【提 要】基于房屋登記的公示效力，在登記行為未被法定機關依法定程序予以撤銷之前，應推定該登記合法、有效，此為對善意第三人實施法律保護的邏輯前提。但是，在據(jù)以做出房屋抵押權登記的基礎民事行為已經(jīng)由生效刑事判決定性為合同詐騙的情況下，權利人提起行政訴訟請求撤銷房屋抵押權登記的，不宜根據(jù)《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第8條的規(guī)定告知當事人另行提起民事訴訟對基礎民事行為進行效力認定。

【案 情】

原告(上訴人)：干梓炯

被告(上訴人):上海市房地產(chǎn)登記處

第三人：石得新

2009年11月13日，原告之子干亦祺找人假冒原告名義與第三人石得新簽訂了一份《房地產(chǎn)借款抵押合同》，約定第三人借給原告95萬元(人民幣)，借期自2009年11月13日至2010年1月12日止，原告以其名下上海市寶山區(qū)華靈路82弄60號201室房屋作為上述借款的抵押擔保。同日，干亦祺與第三人至房地產(chǎn)交易部門申請辦理上述房屋抵押登記，并提交了《上海市房地產(chǎn)登記申請書》、原告及第三人的身份證、上述房地產(chǎn)借款抵押合同及上述房屋房地產(chǎn)權證。經(jīng)審核，被告于2009年11月17日核準上述申請，并做出了寶200911062817號抵押登記。同月26日，干亦祺又假冒原告名義與第三人向上海市奉賢公證處辦理了具有強制執(zhí)行力的債權文書公證。后因干亦祺逾期未還款，第三人石得新報案。2011年12月12日，寶山區(qū)法院作出(2011)寶刑初字第1435號刑事判決，認定干亦祺犯合同詐騙罪，判處有期徒刑五年六個月，并追繳干亦祺違法所得，發(fā)還被害人石得新。隨后，原告即向上海市奉賢公證處申請撤銷公證，獲準。嗣后，原告又向被告申請撤銷房地產(chǎn)抵押登記，未獲同意。

2012年2月21日，原告干梓炯不服上海市房地產(chǎn)登記處作出的寶200911062817號抵押登記的具體行政行為，向上海市寶山區(qū)人民法院提起行政訴訟，請求法院判令撤銷被訴抵押權登記。

被告上海市房地產(chǎn)登記處辯稱，被訴房屋抵押權登記涉及第三人的物權，第三人是否善意取得系爭房屋抵押權應先行通過民事訴訟確認，且被告在作出系爭抵押登記過程中嚴格按照相關法律法規(guī)辦理，已經(jīng)盡到了審核義務，不存在違規(guī)行為，故請求法院判令駁回原告的訴請。

【審 判】

上海市寶山區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，根據(jù)《上海市房地產(chǎn)登記條例》第十七條第一款的規(guī)定，被告是辦理本市房地產(chǎn)抵押登記證明的行政主管部門，其執(zhí)法主體適格。本案中，被告根據(jù)申請人提交的法律法規(guī)規(guī)定的全部材料，經(jīng)審查后，依據(jù)《上海市房地產(chǎn)登記條例》及《上海市房地產(chǎn)登記技術規(guī)定(試行)》的相關規(guī)定，系在法定期限內(nèi)作出被訴具體行政行為，程序合法，適用法律正確。根據(jù)《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》的相關規(guī)定，當事人以作為房屋登記行為基礎的民事法律關系無效或者應當撤銷為由，對房屋登記行為提起行政訴訟的，應當先行解決民事爭議。本案中，被訴抵押登記涉及第三人抵押物權的效力，故應當先行通過民事訴訟途徑確認系爭房地產(chǎn)借款抵押合同的效力及第三人是否已經(jīng)善意取得了該抵押物權。但原告經(jīng)本院釋明，拒絕另行提起民事訴訟。故原告僅以系爭房地產(chǎn)借款抵押合同系其子干亦祺假冒其名義簽署，其本人未到場辦理抵押登記為由，直接訴請要求撤銷系爭抵押登記，缺乏法律依據(jù)，不予采信，據(jù)此，判決駁回原告的訴訟請求。

