一、  計(jì)算日工資與小時(shí)工資

       按照《勞動(dòng)法》第五十一條的規(guī)定，法定節(jié)假日用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資，即折算日工資、小時(shí)工資時(shí)不剔除國(guó)家規(guī)定的11天法定節(jié)假日。據(jù)此，日工資、小時(shí)工資的折算為：

　　日工資：月工資收入÷月計(jì)薪天數(shù)

　　小時(shí)工資：月工資收入÷（月計(jì)薪天數(shù)×8小時(shí)）。

　　月計(jì)薪天數(shù)＝（365天-104天）÷12月＝21.75天

二、加班工資的計(jì)算基數(shù)

       加班工資需根據(jù)日工資基數(shù)或小時(shí)工資作為基數(shù)來(lái)計(jì)算。而“工資”本身是一個(gè)大的概念，一般包括基本工資、工齡工資、獎(jiǎng)金、補(bǔ)貼、提成等等，國(guó)家尚未明確規(guī)定哪些項(xiàng)目應(yīng)計(jì)入加班工資基數(shù)，哪些項(xiàng)目可不計(jì)入加班工資基數(shù)。因此各地勞動(dòng)仲裁的結(jié)果也不一致。筆者認(rèn)為合理的加班工資計(jì)算基數(shù)應(yīng)當(dāng)只包括標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間工資，而類似于“銷售提成”、“業(yè)績(jī)獎(jiǎng)金”這種根據(jù)實(shí)際業(yè)績(jī)和表現(xiàn)才能核算出的薪酬項(xiàng)目，不應(yīng)當(dāng)計(jì)入加班工資基數(shù)。理由是，加班工資的性質(zhì)是一種工時(shí)薪酬，與工時(shí)沒(méi)有必然聯(lián)系的工資科目不應(yīng)當(dāng)作為加班工資的計(jì)算基數(shù)。廣東等地方的司法適用意見(jiàn)已經(jīng)明確認(rèn)可了這種觀點(diǎn)。

       HR應(yīng)當(dāng)查詢當(dāng)?shù)氐年P(guān)于工資支付的規(guī)定，按照當(dāng)?shù)匾?guī)定和政策執(zhí)行。以《北京市工資支付規(guī)定》為例，職工的工資基數(shù)，應(yīng)按照以下原則確定：

      （1）按照勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者本人工資標(biāo)準(zhǔn)確定；  

      （2）勞動(dòng)合同沒(méi)有約定的，按照集體合同約定的加班工資基數(shù)以及休假期間工資標(biāo)準(zhǔn)確定；

      （3）勞動(dòng)合同、集體合同均未約定的，按照勞動(dòng)者本人正常勞動(dòng)應(yīng)得的工資確定。

        (4) 依照前述規(guī)定確定的加班工資基數(shù)以及各種假期工資不得低于本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

       可見(jiàn)，首先應(yīng)根據(jù)勞動(dòng)合同約定的本人工資標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定職工日工資基數(shù)和小時(shí)工資基數(shù)。假設(shè)企業(yè)不在勞動(dòng)合同里約定明確的工資標(biāo)準(zhǔn)，是否對(duì)企業(yè)有利呢？從上述規(guī)定看，這樣做沒(méi)有什么實(shí)際意義，因?yàn)閯趧?dòng)者通常不難證明自身的實(shí)際應(yīng)得工資。從工資卡的對(duì)賬單或工資條上就可以查明實(shí)際工資，而工資卡對(duì)賬單或工資條上往往還包含了提成、獎(jiǎng)金等很多項(xiàng)目，所以存在把工資基數(shù)認(rèn)定得更高的風(fēng)險(xiǎn)。因此，筆者認(rèn)為用人單位應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)合同中約定具體的工資標(biāo)準(zhǔn)。用人單位可以更巧妙地設(shè)計(jì)薪酬結(jié)構(gòu)，在勞動(dòng)合同里只約定較低的標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間工資（多稱為“基礎(chǔ)工資”或“基本工資”），這樣就可以降低計(jì)算加班工資的工資基數(shù)。根據(jù)法律規(guī)定，勞動(dòng)合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間工資只要不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)就不違法。

【案例】

當(dāng)事人：北京中衛(wèi)酒店有限責(zé)任公司、申甲  

原告訴稱案件事實(shí)                

