我省各級法院在審理商業(yè)秘密案件中的程序環(huán)節(jié)，認為最重要也是最為棘手的問題就是舉證責(zé)任的分配問題。

商業(yè)秘密因有秘密性這個特征，因而法院在具體的訴訟中就出現(xiàn)了調(diào)查取證難，權(quán)利人舉證難這個問題。

首先說說我國關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，我國法律對于舉證責(zé)任的含義的規(guī)定主要分兩種，即行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。我國《民事訴訟法》對于舉證責(zé)任的分配規(guī)定了基本原則“誰主張，誰舉證”也就是行為意義上的舉證責(zé)任。

但是該規(guī)定缺陷在于，如果當事人未提供證據(jù)或者待證事實真?zhèn)尾幻髟撊绾尾僮鞑]有提及。為了彌補《民事訴訟法》關(guān)于舉證責(zé)任規(guī)定的缺陷，《民事證據(jù)規(guī)定》第2 條中規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當事人承擔不利后果。

”這也就是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。通過行為意義上的舉證責(zé)任規(guī)定以及結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的規(guī)定，我國有關(guān)舉證責(zé)任分配的結(jié)構(gòu)也就出來了。合理的分配舉證責(zé)任，是實現(xiàn)案件審判實體公正的前提和基礎(chǔ)。當然對于商業(yè)秘密案件而言，也不例外。

我國對于商業(yè)秘密案件舉證責(zé)任的分配主要體現(xiàn)在以下規(guī)定及會議紀要中：

1．國家工商行政管理局在1995 年頒布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第5 條第3款：“權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認定被申請人有侵權(quán)行為。”

2．高人民法院《不正當競爭司法解釋》第14 條規(guī)定：“當事人指稱他人侵犯他人商業(yè)秘密的，應(yīng)當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件，對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)相同以及采取不正當手段的事實負舉證責(zé)任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。”

3．最高人民法院 1998 年 8月發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)審判座談會紀要》中提出，在審理侵犯商業(yè)秘密的案件時，可以從實際出發(fā)適用舉證責(zé)任倒置。

從上述規(guī)定可以看出，法律對于商業(yè)秘密舉證責(zé)任的分配上主要由原告承擔責(zé)任，原告承擔的舉證責(zé)任主要有：

（一）權(quán)利人合法擁有商業(yè)秘密（商業(yè)秘密符合法定條件）

商業(yè)秘密符合法定條件可以從商業(yè)秘密的四個構(gòu)成要件來闡釋

1．商業(yè)秘密的新穎性

商業(yè)秘密權(quán)利人提起訴訟時，應(yīng)提供商業(yè)秘密的載體，說明其主張的商業(yè)秘密的范圍以及秘密點，也就是其與公知信息的區(qū)別。如果當事人不能說明，法庭將拒絕支持其實體請求。

2．實用性、價值性

因為當事人雙方在訴訟前已形成事實上的競爭關(guān)系，所以一般在審判中無需對商業(yè)秘密的實用性和價值性進行舉證。

3．秘密性

對于原告而言，關(guān)鍵是要證明對該商業(yè)秘密采取了保密措施，主要有以下幾種：例如簽定保密協(xié)議、在會議上提出保密要求、在單位有關(guān)規(guī)章制度里直接規(guī)定保密事項、采取上密碼鎖、加密等物理措施等。一般而言，不通過不正當手段，就不可能獲得該信息。如果單純在有關(guān)資料上標明“保密”字樣或者在資料室門口寫有“閑雜人等、禁止人內(nèi)”，而任何人無任何障礙即可進入，不得認定為采取了合理的保密措施。

（二）被告的信息和原告的信息相同或者實質(zhì)相同

如何對此進行認定呢？原則是這樣的：如果本專業(yè)或者本行業(yè)的普通人員認定兩者屬于顯而易見的相似，則可以認為具有實質(zhì)上的一致性。這個標準是動態(tài)的，個案中的寬嚴度與商業(yè)秘密創(chuàng)新性的高低成反比。實踐中，法官會聘請專業(yè)的技術(shù)人員、機構(gòu)做鑒定，而這些技術(shù)人員會將相同點、相似點、不同點——羅列，供法院判斷。

