論不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的法律性質(zhì)

作者：李道清  發(fā)布時(shí)間：2008-01-01

關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的法律性質(zhì)，在行政法學(xué)界素有爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為該登記行為是一種行政確認(rèn)，[①]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為該登記行為屬于行政許可。[②]準(zhǔn)確把握不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記行為的法律性質(zhì)，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的理論與實(shí)踐具有重要意義。本文擬從概念分析入手，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的法律性質(zhì)略抒淺見(jiàn)。

 一、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的概念、特征、效力及種類

1、概念和特征

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記是指法定行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)，對(duì)其不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的事實(shí)進(jìn)行審核，并將該種事實(shí)記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的行為。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記具有以下特征：

（1）不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記是一種應(yīng)申請(qǐng)的行為，行政機(jī)關(guān)不會(huì)主動(dòng)為之，屬于行政機(jī)關(guān)被動(dòng)行使職權(quán)的行為。根據(jù)行政主體履行職責(zé)是否積極主動(dòng)為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為可以分為依職權(quán)的行為和應(yīng)申請(qǐng)的行為。前者指行政機(jī)關(guān)主動(dòng)作出行政行為，如行政處罰；后者指行政機(jī)關(guān)必須以相對(duì)人的申請(qǐng)為條件，無(wú)申請(qǐng)則行政機(jī)關(guān)不能主動(dòng)作出行政行為，如頒發(fā)許可證等。

（2）登記的主體是法定的行政機(jī)關(guān)。按照行政法治原則，只有法律、法規(guī)授權(quán)登記的行政主體才能辦理不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記。在我國(guó)，土地所有權(quán)或使用權(quán)的登記機(jī)關(guān)是縣級(jí)以上政府；房屋所有權(quán)的登記機(jī)關(guān)，在城市是縣級(jí)以上地方政府房產(chǎn)管理部門(mén)；在農(nóng)村，沒(méi)有房產(chǎn)主管部門(mén)的，則是縣級(jí)以上政府。

（3）登記的內(nèi)容是不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬狀態(tài)。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的內(nèi)容，是將權(quán)利人設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅物權(quán)的事實(shí)記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿。

（4）不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的載體是不動(dòng)產(chǎn)登記簿?！段餀?quán)法》第十六條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)的歸屬和內(nèi)容的根據(jù)”。據(jù)此，不動(dòng)產(chǎn)登記簿是法律規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記機(jī)關(guān)管理不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的檔案。

2、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的效力

關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的效力，國(guó)外主要有兩種立法體例。

一種是登記生效主義，是指由登記決定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的法律行為能否生效的立法體例。即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的各項(xiàng)變動(dòng)都必須登記，否則不生效。以德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等法律為代表。

一種是登記對(duì)抗主義，是指不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的生效，僅僅以當(dāng)事人的法律行為作為生效的充分必要條件，登記與否不決定物權(quán)變動(dòng)的效力。但出于交易安全的考慮，法律規(guī)定，不經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不得對(duì)抗第三人。

我國(guó)民法學(xué)界一般認(rèn)為，兩種立法體例中，登記生效主義更合理，更符合我國(guó)國(guó)情。因此，《物權(quán)法》作出了以登記生效為原則、法律另有規(guī)定為例外的規(guī)定。即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。如土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。此外，《物權(quán)法》對(duì)不需要登記即可發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的例外情形也作了規(guī)定，主要體現(xiàn)在《物權(quán)法》第九條第二款、第二十八條、第二十九條、第三十條、第一百五十三條等條文之中。