       中衛(wèi)酒店公司在一審法院訴稱：申甲于2005年4月入職中衛(wèi)酒店公司，在工程部任職。中衛(wèi)酒店公司不同意仲裁裁決第一項(xiàng)，對(duì)仲裁委認(rèn)定的申甲的加班天數(shù)沒(méi)有異議，但對(duì)仲裁委認(rèn)定的加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)有異議。申甲的工資構(gòu)成為基本工資+交通費(fèi)+住房補(bǔ)助+獎(jiǎng)金+加班費(fèi)，加班費(fèi)應(yīng)以基本工資為計(jì)算基數(shù)。中衛(wèi)酒店公司已向申甲足額支付加班費(fèi)。中衛(wèi)酒店公司同意仲裁裁決第二項(xiàng)和第三項(xiàng)。請(qǐng)求判令確認(rèn)中衛(wèi)酒店公司無(wú)需支付申甲2010年9月至2012年10月期間的加班工資差額34 563.09元。

勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁結(jié)果：

       申甲以要求中衛(wèi)酒店公司向其支付加班工資差額、未繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)賠償金、未休年假工資、解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為由向北京市海淀區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申訴。仲裁委員會(huì)裁決如下：一、中衛(wèi)酒店公司向申甲支付2010年9月至2012年10月加班工資差額34 563.09元；二、中衛(wèi)酒店公司向申甲支付2008年1月1日至2012年11月2日未休年假工資5955.41元；三、中衛(wèi)酒店公司向申甲支付2005年4月6日至2007年11月30日未繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)賠償金3707.25元；四、駁回申甲的其他申請(qǐng)請(qǐng)求。

       中衛(wèi)酒店公司同意該仲裁裁決第二項(xiàng)和第三項(xiàng)的內(nèi)容，但不服該仲裁裁決第一項(xiàng)的內(nèi)容向法院提起訴訟。

一審法院審理結(jié)果：

       一審法院經(jīng)審理查明：申甲于2005年4月6日入職中衛(wèi)酒店公司。雙方簽訂有書(shū)面勞動(dòng)合同，最后一份勞動(dòng)合同期限為2008年1月1日起至2012年12月31日止，該合同未約定具體工資標(biāo)準(zhǔn)。2012年11月2日申甲因本人家庭原因向中衛(wèi)酒店公司提出辭職，當(dāng)日中衛(wèi)酒店公司同意申甲辭職。在職期間，中衛(wèi)酒店公司未安排申甲休年假，未為申甲繳納2005年4月6日至2007年11月30日的養(yǎng)老保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)。

       雙方均認(rèn)可的《考勤統(tǒng)計(jì)表》顯示：申甲2010年9月至12月存在法定節(jié)假日加班4天、休息日加班6天、工作日延時(shí)加班29.5天，2011年存在法定節(jié)假日加班11天、休息日加班18天、工作日延時(shí)加班91天，2012年1月至10月存在法定節(jié)假日加班7天、休息日加班12天、工作日延時(shí)加班70天。雙方均認(rèn)可的工資表顯示2010年9月至2012年10月申甲的工資構(gòu)成、社保和個(gè)稅扣款、實(shí)發(fā)工資等情況。工資構(gòu)成為基本工資+交通費(fèi)+住房補(bǔ)貼+獎(jiǎng)金+加班費(fèi)，其中：基本工資一直為每月920元；交通費(fèi)一直為每月40元；住房補(bǔ)貼一直為每月300元；獎(jiǎng)金2010年9月為1192.20元、2010年10月至2011年3月為每月1147.10元、2011年4月至6月為每月1462.60元、2011年7月為1472.72元、2011年8月、2012年6月為每月1462.60元、2012年7月至9月為每月1513.20元、2012年10月為0元；加班費(fèi)各月不等，上述期間加班費(fèi)共計(jì)18 414.75元；此外，僅2011年1月另有安裝電梯獎(jiǎng)金920元。本案審理過(guò)程中，中衛(wèi)酒店公司稱加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)應(yīng)以基本工資為準(zhǔn)，故上述期間的加班費(fèi)已經(jīng)足額支付。申甲則稱加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)應(yīng)以實(shí)發(fā)工資為準(zhǔn)，上述期間的加班費(fèi)未足額支付。