原告不服一審判決，向上海市第二中級人民法院提起上訴，訴求同一審。上海市第二中級人民法院經(jīng)審理認為，已被認定為刑事犯罪的基礎民事行為不宜再經(jīng)民訴程序進行效力認定，善意取得的適用應排除冒名處分行為。最終經(jīng)協(xié)調(diào)化解，干梓炯撤回上訴，登記機構對抵押登記行為進行了糾正。

【評 析】

羅馬法中有“任何人不得以大于其自己所有的權利讓于他人”的原則。但是，相對人通過偽造申請材料、提供虛假材料、故意作不真實的陳述甚至找相似之人冒充權利人騙取行政登記的現(xiàn)象時有發(fā)生，在房地產(chǎn)登記領域尤甚。于上述采用欺騙手段騙取房屋抵押權登記的方式中，假冒權利人名義為他人設定房屋抵押權登記是否適用不動產(chǎn)物權的善意取得在實踐中存有困惑。本案即是典型之例。

一、已生效刑事判決關于構成犯罪的定性對本案的影響

(一)已被認定為刑事犯罪的基礎民事行為不宜再經(jīng)民訴程序進行效力認定

本案一審法院根據(jù)《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)第8條的規(guī)定，即當事人以作為房屋登記行為基礎的買賣、共有、贈與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關系無效或者應當撤銷為由，對房屋登記行為提起行政訴訟的，人民法院以應當告知當事人先行解決民事爭議為由，駁回了上訴人的上訴請求。因行政訴訟主要解決的是行政行為的合法性問題，無法對據(jù)以做出具體行政行為的基礎民事行為的效力做出定性，該條規(guī)定的適用情形應是當事人對作為房屋登記行為的基礎民事行為效力存有爭議且未經(jīng)法院確定的情況，所以，有必要告知當事人先行解決民事爭議成。但在本案中，干亦祺找人假冒其父干梓炯與第三人石得新簽訂房屋抵押借款合同的行為已經(jīng)由生效刑事判決認定為合同詐騙罪，該罪中“合同”的性質(zhì)已經(jīng)認定為非法合同，換言之，作為本案中具體行政行為的基礎民事行為即房屋抵押借款合同的效力問題已無爭議，在此基礎上，讓當事人先行解決民事爭議已無必要。

(二)即便存有爭議，基礎民事行為爭議并不必然經(jīng)由民事訴訟途徑解決

前述，本案房屋抵押合同已經(jīng)被生效刑事判決定性為非法合同，退一步講，即便未有此定性，作為房屋抵押權登記行為的基礎民事行為的效力并不必然經(jīng)由民事訴訟程序進行認定。《若干規(guī)定》第8條的主旨在于行政訴訟不應解決民事爭議，當據(jù)以做出具體行政行為的基礎民事行為存有爭議的情況下，應先行解決民事爭議，這符合行政訴訟的功能。但是該條規(guī)定為“先行解決民事爭議”，那么，民事爭議的解決是否必須通過民事訴訟途徑呢？筆者認為，并非必然如此。第一，從民事爭議的解決途徑看，雙方和解、經(jīng)由第三方調(diào)解、進行債權債務公證、依協(xié)議申請仲裁等均為民事爭議的解決途徑。本案中，原告之子假冒原告名義與第三人向上海市奉賢公證處辦理了具有強制執(zhí)行力的債權文書公證，由此，公證文書當然可以對基礎民事行為效力進行評價(實踐中，法院對經(jīng)公證證明的合同之有效性與真實性經(jīng)也是認可的)，后原告持生效刑事判決書向公證機構申請撤銷了強制執(zhí)行公證，并獲準，也說明了公證對合同效力的否定。第二，從不同訴訟程序的功能價值看，行政訴訟、民事訴訟與刑事訴訟對行為效力的評價并不存在實質(zhì)沖突。在實踐中，刑事犯罪問題應依照刑事訴訟程序解決，具體行政行為效力問題應依照行政訴訟程序解決，民事爭議應依照民事訴訟程序解決，這體現(xiàn)了不同訴訟程序的功能和價值。具體到合同領域，對作為基礎民事行為的合同效力的評價三種訴訟程序之間并不存在沖突，《若干規(guī)定》第8條“當事人應當先行解決民事爭議”之規(guī)定，恰恰說明了行政訴訟需要接納民事訴訟的判決結果，更說明了三種不同的訴訟程序及判決結果之間存在互相接納的必要。第三，從不同實體法所保護的法益看，干亦祺找人假冒其父與第三人簽訂房屋抵押借款合同的行為在民事領域系無權處分及欺詐行為；于刑事領域，該行為被認定為犯罪行為；于行政領域，系騙取房屋抵押權登記的基礎民事行為，三種不同稱謂僅是不同訴訟程序?qū)Ω梢囔餍袨榈脑u價，并體現(xiàn)三大訴訟法各自調(diào)整的法律關系和保護的法益。