3、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的種類

依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記可以劃分為各種類型，主要有以下三種。

（1）形式主義登記和實(shí)質(zhì)主義登記

形式主義登記，是指登記對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變更的行為只具有確認(rèn)、證明效力，不能決定其能否生效。這種立法體例由《法國(guó)民法典》創(chuàng)立，后來(lái)為《日本民法典》等繼受。遍查《法國(guó)民法典》，可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)事項(xiàng)，除協(xié)議抵押權(quán)的成立需要“以公證形式做成證書(shū)始得設(shè)定”之外，其他各種行為，無(wú)論是事實(shí)行為還是法律行為，法典均不再要求以公證或登記這些形式作為行為生效的條件?！度毡久穹ǖ洹芬膊杉{了這種體制。法國(guó)和日本民法典確定的原則是，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記只發(fā)揮簡(jiǎn)單的公示作用，沒(méi)有對(duì)當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利起決定作用。這種立法一般稱為登記公示主義。

實(shí)質(zhì)主義登記，即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)依法律行為的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止等事項(xiàng)非經(jīng)登記不得生效的立法體例。該體例由《德國(guó)民法典》創(chuàng)立，為《瑞士民法典》和現(xiàn)在仍在我國(guó)臺(tái)灣生效的舊中國(guó)民法典等所采納。它對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變更采用“合意+登記原則”，即任何不動(dòng)產(chǎn)的法律行為，都必須既具備當(dāng)事人的意思表示，又有不動(dòng)產(chǎn)登記的“雙重行為條件”方可生效的原則。據(jù)此，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記不僅具有物權(quán)公示作用，而且具有決定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變更的法律行為能否生效的作用。這種做法，使登記成為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律行為生效的必要條件，一般稱為登記要件主義。

以上是對(duì)外國(guó)或其它地區(qū)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記進(jìn)行的分類。依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記存在著部分形式主義登記的情形，即物權(quán)變動(dòng)不以登記為生效要件。但是，《物權(quán)法》中以登記為生效要件的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記仍不同于實(shí)質(zhì)主義登記。按照實(shí)質(zhì)主義登記的理論，登記不僅是物權(quán)變動(dòng)的生效要件，還是引起不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因法律行為（如合同）的生效要件。而《物權(quán)法》第十五條規(guī)定，登記僅為物權(quán)變動(dòng)的生效要件，不是物權(quán)變動(dòng)的原因法律行為的生效要件。

（2）因法律行為引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記和非因法律行為引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記

《物權(quán)法》第六條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記”。第十四條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生法律效力”。據(jù)此，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)原則上都要經(jīng)過(guò)登記，未經(jīng)登記，物權(quán)不生效。但也存在例外情形。如《物權(quán)法》第二十八條至第三十條分別規(guī)定了因人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書(shū)或者人民政府的征收決定，因繼承或者受遺贈(zèng)，因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為導(dǎo)致物權(quán)變更的，物權(quán)變動(dòng)可以不經(jīng)登記而生效。不經(jīng)登記而生效，并非指這類物權(quán)變動(dòng)不需要登記。事實(shí)上，在人民法院或仲裁委員會(huì)確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)后進(jìn)行登記的情形大量存在，即房屋確權(quán)后辦理登記等。由此，從引起物權(quán)變動(dòng)的原因看，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記可以分為兩大類：

一類是因法律行為引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記，即因法律行為引起物權(quán)變動(dòng)后而進(jìn)行的物權(quán)登記。因法律行為引起的物權(quán)變動(dòng)，是指以一方當(dāng)事人的單方意思表示或雙方當(dāng)事人共同的意思表示為基礎(chǔ)進(jìn)行的物權(quán)變動(dòng)，如房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等。

一類是非因法律行為引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記，即物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或消滅，并非基于原權(quán)利人的意思表示，而是在無(wú)原權(quán)利人甚至法律有意識(shí)排除原權(quán)利人意思表示的情況下發(fā)生物權(quán)變動(dòng)后進(jìn)行的登記?！段餀?quán)法》第二十八條至第三十條規(guī)定的情形即是如此。

（3）不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)生效登記和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)證明登記

《物權(quán)法》第十四條、第二十八條、第二十九條、第三十條的規(guī)定表明，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記可以分為生效登記和證明登記。

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)生效登記，是指不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅以登記為生效要件，未經(jīng)登記，不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果。如商品房買賣，即使買賣合同有效，但如果不辦理商品房過(guò)戶登記，買賣的商品房的所有權(quán)仍不能轉(zhuǎn)移為買方所有。

