新修訂的《公司法》中關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)定較原《公司法》詳盡得多，新《公司法》第十六條對公司和債權(quán)人提出了明確的要求。該條第一款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！钡诙钜?guī)定：“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！钡谌钜?guī)定：“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！贬槍ι鲜鲆?guī)定的理解與適用，應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：

一、關(guān)于新《公司法》第十六條的適用范圍問題

新《公司法》第十六條規(guī)定置于“總則”之中，而不是如原《公司法》那樣置于“有限責(zé)任公司”一章的“組織機(jī)構(gòu)”一節(jié)中，說明這一規(guī)定是對公司本身的規(guī)范，而不單單是對董事、經(jīng)理的規(guī)范，同時(shí)也說明這是對所有公司，包括有限責(zé)任公司、股份有限公司、一人公司的規(guī)范。

另外，《擔(dān)保法司法解釋》第四條的規(guī)定，即“董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效?！币蚺c《公司法》第十六條的規(guī)定相沖突，已不再適用。

二、關(guān)于新《公司法》擔(dān)保條款的法律效力問題

公司違反《公司法》第十六條的規(guī)定提供的擔(dān)保是否有效，這是一個(gè)實(shí)務(wù)操作必須回答的問題。《公司法》第十六條第一款中關(guān)于“公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額”的規(guī)定，第二款關(guān)于“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”的規(guī)定，第三款關(guān)于“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過”的規(guī)定，從條文的文字使用“不得”、“必須”這樣命令性的表述中可以看出，這是三款強(qiáng)制性的規(guī)定。如果擔(dān)保合同違背這些規(guī)定，根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，即“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效，擔(dān)保合同應(yīng)認(rèn)定無效。當(dāng)然，公司超越章程限額提供擔(dān)保的，只是超出擔(dān)保限額的部分無效，公司仍應(yīng)對擔(dān)保限額以內(nèi)的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，這點(diǎn)需要我們注意。  

三、公司章程規(guī)定對外擔(dān)保必須經(jīng)過董事會、股東會或者股東大會決議，如公司沒有經(jīng)過董事會、股東會或者股東大會決議，就對外簽訂了擔(dān)保合同，則該擔(dān)保是否有效？

公司擔(dān)保并非公司日常經(jīng)營管理方面的內(nèi)容，一般而言，公司章程會規(guī)定擔(dān)保計(jì)劃需要經(jīng)過董事會、股東會或者股東大會決議通過才得以實(shí)施。如公司沒有經(jīng)過董事會、股東會或者股東大會決議，就對外簽訂了擔(dān)保合同，或者擔(dān)保的總額超過了公司章程規(guī)定的限額，此合同的效力就存在法律障礙，不應(yīng)認(rèn)定有效。

四、公司章程沒有規(guī)定對外擔(dān)保必須經(jīng)過董事會、股東會或者股東大會決議，而公司也沒有經(jīng)過董事會、股東會或者股東大會決議，就對外簽訂了擔(dān)保合同，則該擔(dān)保是否有效？

我們認(rèn)為，《公司法》第十六條第一款的前一句關(guān)于“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議”的規(guī)定，并沒有使用“必須”、“應(yīng)當(dāng)”這樣命令性的用語，顯然，這不能算是一條強(qiáng)制性的規(guī)范。因此，如果公司違反這一規(guī)定對非股東和非實(shí)際控制人提供擔(dān)保，并不違反《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，只要擔(dān)保不違反公司章程中有關(guān)擔(dān)保數(shù)額限額的，對其效力應(yīng)持寬容態(tài)度，不應(yīng)因此認(rèn)定擔(dān)保無效。

這里需要明確的是，《公司法》明確規(guī)定了公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。即無論在公司章程中是否規(guī)定了公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的程序，在公司作出擔(dān)保時(shí)，都應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》的規(guī)定履行相應(yīng)的法定程序。如果沒有依法定程序而作出了擔(dān)保，除非事后股東會或者股東大會決議追認(rèn)，否則擔(dān)保無效。同時(shí)，《公司法》在該條中還規(guī)定了“股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”因此，違反該程序，也會導(dǎo)致?lián)Ｐ袨闊o效。