（三）被告采取了不正當?shù)氖侄?/p>

在這里法律確立的是“接觸加相似”原則。這里的接觸可以理解為接觸可能和接觸條件，原告只需證明被告有合理的機會“接觸”原告的商業(yè)秘密即可?！跋嗨啤痹诘冢ǘc中已有說明。

上面簡單的介紹了原告的舉證責(zé)任。接下來看看被告的舉證責(zé)任。在侵權(quán)行為法中，侵權(quán)行為的違法性是侵權(quán)行為的構(gòu)成要件之一。即只有違法的侵權(quán)行為法律才會追究其責(zé)任。而合法的侵權(quán)行為法律是不追究其責(zé)任的。因而只要被告找到自己的行為有正當化事由，即可對原告起訴其侵犯商業(yè)秘密要求其承擔責(zé)任進行抗辯。那么被告可以從哪些方面陳述其行為的正當化事由呢？

例如：可以用證據(jù)證明自己是獨立開發(fā)研究取得，或者舉證證明通過合法的受讓取得；亦或者舉例證明白已是通過反向工程取得，要特別注意的是反向工程的實施很可能涉及秘密的技術(shù)問題，因而應(yīng)妥善保管購買有關(guān)材料的單據(jù)，以及反向工程在實施過程中進度開展情況的原始記錄，甚而有些重要的證據(jù)應(yīng)進行公證。

對于被告而言，還可能根據(jù)舉證責(zé)任倒置的要求對該商業(yè)秘密“為公眾所知悉”作出證明。如何判斷不為公眾所知悉呢？ 1995 年國家工商管理局在發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中解釋為：該信息是不能從公開渠道直接獲取。

實踐中，被告可以舉證該商業(yè)秘密已為國內(nèi)外媒體所公開、已為國內(nèi)所公開使用、已為相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)人員所普遍掌握，或者通過反向工程取得，也可以視為不為公眾所知悉。如果涉及一般人難以認知的專業(yè)技術(shù)問題，可以借助專家證人或者專業(yè)鑒定來證明該信息已是行業(yè)內(nèi)通知的技術(shù)。

當然根據(jù) 2004 年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的第7 條規(guī)定，如果商業(yè)秘密造成的損失超過50萬元的通過向警方報案，被侵權(quán)人可以通過在刑事訴訟中提附帶民事賠償。司法機關(guān)的取證能力遠高于企業(yè)和個人。這就更有利于保護損失較大的當事人的利益。

但是商業(yè)秘密有一個區(qū)別于其他知識產(chǎn)權(quán)的特性就是它的揮發(fā)性，一旦商業(yè)秘密進入訴訟程序，其價值也不可能恢復(fù)原狀了。因而有相關(guān)專家設(shè)想了這樣的制度來解決此問題：適當提高侵犯商業(yè)秘密案件的訴訟費用，這樣在某種程度上就可以防止當事人濫用訴權(quán)。

如果原告勝訴，訴訟費用就由侵權(quán)的被告負擔。如果被告勝訴，訴訟費用就由原告負責(zé)?；蛘吡硗鈱ｉT成立一個審判小組，小組成員 由具有豐富知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)驗的專家組成。這個小組要完全獨立于原告被告。當原告論證時，被告不能參加。被告論證自己的信息是合法取得和使用時，原告不能參加。而且這樣的審判小組不是每級法院都要設(shè)，因在民事訴訟中，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的案件集中在中級法院審理，因而在中級法院設(shè)立此組織，比較合理。當然這些都只是設(shè)想。

現(xiàn)今社會，企業(yè)之間的競爭愈顯激烈，而商業(yè)秘密的保護也就越來越重要，因而更好的分配舉證責(zé)任，不僅對于審判本身意義重大，對于商業(yè)秘密的保護，亦同等重要。