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)證明登記，是指不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不以登記為生效要件，登記僅僅是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)現(xiàn)有權(quán)屬狀態(tài)的載明或證明。如合法建造的房屋，根據(jù)建設(shè)部《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第十六條規(guī)定，新建的房屋，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在房屋竣工后的3個(gè)月內(nèi)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)房屋所有權(quán)初始登記，并提交相關(guān)的證明文件。在申請(qǐng)登記之前，合法建造人已經(jīng)擁有了所建房屋的所有權(quán)，登記行為不再是房屋所有權(quán)的設(shè)立或取得條件，僅僅是一種房屋管理或權(quán)屬證明。

二、行政許可的概念、特征、性質(zhì)

1、概念和特征

對(duì)行政許可的含義，行政法學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政許可是行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)，以書(shū)面證明或者其他方式允許相對(duì)人從事某種行為，確認(rèn)某種權(quán)利、授予某種資格和能力的行為。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政許可是指行政主體依據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，依法賦予特定的行政相對(duì)人擁有可以從事為法律一般禁止的權(quán)利的資格的法律行為。[③]

《行政許可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其它組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為”。根據(jù)這一定義，行政許可具有以下特征：

（1）行政許可的主體是行政機(jī)關(guān)。一般的社會(huì)團(tuán)體、自治協(xié)會(huì)向其成員頒發(fā)資格證書(shū)及許可性文件的行為不是行政許可。一般公民、法人或其它組織之間允許對(duì)方從事某種活動(dòng)的行為，行政機(jī)關(guān)以出資人的身份對(duì)國(guó)有資產(chǎn)處置事項(xiàng)的審批也不是行政許可。

（2）行政許可是應(yīng)申請(qǐng)的行為。行政許可屬于根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)被動(dòng)履行職責(zé)的行為，沒(méi)有申請(qǐng)就沒(méi)有行政許可。

（3）行政許可是管理行為。這種管理性主要表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)，必須依法進(jìn)行審查后再作出是否準(zhǔn)予的意思表示。

（4）許可的相對(duì)人是公民、法人或其他組織。

（5）行政許可的內(nèi)容是國(guó)家一般限制或禁止的活動(dòng)。行政許可是對(duì)符合條件的相對(duì)人解除限制或禁止，允許其從事某種活動(dòng)，享有特定權(quán)利和資格的行為。

（6）行政許可的事項(xiàng)必須有明確的法律規(guī)定。

（7）行政相對(duì)人自獲準(zhǔn)許可之時(shí)起才能從事特定活動(dòng)。

  2、行政許可的性質(zhì)

對(duì)此學(xué)界一直存在分歧。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，許可是賦權(quán)行為。相對(duì)人本沒(méi)有這項(xiàng)權(quán)利，只是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的允諾和賦予，才獲得該項(xiàng)一般人不能享有的特權(quán)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，許可是對(duì)一般禁止行為的解禁，恢復(fù)相對(duì)人自由的行為，而不是權(quán)利的授予。臺(tái)灣學(xué)者林紀(jì)東認(rèn)為，應(yīng)受許可的事項(xiàng)，在沒(méi)有這種限制以前，是任何人都可以作為的行為，因?yàn)榉钜?guī)定的結(jié)果，其自由受到限制，所以許可是自由的恢復(fù)，即不作為義務(wù)的解除，并非權(quán)利的設(shè)定。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政許可是一種特許權(quán)的授予，“如果政府給予個(gè)人某種東西，而在此之前他對(duì)此物并無(wú)‘權(quán)利’，他只是得到了這一特權(quán)，特許權(quán)可以任意收回，不受正當(dāng)程序的保護(hù)。[④]第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政許可作為一種事前控制手段，除了國(guó)家作為所有人實(shí)施的許可外，其本質(zhì)主要表現(xiàn)為相對(duì)人是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的權(quán)利資格和行使權(quán)利的條件的審查核實(shí)，不是對(duì)相對(duì)人的授權(quán)，更不是一種施舍。[⑤]