五、關(guān)于非公司章程規(guī)定的機(jī)關(guān)對外擔(dān)保的法律效力問題

在目前的公司運(yùn)作中，公司章程既可以規(guī)定由董事會決定對外擔(dān)保，也可以規(guī)定由股東（大）會決定對外擔(dān)保，還可以區(qū)分不同的擔(dān)保事項(xiàng)分別劃定兩機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍。選擇的不唯一引出了一個(gè)問題：當(dāng)實(shí)際作出擔(dān)保決議的機(jī)關(guān)與章程規(guī)定的決議機(jī)關(guān)不一致時(shí)，擔(dān)保合同的效力如何？我們認(rèn)為，《公司法》第十六條規(guī)定“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議?！币簿褪钦f，公司章程只能選擇董事會或者股東會（含股東大會）作為公司對外擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)，這是法定的選擇范圍，超出該選擇范圍將歸于無效。同時(shí)，公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保，決策時(shí)必須經(jīng)股東會或者股東大會決議，其它機(jī)構(gòu)沒有決策權(quán)。因此，違反該規(guī)定的公司對外擔(dān)保一般應(yīng)認(rèn)定無效。

但值得注意的是，如果是股東會替代公司章程規(guī)定的董事會作出對外擔(dān)保的決議時(shí)，可以認(rèn)為，既然股東會作為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，享有修改公司章程的權(quán)利，其就擔(dān)保作出決議的行為實(shí)際上隱含了變更公司章程的合意。即股東會在表決通過對外提供擔(dān)保的同時(shí)，也通過了這次擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)由董事會變更為股東會的決議。因此與公司章程并不矛盾，擔(dān)保合同無其他無效事由應(yīng)認(rèn)定有效。

六、公司章程雖然對公司對外提供擔(dān)保作了規(guī)定，但公司章程未在公司登記機(jī)關(guān)登記，在此情況下?lián)：贤男Я?yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？

對此《公司法》未予明確。但依據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，公司章程只有在公司登記機(jī)關(guān)登記，才具有對抗第三人的效力，未經(jīng)登記則只有對內(nèi)效力。也就是說，公司章程未經(jīng)登記，只對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力，對其他人則不具有約束力。因此，就一般擔(dān)保（即公司為其股東及實(shí)際控制人之外的人提供的擔(dān)保）而言，雖然違反了公司章程的規(guī)定，但也不能因此認(rèn)定擔(dān)保合同無效。當(dāng)然，如果有證據(jù)證明第三人在訂立擔(dān)保合同時(shí)知道或應(yīng)當(dāng)知道公司章程相關(guān)規(guī)定的，則可以按照公司章程已登記的情況，依據(jù)《公司法》第十六條的規(guī)定來認(rèn)定相應(yīng)擔(dān)保合同的效力。對于特別擔(dān)保（即公司為其股東或者實(shí)際控制人提供的擔(dān)保），由于《公司法》第十六條第二款、第三款的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，因此，不論公司章程對此有無規(guī)定，違反該規(guī)定的擔(dān)保，除非股東會或股東大會事后追認(rèn)，都應(yīng)認(rèn)定無效。同時(shí)，公司章程如作出與第二款、第三款規(guī)定不一致的規(guī)定，相應(yīng)條款也應(yīng)認(rèn)定無效。

七、公司章程沒有就擔(dān)保問題作出規(guī)定，公司對外擔(dān)保的法律效力如何認(rèn)定？

在實(shí)踐中，有的公司章程根本沒有就擔(dān)保問題作出規(guī)定。此時(shí)，公司對外擔(dān)保的法律效力如何？我們認(rèn)為，現(xiàn)行《公司法》放開管制，將擔(dān)保視為公司的一項(xiàng)權(quán)利，擔(dān)保不以公司章程有所規(guī)定為前提，即便章程對擔(dān)保沒有規(guī)定，公司仍然有權(quán)對外提供擔(dān)保。這一點(diǎn)不應(yīng)對擔(dān)保合同的效力產(chǎn)生影響。

