秘密點(diǎn)排除之后還要進(jìn)行秘密點(diǎn)的選擇。在商業(yè)秘密案件中，秘密點(diǎn)的最終確定和選擇是非常艱難的，訴訟中權(quán)利人越來(lái)越傾向于“廣種薄收”型，即盡可能多的要求信息是商業(yè)秘密，增加被告的工作量；在“廣種薄收”之外還有秘密點(diǎn)組合，比如產(chǎn)品的材質(zhì)、尺寸、大小可以做一些秘密點(diǎn)組合，把一系列的特征做一個(gè)組合秘密點(diǎn)，其中某一秘密點(diǎn)被被告否定了，原告的組合還是能夠成立的，這也是訴訟時(shí)秘密點(diǎn)確定的技巧。當(dāng)然，技術(shù)人員有時(shí)候是意識(shí)不到這一點(diǎn)的，這需要由訴訟代理人引導(dǎo)技術(shù)人員去劃定或者總結(jié)秘密點(diǎn)。

　　5 、確定被告。即被告的主體證據(jù)，確定侵權(quán)主體的前提下，權(quán)利人還要證明被告接觸了商業(yè)秘密，這些證據(jù)包括圖紙借閱記錄和員工的職責(zé)范圍，另外還要證明被告實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密的行為。

　　在訴訟中，對(duì)所使用的技術(shù)信息與商業(yè)秘密是否相同或相似、是否是秘密點(diǎn)的舉證是非常復(fù)雜的，通常都要做司法鑒定。另外，在商業(yè)秘密案件的舉證中還要注意二次泄密的問(wèn)題，即在訴訟過(guò)程當(dāng)中如何有技巧的防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大和二次泄密的發(fā)生，需要引起權(quán)利人充分重視。

　　6、賠償證據(jù)。權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人非法獲利的計(jì)算是非常難的問(wèn)題。實(shí)際中很多做仿冒品的工廠都不正規(guī)，沒(méi)有完整的會(huì)計(jì)賬簿，除此還要考慮到市場(chǎng)行情、通貨膨脹、經(jīng)濟(jì)形式等，侵權(quán)人的非法獲利計(jì)算起來(lái)非常困難。

　　而權(quán)利人的實(shí)際損失是否可以以權(quán)利人的研發(fā)投入作為實(shí)際損失的，現(xiàn)實(shí)中仍存有爭(zhēng)議。研發(fā)投入與其可能的價(jià)格之間是有差異的，因?yàn)樗械难邪l(fā)投入都希望能產(chǎn)生更大的價(jià)值。盡管如此，研發(fā)投入確實(shí)可以作為權(quán)利人實(shí)際損失的參照依據(jù)，筆者認(rèn)為，把權(quán)利人的研發(fā)實(shí)際投入乘以一個(gè)系數(shù)作為實(shí)際損失可能更為合理。當(dāng)然，如果權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的非法獲利都很難舉證證明的，可以適用法定賠償，參照《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》對(duì)于法定賠償?shù)囊?guī)定，最高額是五十萬(wàn)元，參照《專利法》法定賠償?shù)淖罡哳~是一百萬(wàn)元，這個(gè)數(shù)額確實(shí)難以彌補(bǔ)權(quán)利人的實(shí)際損失，不符合填平原則，法定賠償金額有待立法提高。

　　三、訴訟策略

　　首先是選擇合適的維權(quán)方式，上文介紹了行政、刑事和民事三種維權(quán)方式，應(yīng)該結(jié)合權(quán)利人的特點(diǎn)選擇一個(gè)最有利的維權(quán)途徑；其次是選擇合適的管轄法院。從民事訴訟角度來(lái)說(shuō)，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件多個(gè)法院對(duì)同一個(gè)案件都有管轄權(quán)，如何選擇一個(gè)合適的法院受理案件也是一個(gè)影響勝負(fù)的重要因素。不同的法院開(kāi)始知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理的時(shí)間不太相同，審判人員的經(jīng)驗(yàn)也不相同，不同法院對(duì)于商業(yè)秘密案件的態(tài)度不盡相同，不同法官對(duì)于商業(yè)秘密保護(hù)的觀點(diǎn)也存在一定差異，研究這些問(wèn)題在商業(yè)秘密訴訟中具有一定的意義；再次是訴訟的提出，何時(shí)提出訴訟，提什么樣的訴訟請(qǐng)求，都是需要權(quán)利人結(jié)合自身情況與被告的情況認(rèn)真研究的；第四是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移和倒置，商業(yè)秘密案件當(dāng)中不應(yīng)該適用舉證責(zé)任倒置，如果舉證責(zé)任倒置了，基本上表明被告要敗訴，因?yàn)楸桓婧茈y完成自己的舉證責(zé)任。另外，在商業(yè)秘密案件中很難取得被告的圖紙，基本上只能獲得被告的產(chǎn)品，筆者認(rèn)為，如果法院責(zé)令被告提交其產(chǎn)品圖紙，如果被告不能提交，法院就可以因被告無(wú)法舉證而判其敗訴，但是法院實(shí)際上很少采用這種觀點(diǎn)。若被告能夠提供其產(chǎn)品圖紙，將圖紙和獲得的產(chǎn)品進(jìn)行對(duì)比，在鑒定當(dāng)中可以多申請(qǐng)一項(xiàng)內(nèi)容，即鑒定被告的產(chǎn)品是否根據(jù)圖紙生產(chǎn)的，如果不是，則證明被告提供的圖紙是不真實(shí)的，也可以判其敗訴。筆者認(rèn)為，要求被告提供產(chǎn)品圖紙應(yīng)該是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移而不是舉證責(zé)任倒置。第五就是反向工程抗辯的排除，在許多案件中被告都會(huì)提出其技術(shù)秘密是通過(guò)反向工程取得的，但實(shí)踐中原告律師需要認(rèn)真審查被告的反向工程證據(jù)，審查這些證據(jù)與案件的關(guān)u32852 .性，并查看其形成時(shí)間，必要時(shí)申請(qǐng)鑒定。另外根據(jù)最高人民法院院的司法解釋，被告有在先接觸商業(yè)秘密的行為，其適用反向工程抗辯將不被采納，原告可以據(jù)此準(zhǔn)備證據(jù)。

　　在眾多的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，商業(yè)秘密案件原告的敗訴率是最高的，這有商業(yè)秘密自身特點(diǎn)的原因，也有權(quán)利人舉證的原因，當(dāng)然還有法律規(guī)定不明確，法律適用不統(tǒng)一等原因，我們期待相關(guān)部門盡快啟動(dòng)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的修改。