       一審法院認(rèn)為：本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于確認(rèn)加班工資的計(jì)算基數(shù)。雙方對(duì)此存在爭(zhēng)議，中衛(wèi)酒店公司主張以基本工資作為加班工資計(jì)算基數(shù)，申甲主張以實(shí)發(fā)工資作為加班工資計(jì)算基數(shù)。對(duì)此，法院認(rèn)為，依據(jù)《北京市工資支付規(guī)定》第四十四條的規(guī)定，加班工資計(jì)算基數(shù)按勞動(dòng)合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)確定；勞動(dòng)合同沒(méi)有約定的、按集體合同的約定確認(rèn)；勞動(dòng)合同和集體合同均未約定的，按照勞動(dòng)者本人正常勞動(dòng)應(yīng)得的工資確定。本案中，在勞動(dòng)合同中并未約定工資標(biāo)準(zhǔn)、且無(wú)集體合同的情況下，加班工資計(jì)算基數(shù)應(yīng)以申甲正常勞動(dòng)應(yīng)得的工資確認(rèn)。申甲的工資構(gòu)成為基本工資+交通費(fèi)+住房補(bǔ)貼+獎(jiǎng)金+加班費(fèi)，從工資條來(lái)看：加班費(fèi)一項(xiàng)顯然不應(yīng)計(jì)入加班工資的計(jì)算基數(shù)；而基本工資、交通費(fèi)和住房補(bǔ)貼三項(xiàng)一直保持不變，獎(jiǎng)金一項(xiàng)僅小幅上漲、且一定時(shí)期內(nèi)具有穩(wěn)定性，故上述四項(xiàng)應(yīng)計(jì)入加班工資的計(jì)算基數(shù)；此外，僅2011年1月另有安裝電梯的獎(jiǎng)金，故該獎(jiǎng)金不應(yīng)計(jì)入加班工資的計(jì)算基數(shù)。因此，根據(jù)上述認(rèn)定的加班工資計(jì)算基數(shù)，以及考勤統(tǒng)計(jì)表上顯示的法定節(jié)假日、休息日及工作日延時(shí)加班天數(shù)，經(jīng)核算，中衛(wèi)酒店公司應(yīng)向申甲支付2010年9月至2012年10月期間加班工資共計(jì)51 468.24元，扣除已支付加班工資共計(jì) 18 414.75元，尚有加班工資差額33 053.49元。

       中衛(wèi)酒店公司同意按仲裁裁決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)向申甲支付2008年1月1日至2012年11月2日未休年假工資5955.41元及2005年4月6日至2007年11月30日未繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)賠償金3707.25元，法院不持異議，予以確認(rèn)。

       一審法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第四十四條、第四十五條、第七十二條、第七十三條之規(guī)定，判決：一、北京中衛(wèi)酒店有限責(zé)任公司于判決生效后七日內(nèi)向申甲支付二〇一〇年九月至二〇一二年十月期間加班工資差額三萬(wàn)三千零五十三元四角九分；二、北京中衛(wèi)酒店有限責(zé)任公司于判決生效后七日內(nèi)向申甲支付二〇〇八年一月一日至二〇一二年十一月二日期間未休年假工資五千九百五十五元四角一分；三、北京中衛(wèi)酒店有限責(zé)任公司于判決生效后七日內(nèi)向申甲支付二〇〇五年四月六日至二〇〇七年十一月三十日期間未繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)賠償金三千七百零七元二角五分。

當(dāng)事人上訴理由：

       中衛(wèi)酒店公司不服一審法院上述民事判決，向二審法院提起上訴，請(qǐng)求撤銷一審判決第一項(xiàng)，改判其無(wú)需支付2010年9月至2012年10月加班工資差額33053.49元。理由是：一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，中衛(wèi)酒店公司與申甲在勞動(dòng)合同中約定月工資按《中衛(wèi)酒店工資調(diào)整方案（草案）》執(zhí)行,而《中衛(wèi)酒店工資調(diào)整方案（草案）》明確約定了高級(jí)技工師的工資數(shù)額為920元,應(yīng)以920元為基數(shù)計(jì)算加班費(fèi)。

二審法院審理結(jié)果：

       二審期間,中衛(wèi)酒店公司提交了《2007年中衛(wèi)酒店工資調(diào)整方案（草案）》,證明支付加班費(fèi)的基數(shù)是基本工資。法院審理期間在對(duì)雙方當(dāng)事人詢問(wèn)時(shí)申甲認(rèn)為該份材料不是二審新證據(jù),對(duì)其真實(shí)性亦不予認(rèn)可。法院經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)一致。