八、如果公司章程沒有就擔(dān)保作出規(guī)定，那么董事會或者股東（大）會誰有權(quán)決定對外擔(dān)保？

我們認(rèn)為，雖然《公司法》第十六條將董事會與股東會用“或者”來并列，但二者在決議擔(dān)保問題的地位上是有根本區(qū)別的。董事會的擔(dān)保決議權(quán)范圍與股東會并不一致。這是因?yàn)?，我國公司法人治理結(jié)構(gòu)奉行“股東會中心主義”，股東會是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，《公司法》第三十八條賦予了股東會內(nèi)容豐富且意義重大的一系列權(quán)力，包括決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃、選擇管理者的人事權(quán)、審批利潤分配和虧損彌補(bǔ)方案的財(cái)權(quán)等。董事會是代表公司行使經(jīng)營決策權(quán)的常設(shè)機(jī)關(guān)，享有對公司的日常經(jīng)營管理的決策權(quán)，《公司法》第四十七條第（三）項(xiàng)規(guī)定：“董事會決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案”?？梢姡诠緳?quán)力的構(gòu)架上，董事會享有的是“剩余權(quán)”，即除非法律、公司章程、股東會另有授權(quán)，董事會的權(quán)力局限于公司的正常經(jīng)營活動(dòng)范圍內(nèi)，其他權(quán)力均由股東會享有。因此，如果擔(dān)保行為屬于公司正常的經(jīng)營活動(dòng)，則屬于董事會的職權(quán)范圍，董事會有權(quán)獨(dú)立決定，而不需股東會表決或授權(quán)。例如一些以擔(dān)保為業(yè)的公司，對外擔(dān)保就屬于公司的正常經(jīng)營活動(dòng)。相反，一旦超出公司的正常經(jīng)營范圍，決策權(quán)自然歸屬于股東會。

那么，何謂“公司的正常經(jīng)營活動(dòng)”？公司作為企業(yè)法人，其存在和發(fā)展的基本動(dòng)機(jī)和目的就是通過經(jīng)營獲取利潤，以較小的投入獲取較大的收益。沒有營利，就沒有企業(yè)，不能營利，企業(yè)就無法生存，營利是企業(yè)生存的根本。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用“營利性”原則對“公司的正常經(jīng)營活動(dòng)”進(jìn)行限縮解釋。董事會作為代表公司行使經(jīng)營決策權(quán)的常設(shè)機(jī)關(guān)，其行為自然應(yīng)當(dāng)以公司資產(chǎn)的保值進(jìn)而增值為目的。例如，制造商的董事會決定為原材料的供應(yīng)商提供擔(dān)保，使后者取得進(jìn)口原材料所需的貸款，防止對方供應(yīng)中斷給自己帶來生產(chǎn)經(jīng)營上的困難。這是董事會從保護(hù)和提升本公司利益上考慮，符合“營利性”原則。

一般而言,“營利性”原則要求擔(dān)保屬于公司的經(jīng)營范圍或者公司與被擔(dān)保人存在緊密關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)利益。否則，除非章程或股東會有明確授權(quán)，董事會無權(quán)決議對外擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)由股東會表決。

但是需要強(qiáng)調(diào)的是，應(yīng)當(dāng)區(qū)分公司內(nèi)部行為與外部行為的法律效力。公司的經(jīng)營范圍、公司與被擔(dān)保人之間的業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)，相對于擔(dān)保合同而言均屬于公司的內(nèi)部行為。第三人無義務(wù)查詢公司的經(jīng)營范圍，更無義務(wù)洞悉公司與被擔(dān)保人之間的業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)。因此，不能因?yàn)槎聲`反“營利性”原則就主張擔(dān)保合同一律無效。此時(shí)的擔(dān)保合同性質(zhì)上屬于董事會越權(quán)擔(dān)保，可以類推適用《合同法》第五十條關(guān)于表見代表的規(guī)定，視第三人的主觀狀態(tài)而定。除非公司能夠舉證證明第三人具有知曉董事會越權(quán)擔(dān)保的惡意，才能認(rèn)定擔(dān)保合同無效。