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)并非完全對(duì)立，只是分別從不同角度去認(rèn)識(shí)問(wèn)題。從行政機(jī)關(guān)的角度看，第一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)許可行為中國(guó)家的地位和作用，第四種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了國(guó)家的責(zé)任，即行政許可對(duì)行政機(jī)關(guān)來(lái)講不是一種可以隨意處置的權(quán)利，而是一種責(zé)任；從行政相對(duì)人的角度看，第二種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)行政許可中相對(duì)人的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)一旦許可，就不能隨意撤銷。第三種觀點(diǎn)是從權(quán)利的角度說(shuō)明，在特權(quán)仍屬于權(quán)利時(shí)，它與第一種觀點(diǎn)并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。

不管人們對(duì)行政許可的性質(zhì)如何表述，但有一點(diǎn)可以肯定，即相對(duì)人申請(qǐng)?jiān)S可所獲得的權(quán)利，無(wú)論是一般權(quán)利，還是特許權(quán)，對(duì)一般人都是普遍限制或禁止的。普遍限制或禁止的根源在于：該行為具有潛在的危險(xiǎn)性，可能會(huì)給社會(huì)或個(gè)人的人身、財(cái)產(chǎn)造成損害，限制或禁止是必須的。但這種限制或禁止的行為又會(huì)給社會(huì)、個(gè)人帶來(lái)好處，應(yīng)該在一定條件下解除，這就是許可制度。許可制度的本質(zhì)也在于此。   

三、行政確認(rèn)的概念、特征

行政確認(rèn)是指行政主體依法對(duì)相對(duì)方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。[⑥]行政確認(rèn)具有以下特征[⑦]:

1、具體性。行政確認(rèn)的主體是行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織，行政確認(rèn)是具體行政行為。它是就特定的事實(shí)和法律關(guān)系，并針對(duì)特定的相對(duì)人作出的。

2、非處分性。行政確認(rèn)行為的功能不是處分相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，而是證明一種客觀存在的事實(shí)和法律關(guān)系。

 3、內(nèi)容不具創(chuàng)造性。行政確認(rèn)所宣告的法律事實(shí)或法律關(guān)系是否存在，是由客觀事實(shí)和法律規(guī)定所決定的，行政主體在確認(rèn)時(shí)，只能嚴(yán)格依法操作并尊重客觀存在的事實(shí)，不能自行創(chuàng)設(shè)新的事實(shí)和法律規(guī)定。

4、法律效果前溯性。行政確認(rèn)是對(duì)既有事實(shí)和法律關(guān)系的認(rèn)可，如權(quán)屬爭(zhēng)議，一經(jīng)確認(rèn)，確認(rèn)的結(jié)果可以前溯至權(quán)屬爭(zhēng)議發(fā)生之前。

四、行政許可與行政確認(rèn)的關(guān)系

二者的主要聯(lián)系在于：二者都是相互獨(dú)立的具體行政行為，但又常常存在包含關(guān)系，即確認(rèn)包含于許可之中。行政機(jī)關(guān)要作出行政許可，首先應(yīng)當(dāng)審查當(dāng)事人的申請(qǐng)是否符合法定條件，這種對(duì)是否符合法定條件作出的判斷就是確認(rèn)。由于行政許可是行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，在沒(méi)有許可數(shù)量限制的情形下，符合許可條件的，行政機(jī)關(guān)都應(yīng)作出許可決定。

二者的主要區(qū)別在于：行政許可是使申請(qǐng)人獲得從事某種活動(dòng)的權(quán)利或資格，申請(qǐng)人被許可后，可以從事某種對(duì)一般人禁止或限制的活動(dòng)。即行政許可的法律效果具有后及性，沒(méi)有前溯性。行政確認(rèn)則不同，它是對(duì)相對(duì)人既有事實(shí)和法律關(guān)系的認(rèn)可和宣告，是對(duì)相對(duì)人因先前行為所取得的權(quán)利或形成的法律關(guān)系的事后追認(rèn)，法律效果具有前溯性。