故在本案中，已生效刑事判決已經(jīng)將據(jù)以做出房屋抵押權登記的基礎民事行為認定為犯罪行為，如果根據(jù)《若干規(guī)定》第8條，當事人再經(jīng)民事程序?qū)A民事行為的法律效力(無效或是可撤銷)進行確定的話，一方面增加當事人的訟累，另一方面會導致刑事判決認定的事實及對犯罪行為做出的定性得不到應有的認可與尊重，同時也會增加法院的程序成本。此處，筆者建議對該《若干規(guī)定》第8條做出修改，應增加如果已由生效判決對基礎民事行為做出定性的情況下，行政訴訟程序無需中止審理。

二、本案是否適用房屋抵押權的善意取得

根據(jù)上文闡述，在生效刑事判決已經(jīng)對據(jù)以作出房屋抵押權登記的基礎民事行為做出定性的情況下，不宜再讓當事人另行提起民事訴訟程序，但本案需要考慮的另外一個問題是，本案是否適用房屋抵押權的善意取得。善意第三人的認定在程序上應屬民事訴訟的程序解決范疇并適用民事實體法進行認定，在行政訴訟中，對已經(jīng)由民事程序確認為善意第三人的，行政訴訟審理中當然需考慮善意第三人的權利保護。對此，《房屋登記辦法》(建設部令第168號)第81條規(guī)定，司法機關、行政機關、仲裁委員會發(fā)生法律效力的文件證明當事人以隱瞞真實情況、提交虛假材料等非法手段獲取房屋登記的，房屋登記機構可以撤銷院房屋登記，但房屋權利為他人是善意取得的除外。這與《物權法》對不動產(chǎn)物權的善意取得的規(guī)定是契合的，但我們認為，本案并不適用善意取得制度。

(一)刑事判決中的刑事被害人與民事善意第三人的認定應適用不同標準

本案中，有一種觀點認為，石得新已經(jīng)由刑事訴訟程序確認為刑事被害人，此即證明石得新本身并無過錯，故無再另經(jīng)民事訴訟程序?qū)κ眯率欠駷樯埔獾谌诉M行審查之必要。此種觀點系對刑事判決既判力之認可與尊重，但是忽略了刑事被害人與善意第三人在認定標準上存在的差異。第一，善意第三人的確定并不僅只適用主觀上是否有過錯之標準，更主要在于“善意”與否，對于善意第三人的認定應適用《物權法》第106條的認定。對善意第三人在“主觀”“善意”的認定要嚴于對刑事被害人的認定。第二，刑事被害人對自身遭受之損害是否存在過錯并不必然對犯罪人的行為定性產(chǎn)生實質(zhì)影響，如被害人明知某路段路燈昏暗且發(fā)生過搶劫事件，仍舊選擇途徑該路段時，果真遭遇搶劫時，被害人對環(huán)境危險狀況認識存在的“過錯”并不影響被害人地位的成立。而“善意”與否直接影響第三人的定性與權利保護，比如，第三人明知交易對方可能不是房屋權利人仍舊選擇支付對價與之交易的，則不屬善意，不適用善意第三人的保護規(guī)則。第三，從實踐來看，刑事被害人系與犯罪人相對應的互動概念，且刑事被害人與加害人之間會出現(xiàn)角色轉(zhuǎn)換現(xiàn)象，即原刑事被害人變?yōu)榧雍θ?，原加害人變?yōu)樾碌男淌卤缓θ?在防衛(wèi)過當之情形下尤為明顯)。而善意第三人則是與真實權利人相對應，而非與侵權人對應之概念，且善意第三人與真實權利人無法進行互換。故，無論如何，刑事被害人與善意第三人都應適用不同的訴訟程序以及認定標準，即便以附帶民事訴訟的方式對善意第三人進行認定，也是適用相關民事實體法對善意第三人進行認定。所以，不論是實體標準還是程序認定，均不宜將刑事被害人與善意第三人混為一談。故，本案中，不宜將已經(jīng)由生效刑事判決認定為被害人的第三人石得新當然認定為善意第三人