九、關(guān)于《合同法》第五十條規(guī)定的表見代表制度在公司對外擔(dān)保中的適用問題

實(shí)踐中，對于公司法定代表人或負(fù)責(zé)人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的效力審查，應(yīng)注意《合同法》第五十條的規(guī)定。該條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”。該條規(guī)定通常被稱為“表見代表制度”，旨在維護(hù)交易安全，在法定條件下例外將法定代表人的越權(quán)代表行為或無權(quán)代表行為視為有權(quán)代表行為，并對其簽署的合同賦予法律效力。依反對解釋，可以對該條的立法意圖得出兩點(diǎn)結(jié)論：一是倘若相對人明知或者應(yīng)當(dāng)知道法人的法定代表人超越權(quán)限的事實(shí)而與其簽約，則越權(quán)代表行為無效，法定代表人越權(quán)簽署的合同亦非有效合同。二是倘若相對人不知、也沒有義務(wù)知道法人的法定代表人超越權(quán)限的事實(shí)而與其簽約，則法定代表人的代表行為有效，法定代表人越權(quán)簽署的合同亦屬有效。換言之，該條規(guī)定例外保護(hù)的合同相對人僅限于在簽約之時(shí)主觀上為善意的相對人，而不包括在簽約之時(shí)主觀上存在惡意或者過失的相對人。當(dāng)然，根據(jù)契約自由精神，越權(quán)法定代表人所在的法人可以通過合法的內(nèi)部決策程序追認(rèn)法定代表人的越權(quán)行為，從而使越權(quán)代表行為演變?yōu)橛袡?quán)代表行為，越權(quán)簽署的合同亦由無效合同變成對法人有拘束力的有效合同。

就公司對外擔(dān)保而言，新《公司法》第十六條第一款明確規(guī)定了公司對外提供擔(dān)保時(shí)的內(nèi)部決策程序和權(quán)限。既然是公開透明的法律規(guī)定，無論是提供擔(dān)保的一方當(dāng)事人及其利益相關(guān)者，還是接受擔(dān)保的一方當(dāng)事人均應(yīng)視為有義務(wù)知悉這一條款，并根據(jù)這一條款的要求約束自己的行為，調(diào)整自己的行為模式?；谛隆豆痉ā返谑鶙l第一款的拘束力，債權(quán)人在與公司簽署擔(dān)保合同時(shí)，必須索要公司的章程，以辨別公司對外提供擔(dān)保時(shí)的內(nèi)部決策程序與決策權(quán)限。決策程序與決策權(quán)限清楚后，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)順藤摸瓜，索取相應(yīng)的公司決議。倘若公司章程要求由董事會作出決議，債權(quán)人就必須索取并審查董事會決議；倘若公司章程要求由股東會作出決議，債權(quán)人就必須索取并審查股東會決議；倘若公司章程沒有明確由董事會或股東會作出決議，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)索取何種決議？如前所述，在此種情況下，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)索取股東會決議。由此可見，如果債權(quán)人與公司簽約之前僅僅審查了公司公章及其法定代表人簽名的真實(shí)性，但未審查公司的法定代表人是否存在越權(quán)簽約的法律瑕疵，不能成為《合同法》第五十條所保護(hù)的善意相對人，不能因此得出擔(dān)保合同有效的結(jié)論。