五、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記與行政許可和行政確認(rèn)的關(guān)系

如前所述，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記是指法定行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)，對(duì)其不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的事實(shí)進(jìn)行審核，并將該種事實(shí)記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的行為。依照不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以分為形式主義登記和實(shí)質(zhì)主義登記、因法律行為引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記和非因法律行為引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記、物權(quán)生效登記和物權(quán)證明登記等。實(shí)際上，這些分類并非截然對(duì)立。一般而言，從物權(quán)法的規(guī)定看，非因法律行為引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記、物權(quán)證明登記均可歸入形式主義登記范疇，三者的外延一致；因法律行為引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記、物權(quán)生效登記則可歸入實(shí)質(zhì)主義登記范疇，三者的外延也一致。

1、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)證明登記與行政許可、行政確認(rèn)的關(guān)系

如前所述，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)證明登記是指不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不以登記為生效要件，登記僅僅是物權(quán)既有狀態(tài)的記載。如人民法院對(duì)房屋的所有權(quán)歸屬作出裁判以后，權(quán)利人持判決書(shū)向房管機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記。又如當(dāng)事人在合法建成房屋后，持有關(guān)證明文件向房管機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記等。

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)證明登記與行政許可存在明顯區(qū)別：行政許可不具有前溯性，申請(qǐng)人自被許可之時(shí)起才享有某種資格或權(quán)利，而不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)證明登記則是對(duì)登記以前的權(quán)利狀態(tài)加以記載，申請(qǐng)人申請(qǐng)登記之前，已獲得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。因此，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)證明登記不是行政許可。

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)證明登記符合行政確認(rèn)的法律特征，應(yīng)當(dāng)歸入行政確認(rèn)的范疇。因?yàn)樗哂幸韵绿卣鳎?SPAN lang=EN-US>

（1）具有行政確認(rèn)的具體性特征。即是由法定的行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)，對(duì)其具體的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)狀態(tài)在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上所作的記載。

（2）具有行政確認(rèn)的非處分性特征。即登記的目的不是為了處分申請(qǐng)人的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，而是證明申請(qǐng)人此前對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的享有狀態(tài)。

（3）具有行政確認(rèn)的內(nèi)容不具創(chuàng)造性特征。即所登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)是否存在，取決于申請(qǐng)人享有物權(quán)的客觀事實(shí)和法律規(guī)定，登記機(jī)關(guān)在登記時(shí)，只能嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行操作，不能創(chuàng)設(shè)新的事實(shí)和法律規(guī)定。

（4）具有行政確認(rèn)的法律效果前溯性特征。即在登記之前，申請(qǐng)人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)享有物權(quán)的客觀事實(shí)已經(jīng)存在，登記是對(duì)申請(qǐng)人先前享有物權(quán)的確認(rèn)或追認(rèn)。

2、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)生效登記與行政許可、行政確認(rèn)的關(guān)系

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)生效登記是指不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅以登記為生效要件，未經(jīng)登記，不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果。

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)生效登記與行政確認(rèn)存在明顯區(qū)別。以物權(quán)取得為例，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)生效登記中，物權(quán)的取得以登記為條件，未經(jīng)登記，不能獲得物權(quán)，即登記不具有前溯性。而前溯性是行政確認(rèn)的一個(gè)重要特征。因此，以登記為生效要件的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記行為不是行政確認(rèn)。

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)生效登記與行政許可存在諸多相似之處：（1）都是具體行政行為；（2）都是應(yīng)申請(qǐng)的行為；（3）都對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利存在決定性影響，不予行政許可意味著當(dāng)事人不能獲得某種權(quán)利或資格，不予登記則意味著當(dāng)事人不能享有物權(quán)；（4）行為的法律效果都沒(méi)有前溯性。蓋因如此，學(xué)界有觀點(diǎn)將不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記歸入行政許可范疇。