(二)房屋抵押權登記的善意取得應排除非法行為

1.“參照適用”的立法規(guī)定不宜成為房屋抵押權善意取得的適用原則。依立法看，我國《物權法》規(guī)定了所有權的善意取得制度，但對抵押權的善意取得并沒有直接進行細化規(guī)定，而是采用參照適用的方式進行規(guī)定，《物權法》第106條第一款規(guī)定，“無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓；(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”，該條第二款規(guī)定，“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定?！睋?jù)此可知，《物權法》并未明確規(guī)定房屋抵押權善意取得的構成要件。所以，在判斷是否構成抵押權善意取得時，應當充分考慮公示方法的功能性與特殊性，而不宜在“參照適用”的模糊規(guī)定之下，不分案情，只要存在善意第三人就一律適用善意取得制度。

2.善意取得的適用應排除冒名處分行為。首先，從立法上看，現(xiàn)行《物權法》并沒有建立獨立的登記公信力制度，而是將動產(chǎn)物權善意取得與不動產(chǎn)物權善意取得并存于一個條文，并且沒有進行區(qū)別適用，故而在房屋抵押權登記糾紛的司法實踐中，出現(xiàn)即便非法交易行為(刑事犯罪行為)也一律適用善意取得的情形。不動產(chǎn)抵押以登記為公示方法,如因登記機關之錯誤而將所有權之權利人與實際權利人登記不一致,導致無權處分人設定抵押并完成登記, 則應有善意取得之適用，換言之，善意取得制度適用的一個前提是據(jù)以做出房屋抵押權登記之前的房屋權屬登記與實際權利狀況不一致(或者說登記錯誤)，而非當事人請求撤銷的房屋抵押權登記錯誤。再次，冒名處分他人不動產(chǎn)的行為人不僅騙過了交易相對人，也欺騙了不動產(chǎn)登記機構。事實上，像本案中，找一個相似度極高的人冒充真實權利人，且其他材料均為真實的情況下，登記機構很難發(fā)現(xiàn)真實權利人是虛假的，讓登記機關窮盡一切方法發(fā)現(xiàn)權利人真實狀況顯屬苛求，房屋登記機構自是無過錯可言，在此情況下，更談不上抵押權登記本身的錯誤。復次，依據(jù)《合同法》假冒他人身份訂立合同的，對本人來講不發(fā)生合同的效力，因其并未參與締約過程，自無履約必要。事實上，任何一種民事法律行為只要不是本人所為，都不發(fā)生效力，除非系代理或表見代理領域，即便是及其注重外觀的票據(jù)行為也不例外。如若賦予冒名處分行為以法律效力，不僅違背意思自治，更易導致所有物權主體均隨時面臨被他人冒名處分進而失權的風險。最后，盡管善意取得制度適用的前提是交易行為的無效或可撤銷，但導致交易行為無效或可撤銷的原因應該僅限于行為人對不動產(chǎn)沒有處分權?；谄渌?，包括冒名處分行為、處分禁止流通物行為等導致處分行為無效的，不應一律適用善意取得制度，因為善意取得制度是以犧牲物權人的物權來維護善意交易相對方的利益，在適用這一制度時應尤為慎重。冒名處分行為系不法行為人從中獲取非法利益的行為，顯屬非正當交易。善意取得法律制度所維護的交易應當具有合法性及正當性。盡管《物權法》第106條并未將合同行為的有效性作為房屋抵押權善意取得的構成要件，但這并不意味著包括冒名處分在內(nèi)的非法行為也一律能適用善意取得制度，實際上，《合同法》上關于合同的一切要素均隱含著善意取得的適用條件，包括行為人具有行為能力、表意真實、內(nèi)容合法、不違背法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定等，并非只要出現(xiàn)善意第三人，就一律適用善意取得的簡單理解。