法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)。根據(jù)《北京市工資支付規(guī)定》第四十四條的規(guī)定，加班工資計(jì)算基數(shù)按勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者本人工資標(biāo)準(zhǔn)確定；勞動(dòng)合同沒(méi)有約定的、按集體合同約定的加班工資基數(shù)確認(rèn)；勞動(dòng)合同和集體合同均未約定的，按照勞動(dòng)者本人正常勞動(dòng)應(yīng)得的工資確定。加班工資基數(shù)不得低于北京市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。中衛(wèi)酒店公司與申甲在勞動(dòng)合同中對(duì)工資標(biāo)準(zhǔn)未作約定，加班工資基數(shù)應(yīng)按申甲正常勞動(dòng)應(yīng)得的工資確定。從工資表來(lái)看，基本工資、交通費(fèi)、住房補(bǔ)貼、獎(jiǎng)金是申甲每月比較穩(wěn)定的收入，屬于申甲正常勞動(dòng)應(yīng)得的工資，一審判決以此作為加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)符合法律規(guī)定。920元低于北京市2010年至2012年最低工資標(biāo)準(zhǔn)，中衛(wèi)酒店公司上訴要求以此作為加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)不符合法律規(guī)定，其上訴請(qǐng)求二審法院不予支持。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。駁回上訴，維持原判。

【相關(guān)法條節(jié)選】

《廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于適用<勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法>、<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》

第二十八條 勞動(dòng)者加班工資計(jì)算基數(shù)為正常工作時(shí)間工資。用人單位與勞動(dòng)者約定獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼等項(xiàng)目不屬于正常工作時(shí)間工資的，從其約定。但約定的正常工作時(shí)間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的除外。

《北京市工資支付規(guī)定》

第四十四條　根據(jù)本規(guī)定第十四條計(jì)算加班工資的日或者小時(shí)工資基數(shù)、根據(jù)第十九條支付勞動(dòng)者休假期間工資，以及根據(jù)第二十三條第一款支付勞動(dòng)者產(chǎn)假、計(jì)劃生育手術(shù)假期間工資，應(yīng)當(dāng)按照下列原則確定：

　?。ㄒ唬┌凑談趧?dòng)合同約定的勞動(dòng)者本人工資標(biāo)準(zhǔn)確定；  

　　（二）勞動(dòng)合同沒(méi)有約定的，按照集體合同約定的加班工資基數(shù)以及休假期間工資標(biāo)準(zhǔn)確定；

　?。ㄈ﹦趧?dòng)合同、集體合同均未約定的，按照勞動(dòng)者本人正常勞動(dòng)應(yīng)得的工資確定。

　　依照前款確定的加班工資基數(shù)以及各種假期工資不得低于本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

作者簡(jiǎn)介：

    謝陽(yáng)，北京市中倫文德律師事務(wù)所。

    本人系北京市中倫文德律師事務(wù)所合伙人，曾在人民法院工作。自2002年至2004年，我在聯(lián)想集團(tuán)有限公司（HK：0992）擔(dān)任法律顧問(wèn)，專職負(fù)責(zé)聯(lián)想集團(tuán)有限公司的IT服務(wù)業(yè)務(wù)法律事務(wù)。2005年，我在亞信科技（中國(guó)）有限公司擔(dān)任法律顧問(wèn)。本人具有在跨國(guó)企業(yè)擔(dān)任內(nèi)部法律顧問(wèn)的工作經(jīng)驗(yàn)，深諳企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)控的精髓。具有為企業(yè)或者企業(yè)高管代理勞動(dòng)爭(zhēng)議的豐富經(jīng)驗(yàn)，協(xié)助眾多企業(yè)制定人力資源管理制度。

    我的作品（http://www./group/read/recommend?view=1&id=558）：

   《怎樣做好HR——最新人力資源法律實(shí)務(wù)操作指引》 2013年9月 法律出版社出版

   《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定評(píng)析》  2014年4月發(fā)表于中倫文德期刊

   《淺議關(guān)于員工的不競(jìng)爭(zhēng)條款和禁止雇傭條款》 2013年10月發(fā)表于中倫文德期刊

   《解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膸讉€(gè)實(shí)務(wù)問(wèn)題》 2013年6月發(fā)表于中倫文德期刊  

   《民事訴訟法2012年修訂簡(jiǎn)析》 2013年2月發(fā)表于中倫文德期刊

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