但是，在看到不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)生效登記與行政許可的相似之處的同時(shí)，也不能忽略二者的如下區(qū)別：

（1）功能不同。行政許可是使被許可人（申請(qǐng)人）獲得以后從事某種活動(dòng)的權(quán)利和資格，重在為以后的行為創(chuàng)造合法條件；不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)生效登記則是使申請(qǐng)人現(xiàn)在獲得物權(quán)，重在穩(wěn)定和保護(hù)現(xiàn)時(shí)的物權(quán)關(guān)系。

（2）申請(qǐng)人的目的不同。申請(qǐng)人申請(qǐng)行政許可的目的，是為以后從事某種活動(dòng)創(chuàng)造條件，申請(qǐng)行為具有明確的直接后續(xù)性；不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)生效登記則不同，申請(qǐng)人申請(qǐng)登記的目的，主要是穩(wěn)定現(xiàn)時(shí)的物權(quán)關(guān)系。

（3）制度設(shè)置的根本前提不同。行政許可設(shè)置的前提是，被許可的行為對(duì)一般人而言是普遍禁止或限制的，但這種被禁止或限制的行為又會(huì)給社會(huì)或個(gè)人帶來(lái)好處，是一把“雙刃劍”。所以，需要有條件地解除禁止或限制。可以假設(shè)，在全民守法狀態(tài)下，在被許可之前社會(huì)上不存在這種行為，因?yàn)樗拇嬖趯?duì)社會(huì)有潛在危險(xiǎn)。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)生效登記則不同，它沒(méi)有也不應(yīng)有行政許可的上述設(shè)置前提。如果按照行政許可設(shè)置前提的邏輯，則不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)在登記之前，對(duì)一般人是禁止或限制的，即一般人都不應(yīng)該獲得物權(quán)，因?yàn)楂@得物權(quán)將危害社會(huì)。這樣的結(jié)論顯然荒謬。因?yàn)槿绻@個(gè)結(jié)論正確的話，就意味著整個(gè)社會(huì)原本應(yīng)是一個(gè)充斥著無(wú)主物的社會(huì)。在一個(gè)沒(méi)有用于定紛止?fàn)幍奈餀?quán)的社會(huì)，其中亂象，不堪想象。另外，從《行政許可法》第十二條規(guī)定的設(shè)定許可范圍看，也未包括不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記事項(xiàng)。

綜上所述，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記行為的法律性質(zhì)，可以得出如下結(jié)論：以登記為生效要件的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記（我國(guó)物權(quán)法中主要是因法律行為引起的物權(quán)變動(dòng)登記），既不是行政確認(rèn)，也不是行政許可，而是一種獨(dú)立于二者之外的具體行政行為；不以登記為生效要件的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記，是行政確認(rèn)，不是行政許可。

我的看法：以登記為生效要件的物權(quán)登記是一種行政公示行為，既不是行政許可，也不是行政確認(rèn)?；橐龅怯浺彩侨绱恕?/SPAN>

注釋：

[1]俞子清主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，法律出版社2001年版，第216頁(yè)。

[2]最高人民法院行政審判庭2005年2月24日《關(guān)于行政機(jī)關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行為是否屬于確認(rèn)行政行為問(wèn)題的答復(fù)》認(rèn)為，有關(guān)土地等自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的初始登記，屬于行政許可性質(zhì)，不應(yīng)包括在行政確認(rèn)范疇之內(nèi)。

[3]汪永清主編：《中華人民共和國(guó)行政許可法教程》，中國(guó)法制出版社2003年版，第2頁(yè)。

[4]應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國(guó)方正出版社1999年版，第249頁(yè)。

[5] 同注[1]，第5頁(yè)。

[6]羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第184頁(yè)。

[7]參見(jiàn)胡建淼著：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第346—347頁(yè)。羅豪才主編：《中國(guó)司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第190—191頁(yè)。

（作者單位：中院行政庭）

（責(zé)任編輯：周傳明）