三、刑、民、行交叉情況下案件審理思路

本案雖名義上屬于行政案件，但實質(zhì)上還存在刑事(干亦祺構成合同詐騙罪)、民事(石得新與干亦祺之間的借款合同爭議、干亦祺與干梓炯之間的侵權法律關系)的交叉評價。就理想狀態(tài)而言，基于當事人合法便捷地實現(xiàn)維權之目的，只有民事訴訟與行政訴訟的審理思路相協(xié)調(diào)，才能確保當事人合法權利得以救濟。然而，本案中，似乎可供行政訴訟進行解決的只是房屋抵押權登記的合法性即是否應予撤銷的問題，但審理中我們必須要考慮已生效刑事判決既判力對本案的影響、是否存在善意第三人以及是否適用善意取得等問題，實踐中，此類案件并非罕見，本案對刑、民、行交叉情形下涉房屋登記行政案件的審理提供了如下思路：

其一，訴訟關聯(lián)性需以尊重程序獨立性為前提。目前，登記機關推行的是以提高行政效率為目的的窗口式審查，只要登記事項在形式上符合法定條件，即依照程序予以登記，故并不審查基礎行為的合法性問題。在受欺詐房屋抵押權登記領域，關于房屋登記的行政爭議僅是一個表面形式，其實質(zhì)往往是民事爭議，如果民事爭議未解決，則僅就登記的合法性進行審查的行政訴訟無法解決實體糾紛。如本案中，房屋登記機關并未對借款合同的性質(zhì)進行判斷。因此，登記行為的合法性與登記內(nèi)容的真實性應當適用各自獨立的判斷標準以及訴訟程序。換言之，登記內(nèi)容與實際狀況是否一致，都不足以說明登記行為本身的合法抑或違法。

其二，不同程序應立足于各自的訴訟標的，以免出現(xiàn)交織格局下的混同適用。對于本案的癥結，無非是基礎民事行為是否再另行提起民事訴訟程序以及是否適用善意取得之討論。實際上，刑事、民事與行政領域的訴訟標的各不相同，刑事為解決待決行為是否構成犯罪以及此罪還是彼罪、民事為解決物權歸屬、行政為解決登記行為的違法性與可撤銷性，三者除在對基礎行為的定性上存有交叉外，處理結果上并不交織，亦無發(fā)生矛盾的可能。事實上，在登記行為的效力審查問題上，房屋登記機關發(fā)揮的功能與一般公共組織無異，只不過起到信息公示與證明的作用，以便更有利于交易安全。如若在刑事判決已經(jīng)對基礎行為的罪與非罪、此罪與彼罪做出認定的情況下，再經(jīng)行政訴訟程序告知當事人應提起基礎民事行為效力確認之訴無疑是混淆了不同訴訟程序所應解決的問題，進而引起三種訴訟程序?qū)ν换A行為的重復甚至是沖突評價，降低各自的公信力。

其三，應尊重交易相對方維護權益的訴訟程序選擇權。本案中，如干亦祺按期還款，自不會發(fā)生被刑事評價的可能，案件僅停留于普通的借款合同爭議與侵權爭議層面。但是，本案第三人石得新已經(jīng)選擇通過刑事訴訟途徑維護自身權益，我們自是不能無視此種選擇隱含的一個問題，即石得新可持關于“追繳干亦祺違法所得發(fā)還被害人”的生效刑事判決進行權益維護，此時，他是否還能夠同時持借款合同要求干亦祺返還借款以及是否可以同時行使抵押權？理性的回答應該是否定的，否則一則會出現(xiàn)被害人據(jù)此擴大收益，而真實權利人將由此完全失權的謬論，二則會出現(xiàn)刑事判決中已定性為非法合同而民事訴訟中卻主張依據(jù)借款及抵押合同實現(xiàn)債權的謬論。因此，需要尊重交易相對方進行權益維護的訴訟程序選擇權，進而可以在不同的訴訟程序中實現(xiàn)交易相對人與真實權利人的利益平衡。

【附 錄】

作者：田 華 上海市第二中級人民法院行政庭助理審判員

李麗麗 上海市第二中級人民法院研究室調(diào)研助理

一審案號：(2012)寶行初字第13號

二審案號：(2012)滬二中行終字第184號

合議庭(二審)：李金剛(審判長)、田華(承辦法官)、任夏青

2013年8月9日