性。這里的關(guān)鍵是，如果對自救行為的成立條件不嚴(yán)格限制，鼓勵或者縱容公民任意行使自救權(quán)利，就會沖擊本來應(yīng)當(dāng)由國家司法權(quán)力加以維持的法秩序，使社會生活陷入混亂。因此，丁為奪回自己被盜的財物，導(dǎo)致丙重傷，后果較為嚴(yán)重，自救行為和盜竊犯丙的侵害行為之間，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有相當(dāng)性。所以，丁的自救行為不能阻卻違法性，應(yīng)當(dāng)成立故意傷害罪。

【注釋】 *法學(xué)博士、清華大學(xué)法學(xué)院副教授。

　　{1}張明楷：《刑法學(xué)》（第2版），法律出版社2003年版，第262頁。

　　{2}陳興良主編：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版，第113頁。

　　{3}[日]藤木英雄：《刑法講義總論》，弘文堂1975年版，第164頁。

　　{4}[日]團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》（第3版），創(chuàng)文社1990年版，第237頁，注釋3。這是對財產(chǎn)犯罪的既遂時期和作為正當(dāng)防衛(wèi)要件的不法侵害結(jié)束時期作一致理解必然得出的結(jié)論。但這種觀點(diǎn)沒有考慮一般的社會觀念，所以并不妥當(dāng)。

　　{5}[日]西山富夫等著：《刑法通說總論》，八千代出版株式會社1998年版，第149頁。