值得注意的是，從《合同法》第五十條的文字表述來看，相對人被推定為善意相對人，但有相反證據(jù)時(shí)可以推翻。換言之，相對人沒有義務(wù)證明自己主觀上為善意；倘若被越權(quán)代表的法人主張相對人非善意，就必須承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。被越權(quán)代表的法人只要能夠舉證證明相對人在締約之時(shí)已知或應(yīng)知法定代表人越權(quán)簽約的事實(shí)，即可免受法定代表人越權(quán)簽署的合同約束。當(dāng)然，相對人應(yīng)知義務(wù)的確立需求助于法律規(guī)定、合同約定或者商事習(xí)慣。倘若相對人沒有義務(wù)知道對方法定代表人越權(quán)簽約的事實(shí)，即可自動(dòng)享受《合同法》第五十條的法律保護(hù)。

十、關(guān)于董事、經(jīng)理（非公司法定代表人或負(fù)責(zé)人）對外擔(dān)保的法律效力問題

現(xiàn)行《公司法》第十六條將擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)限制在董事會和股東會兩者內(nèi)。由于法律的這種限制，董事會或股東會不得將擔(dān)保的決議權(quán)轉(zhuǎn)授給董事、經(jīng)理個(gè)人，否則法律的限制將流于形式，《公司法》通過規(guī)范擔(dān)保權(quán)的行使機(jī)關(guān)來防范擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的立法意圖也將落空。因而《公司法》禁止董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。如果董事、經(jīng)理擅自對外提供擔(dān)保，根據(jù)公司法上的委托代理理論，董事、經(jīng)理作為公司的代理人，其超越權(quán)限以公司的名義將公司資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保的行為構(gòu)成無權(quán)代理。進(jìn)而有以下幾個(gè)問題需要探討：

1、關(guān)于無權(quán)代理行為的法律效力問題

不少學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第四十九條表見代理的規(guī)定，視第三人是否善意分別處理：如果第三人善意，即第三人非因重大過失不知董事、經(jīng)理無代理權(quán)，擔(dān)保合同有效；相反，如果第三人惡意，即第三人明知或因重大過失不知董事、經(jīng)理無代理權(quán)，則擔(dān)保合同無效。但是，我們對此持不同觀點(diǎn)：如前所述，《公司法》第十六條已經(jīng)明文規(guī)定有權(quán)決定對外擔(dān)保的機(jī)關(guān)只能是董事會或股東會，董事、經(jīng)理個(gè)人是不能享有對外擔(dān)保的決策權(quán)的。他們在對外簽訂擔(dān)保合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)出示董事會或者股東會的決議書。既然是法律的規(guī)定，就推定任何人都應(yīng)當(dāng)知道，任何人都不得以不知法律為由而免于適用該法律。此時(shí)不可能存在所謂的善意第三人，也就不可能構(gòu)成表見代理。而是根據(jù)無權(quán)代理效力待定的一般原理，視公司是否追認(rèn)而定。如果公司予以追認(rèn)，擔(dān)保合同有效；如果公司拒絕追認(rèn)，對公司不生效力，擔(dān)保合同無效。

2、關(guān)于第三人的損失由誰承擔(dān)問題

根據(jù)上述分析，如果公司拒絕追認(rèn)，擔(dān)保合同無效，那么此時(shí)第三人的損失應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)？是公司還是董事、經(jīng)理個(gè)人？

我們認(rèn)為，董事、經(jīng)理將公司的資產(chǎn)為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，其實(shí)是董事、經(jīng)理以公司名義的個(gè)人行為，并非正常履行職務(wù)的行為，而在第三人又明知法律禁止董事、經(jīng)理以公司的資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保的情形下，中小股東和公司的利益更值得保護(hù)，應(yīng)當(dāng)由董事、經(jīng)理自行承擔(dān)對第三人造成的損失，從而使公司從擔(dān)保合同中解脫出來，實(shí)現(xiàn)《公司法》的立法意圖。其實(shí)，從我國現(xiàn)行法中也能找到讓董事、經(jīng)理對第三人承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)。我國《合同法》第四十八條規(guī)定，行為人無權(quán)代理訂立合同的，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。那么同樣，董事、經(jīng)理以公司名義對外擔(dān)保的無權(quán)代理行為，實(shí)際上并沒有在公司和第三人之間建立起法律關(guān)系，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力，應(yīng)由董事、經(jīng)理個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。